LEGÍTIMA DEFESA. MONOGRAFIA SUB TEN PM LUDIVALDO.

Prévia do material em texto

LUDIVALDO DE OLIVEIRA BARBOSA 
 
 
 
 
 
 
 
LEGÍTIMA DEFESA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Faculdade de Direito 
Cuiabá, MT/ 2015/2 
2 
 
LUDIVALDO DE OLIVEIRA BARBOSA 
 
 
 
 
 
 
LEGÍTIMA DEFESA 
 
 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado 
a Faculdade de Direito do Instituto Cuiabá de 
Ensino e Cultura – ICEC, para obtenção de 
grau de Bacharel em Direito orientado pelo 
Prof. Teófilo Marcio Junior, em 2015. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Faculdade de Direito 
CUIABÁ/MT /2015 
3 
 
ICEC 
INSTITUTO CUIABÁ DE ENSINO E CULTURA 
DIRETOR 
Pedro Américo Frugoli 
COORDENADOR PEDAGÓGICO 
Nelma Sueli Marques Borges 
COORDENADORA DO CURSO DE DIREITO 
Teófilo Márcio de Arruda Barros Júnior 
PROFESSORA DA DISCIPLINA DE TCC-II 
Marta Regina Lima Arruda 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
4 
 
DEDICATÓRIA 
 
Dedico este trabalho a Wélita, companheira fiel e paciente que me motivou e 
ajudou quando o cansaço e a ansiedade quase me venceram. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
5 
 
AGRADECIMENTOS 
 
Dedico especial agradecimento ao ilustre professor TEÓFILO MÁRCIO 
JUNIOR, orientador dedicado que com sabedoria e paciência soube dirigir-me os 
passos e os pensamentos para alcance de meus objetivos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
6 
 
EPÍGRAFRE 
 
 
 
Est haec non scripta sed nata lex quam ex natura ipsa arripuimu – 
“É uma lei nata não escrita que recebemos da natureza mesma.” (CÍCERO). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
7 
 
RESUMO 
 
O presente trabalho objetiva analisar o Instituo da Legítima Defesa, expondo 
aspectos gerais e específicos do tema. Para tanto, discorre sobre aspectos 
históricos, objetivos e subjetivos bem como a previsão e interpretação do que se 
entende por Legítima Defesa no ordenamento jurídico brasileiro, incluindo 
posicionamentos doutrinários relevantes de divergências sobre o assunto. Busca-se 
expor de forma simplificada e objetiva mostrar a atualidade do assunto com 
exemplos e correntes divergentes da doutrina penal sobre esta importante 
excludente de ilicitude. 
 
Palavras-chave: legítima defesa, agressão injusta, atual ou iminente. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
8 
 
ABSTRACT 
 
This work paper aims to analyze the Institute of Self Defense, exposing general 
aspects and theme specific. To this end, discusses historical aspects, objective and 
subjective as well as the prediction and interpretation of what is meant by Self 
Defense in the Brazilian legal system, including relevant doctrinal positions of 
disagreements about it. We seek to expose in a simple and objective way to show 
the relevance of the subject with different examples and current criminal doctrine on 
this important legal excuse. 
 
Keywords: self-defense, unfair, actual or imminent aggression. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
9 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
 
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11 
 
ILICITUDE ................................................................................................................. 12 
1.1. CONCEITO ........................................................................................................ 12 
1.2. ASPECTOS DA ILICITUDE ............................................................................... 12 
 
EXCLUDENTES DE ILICITUDES ............................................................................. 15 
2.1. ASPECTOS HISTÓRICOS DA LEGÍTIMA DEFESA .......................................... 16 
 
LEGÍTIMA DEFESA .................................................................................................. 20 
3.1. REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA .............................................................. 21 
3.2. AGRESSÃO INJUSTA ....................................................................................... 22 
3.3. COMMODUS DISCESSUS – FUGA DA AGRESSÃO IMINENTE ..................... 25 
3.4. ATUAL OU IMINENTE ....................................................................................... 26 
3.5. A DIREITO PRÓPRIO OU DE TERCEIRO ........................................................ 32 
3.6. USO MODERADO DOS MEIOS NECESSÁRIOS ............................................. 33 
3.7. CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO JUSTIFICANTE .......................................... 38 
 
QUESTÕES ACERCA DA LEGÍTIMA DEFESA ...................................................... 42 
4.1. LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA ....................................................................... 42 
4.2. LEGÍTIMA DEFESA CONTRA LEGÍTIMA DEFESA .......................................... 43 
4.2. LEGÍTIMA DEFESA REAL CONTRA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA ............. 45 
4.2. EMBRIAGUEZ DO DEFENDENTE .................................................................... 46 
10 
 
4.3. LEGÍTIMA DEFESA CONTRA ATO DE AUTORIDADE E CONTRA PRISÃO 
ILEGAL. ..................................................................................................................... 47 
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 49 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 50 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
11 
 
INTRODUÇÃO 
 
 
O Direito Penal seleciona para frear e sancionar, alguns comportamentos 
humanos, conforme este comportamento represente lesividade significativa para a 
coletividade. 
Prevê ainda que certos comportamentos sejam aceitos sob certas condições, 
ainda que em condições diversas seriam alcançados e reprimidos por sanções 
penais. 
 São as causas excludentes de ilicitude, a exemplo das previstos no Código 
Penal em seu artigo 23, que estabelece não haver crime quando o agente pratica o 
fato em estado de necessidade, em legítima defesa, e estrito cumprimento do dever 
legal ou no exercício regular de direito. 
Assim, discorreremos sobre excludente de ilicitude, em especial a excludente 
da Legítima Defesa, que pode ser interpretada como sendo um direito, porém 
podendo ser concebida até mesmo como um dever do ser humano em defender e 
preservar a si mesmo ou a outrem diante da agressão. 
 Antes de adentrar a análise da excludente de ilicitude que é a legítima defesa, 
faremos um breve comentário sobre ilicitude, considerando que no direito penal, 
ilicitude pode ser crime ou contravenção. 
 A conduta do agente poderá se configurar em uma destas duas espécies de 
infração penal, conforme se amolde a previsão legal. 
 Crime, superficialmente definido, é conduta prevista no Código Penal e/ou em 
leis especiais a exemplo da Lei 11343 de 23 de agosto de 2006 - Lei de Repressão 
ao Tráfico Ilícito de Drogas, ou no Estatuto do Desarmamento da Lei 10.826 de 22 
de dezembro de 2003. 
Do mesmo modo, superficialmente definida, Contravenção Penal é conduta 
prevista na Lei de Contravenções Penais, da Lei 3688 de 03 de outubro de 1941. 
Para fins de análise de Excludente de Ilicitude, usaremos o conceito de Crime comoilustrativo-base de ilícito penal, posto que se houver excludente suficiente par elidir o 
crime, haverá por conclusão lógica, isenção de contravenção penal também. 
 
12 
 
ILICITUDE 
 
 
CONCEITO 
 
O conceito do que é lícito e o que é ilícito resultou de longa construção 
humana ao longo da história da civilização. 
Assim, chegou-se ao que atualmente se depreende por conceito de ilícito, de 
crime. 
Destacam-se dentre os principais conceitos de crime, os que diversos 
doutrinadores descrevem como aspectos conceituais do crime. 
Para o doutrinador Fernando Capez o crime pode ser descrito, sob o Aspecto 
Material, nos termos seguintes: 
 
É aquele que busca a essência do conceito, isto é, o porquê de 
determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse 
enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que, 
propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens 
jurídicos considerados fundamentais pra a existência da coletividade 
e da paz social.1 
 
 
 
1.2 ASPECTOS DA ILICITUDE 
 
 
Sob aspecto material para Capez, portanto, qualquer conduta lesiva a bem 
jurídico fundamental pode ser enquadrado como crime, ou seja, leva em conta o 
conteúdo da conduta. 
Já sob o aspecto Formal, Capez descreve: 
 
Aspecto formal: conceito de crime resulta da mera subsunção da 
conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo 
aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando seu 
conteúdo. Considerar a existência de um crime sem levar em conta2 
 
1 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. São Paulo 16.ed : Saraiva, 
2012. p. 134. 
2 Idem ibidem 
13 
 
sua essência ou lesividade material afronta o princípio constitucional 
da dignidade da pessoa humana.3 
 
Se algo está descrito como crime, é crime, não se levando em conta sua 
essência ou lesividade material, ou mesmo o caráter injusto da norma definidora. 
O direito positivo é que define, o que a norma escrita estabelece como ilícito, 
podendo alguma conduta ser lesiva a bens jurídico fundamental para a vida e a 
convivência coletiva não se constituir crime se não houver expressa previsão legal, a 
teor do artigo primeiro do Código Penal que versa não haver crime sem lei anterior 
que o defina. Há ainda definição no tocante ao aspecto analítico. 
E sob o aspecto Analítico: 
É aquele que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer elementos 
estruturais do crime. A finalidade deste enfoque é propiciar a correta 
e mais justa decisão sobre infração penal e seu autor, fazendo com 
que o julgador ou intérprete desenvolva seu raciocínio em etapas. 
Sob esse ângulo, crime é todo fato típico e ilícito.4 
 
Dessa maneira em primeiro lugar deve ser observada a tipicidade da conduta. 
Em caso positivo, e só neste caso, verifica-se se a mesma é ilícita ou não. Sendo o 
fato típico e ilícito, já surge a infração penal. A partir daí, é só verificar se o autor foi 
ou não culpado pela sua prática, isto é, se deve ou não sofrer um juízo de 
reprovação pelo crime que cometeu. 
Para existência de infração penal, portanto, é preciso que o fato seja típico e 
ilícito. 
Fato típico é o fato material amoldado, que se encaixa de maneira perfeita 
aos elementos previstos na norma penal, segundo Fernando Capez. 
E sobre antijuricidade ou ilicitude, um dos maiores juristas penalistas 
brasileiros, Damásio de Jesus, assim disserta: 
 
 
3CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. São Paulo 16.ed : Saraiva, 2012. p. 134 
 
4 Ibidem idem 
 
14 
 
Numa apreciação preliminar, pode-se dizer que antijuricidade é 
contrária ao Direito. Não é suficiente que o comportamento seja 
típico, i.e., que a conduta encontre correspondência num modelo 
legal, adequando-se o fato a norma penal incriminadora.5 
 
 
E complementa acrescentando reprovação como decorrência da ilicitude: 
 
É preciso que seja ilícito para que sobre ele incida a reprovação do 
ordenamento jurídico, e que o agente o tenha cometido com os 
requisitos da culpabilidade. Em face disso, surge o crime como fato 
típico e antijurídico. Há um critério negativo de conceituação de 
antijuricidade: o fato típico é também antijurídico, salvo se concorre 
qualquer causa de exclusão da ilicitude (estado de necessidade, 
legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício 
regular de direito).6 
 
 
E outro doutrinador, o jurista Luiz Regis Prado descreve a conceituação de 
Delito, sob os aspectos formal ou nominal, material ou substancial e analítico ou 
dogmático. 
a) Formal – o delito é definido sob o ponto de vista do Direito 
Positivo, isto é, o que a lei penal vigente incrimina (sub especie júris), 
fixando seu campo de abrangência – função de garantia (art. 1º CP). 
Versa, portanto sobre a relação de contrariedade entre o fato e a lei 
penal. 
b) Material ou substancial – diz respeito ao conteúdo do ilícito penal – 
caráter danoso da ação ou seu desvalor social – quer dizer, o que 
determinada sociedade, em dado momento histórico, considera que 
deve ser proibido pela lei penal. 
 
c) Analítico ou dogmático - decompõe-se o delito em suas partes 
constitutivas – estruturadas axiologicamente em uma relação lógica 
(análise-lógico-abstrata). Isso não exclui a consideração do fato 
delitivo como um todo unitário, mas torna a subsunção mais racional 
e segura7. 
 
 
 
5 JESUS, Damásio de. Direito Penal,volume 1: parte geral. 35.ed. – São Paulo: Saraiva,2014. p. 
397,398. 
 
6 Idem, ibidem. 
 
7 REGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro Volume 1, parte geral. 3. ed.- São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2002. p. 206,207. 
 
15 
 
Portanto, ilicitude penal, ou antijuricidade do ponto de vista penal, é conduta 
humana que formalmente tem previsão legal, e está positivada no ordenamento 
jurídico. 
Materialmente possui lesividade a bem jurídico protegido pela norma e traz 
conotação de reprovação social. E ainda, a conduta deve ser verificada 
estruturalmente, e apreciando-se não somente seu desvalor jurídico-formal, mas 
também os aspectos subjetivos do agente tais como culpa e dolo. 
 
 
2. EXCLUDENTES DE ILICITUDES 
 
 
Assim, adentra-se agora ao tema excludente de ilicitude, que trata de possível 
afastamento de crime, na conduta humana desde que constatada a presença de 
fatores específicos. 
Neste sentido, prevê o artigo 23 do Código Penal: 
 
“Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I – em estado de necessidade; 
II – em legítima defesa; 
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de 
direito.” 
 
 
Presente um ou mais institutos dos constantes nos incisos deste artigo do 
Código Penal Brasileiro, embora o fato seja tipificado na norma jurídica como ilícito, 
seja no Código Penal ou outra Lei, todavia não será cabível sanção penal em virtude 
Dos aspectos conceituais do crime analisados no capitulo sobre a ilicitude, 
especialmente o dogmático ou analítico, temos como um dos requisitos para 
cometimento de crime, que o fato seja além de típico, seja também antijurídico, ou 
ilícito. 
Assim, embora o fato possa se encaixar, se amoldar a descrição abstrata da 
lei, deve ser apreciada de forma a detectar presença ou ausência de ilicitude. 
16 
 
No que tange a excludente específica da Legítima defesa, objeto do presente 
trabalho, pode ser conceituada genericamente como a defesa e a autopreservação 
humana, e caracteriza-se como uma das principais ferramentas de sobrevivência. 
Mais que um direito, pode ser concebido mesmo como umdever do ser 
humano em defender e preservar a si mesmo ou a outrem diante da agressão, e 
pode ser verificado seu reconhecimento entre vários povos e períodos históricos do 
homem em sua jornada sobre a face da terra. 
Sobre o tema afirmou Nelson Hungria o seguinte, discorrendo sobre a 
violência que sempre acompanhou a jornada do ser humano durante sua história, 
vindo a ser usada como repulsa de outra violência, esta, injusta: 
A repulsa da violência pela violência é ditada pelo próprio instinto de 
conservação, mas não é este, no seu cru primitivismo, que 
fundamenta o instituto jurídico da legítima defesa. O direito, como 
produto da cultura, é disciplina de instintos, e somente declara 
legítima a defesa privada quando, afeiçoada à vida social, representa 
um meio de oportuna e adequada proteção de bens ou interesses 
jurídicos arbitrariamente atacados ou ameaçados. 8 
 
 
 
 
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DA LEGÍTIMA DEFESA 
 
 
Muito se evoluiu o conceito de legítima defesa, até ao ponto que hoje se 
admite no direito moderno. 
Historicamente, a concepção de legítima defesa acompanhou a evolução 
legislativa, e segundo trabalho do pesquisador e Doutor em História Ibero 
Americana, Antonio Carlos Wolkmer, tem-se que: 
 
Nas sociedades antigas, tanto as leis quanto os códigos foram 
expressões da vontade divina, revelada mediante a imposição de 
legislador-administradores, que dispunham de privilégios dinásticos e 
de uma legitimidade garantida pela casta sacerdotal. 
 
 
8 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal.Vol. I, tomo II. ed. Forense, Rio de Janeiro, 
1958. p. 281. 
17 
 
E ainda, aponta a diversidade de culturas jurídicas deste período da história. 
 
Cada comunidade tinha suas próprias regras, vivendo com 
autonomia e tendo pouco contato com outros povos, a não ser em 
condições de beligerância. Trata-se de multiplicidade de direitos 
diante de uma gama de sociedades atuantes, advinda de um lado, da 
especificidade para cada um dos costumes jurídicos concomitantes, 
de outro, de possíveis e inúmeras semelhanças ou aproximações de 
um para outro sistema primitivo. 9 
 
Portanto, definir uma data ou época precisa para o surgimento deste instituto 
anteriormente a escrita, é extremamente difícil conforme definiu Wolkmer: 
 
Pode se ilustrar a transição das formas arcaicas de sociedade para 
as primeiras civilizações da Antiguidade mediante três fatores 
históricos: (1) o surgimento das cidades; (2) a invenção e domínio da 
escrita e (3) o advento do comércio, e numa etapa posterior, da 
moeda metálica.10 
 
 
Mas verifica-se, após o período Arcaico, e já na Idade Antiga quando se 
utilizava a escrita, que há diversos registros do instituto da legítima defesa, prevista 
e aceita nos ordenamentos jurídicos então vigentes. 
Nestas sociedades antigas, as leis e códigos eram tidos como manifestação 
da vontade divina, que fora revelada ao legislador. 
O exemplo disto, a chamada Lei Mosaica dos antigos Hebreus que descreve 
situação de legítima defesa, conforme registrado na Torah Hebraica, que se 
incorpora a moderna Bíblia, temos no livro de Êxodo, capítulo 22 e versículo 2: “Se o 
ladrão for achado a minar, e for ferido, e morrer, o que o feriu não será culpado do 
sangue.”11 
 
9 CARLOS, Wolkmer Antônio. Fundamentos da História do Direito. 2ª ed. Del Rey, Belo Horizonte, 
2002. p. 24. 
10 CARLOS, Wolkmer Antônio. Fundamentos da História do Direito. 2ª ed. Del Rey, Belo Horizonte, 
2002. p. 34 e 37. 
 
 
11 ESTUDO, Bíblia de. Texto bíblico Almeida Revista e Corrigida, ed. 1995. Casa Publicadora das 
Assembleias de Deus. p. 95. 
 
18 
 
Os povos monoteístas orientais trazem, portanto no percurso histórico 
evolutivo de sua legislação, o reconhecimento da legítima defesa como afastadora 
do ilícito na ação de repelir mesmo que com violência a agressão sofrida 
injustamente. 
Pois como no texto Bíblico precitado, previa-se expressamente a ausência de 
punição ao agente que reunisse os requisitos de excludente de ilicitude predefinidos 
na Torah. 
Ainda, em período mais antigo que o da vigência das leis Mosaicas, entre os 
povos da Mesopotâmia, há o Código de Hammurabi, que é a compilação de Leis 
Babilônicas do século XVII. 
Segundo o historiador Antonio Carlos Wolkmer, o Código que data de 
aproximadamente 1694 a.C., apogeu do Império babilônico tem como características 
as seguintes que abaixo se transcreve. 
Nas próprias palavras do autor: 
 
Descoberto na Pérsia, em 1901, por uma missão arqueológica 
francesa, o documento legal, gravado em pedra negra, encontra-se 
hoje no museu do Louvre. O código foi promulgado, 
aproximadamente em 1694 a.C., no período de apogeu do Império 
Babilônico, pelo rei Hammurabi. Ele é composto de 282 artigos, 
dispostos em cerca de 3600 linhas de textos. [...].12 
 
 
Ele prevê a hipótese de legítima defesa de terceiro, como quando o artigo 130 
declara legitimidade a quem atuasse na defesa de mulher sendo atacada 
sexualmente.13 
Artigo 130. Se um homem violar a esposa (prometida ou esposa-
criança) de outro homem, que nunca conheceu um homem, e ainda 
vive na casa de seu pai, e dormir com ela e ser surpreendido, este 
homem deve ser condenado à morte, mas o esposa é inocente.14 
 
 
12 CARLOS, Wolkmer Antônio. Fundamentos da História do Direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 
2002. p. 48. 
 
13 Disponível em: http://www.infoescola.com/historia/codigo-de-hamurabi/- acessado em 31/05/2015. 
 
14 Disponível em: http://eawc.evansville.edu/anthology/hammurabi.htm - acessado em 31/05/2015 
 
19 
 
E no Direito Romano, autorizava-se a legítima defesa para proteger a vida e a 
liberdade sexual, conforme registra Galdino Siqueira apud Direito Penal, Ney Moura 
Teles, quando fornece dados históricos em seu livro sobre o tema: 
 
Tão visceralmente ligada à pessoa se manifesta a defesa, isto é, a 
faculdade de repelir, pela força o ataque, no momento em que se 
produz, que Cícero, na sua oração – Pro Milone, a reputa um direito 
natural, derivado da necessidade – non scripta sed nata lex, 
proposição verdadeira, se considerarmos o substratum fisiológico da 
defesa, como reação do instinto de conservação que brota e se 
desenvolve independente de qualquer regulamentação. Já no Direito 
Romano, verifica-se a presença da legítima defesa, autorizada para a 
proteção da vida, da integridade física e da liberdade sexual, diante, 
em certos casos, até mesmo de justo receio de ataque.15 
 
 
No Direito Canônico16, “considera-a uma necessidade escusável, à qual 
corresponderiam algumas penitências; todavia, caso se tratasse de legítima defesa 
de terceiro, era mais que um direito, um verdadeiro dever.” 
Para a Igreja, portanto, a legítima defesa não era um direito do católico, mas 
uma necessidade a que se devia perdoar e penitenciar religiosamente, mesmo ao 
ponto de ter o agredido que se defendeu empreender fuga. 
Portanto, constata-se que a legítima defesa em grau de percepção jurídica é 
variável de cultura para cultura, e épocas variáveis, acompanha a civilização desde 
sempre, como expressado pelas palavras de Marcelo Jardin Linhares, renomado 
jurista brasileiro: “A legítima defesa é um direito natural, intrínseco ao ser humano e, 
portanto, anterior à sua codificação, como norma decorrente da própria constituição 
do ser”.17 
 A ação que repelir com violência uma agressão injusta, será considerada 
lícita, mesmo provado que tal ação contraria expressa previsão legal, portanto típica, 
mas se, todavia ocorrer com a presença da justificadora ou excludente, não seráconsiderada crime. 
 
15 TELES. Ney Moura. Direito Penal, parte geral: arts. 1º a 120, vol. 1. 1.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 257. 
16 Idem ibidem, p. 257. 
17 LINHARES, Marcelo Jardim. Legítima Defesa. Rio de Janeiro 2. ed : Forense, 1980, p. 1. 
20 
 
Insta ressaltar que, a permissão do Estado estabelece limites, que são 
expressos na lei, conforme descritos no capítulo que veremos a seguir. Caso 
contrário haveria regressão aos tempos da vingança particular. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
21 
 
3. LEGÍTIMA DEFESA 
 
 
O Código Penal Brasileiro traz expresso em seus artigos 23 a 25 as 
excludentes de ilicitude: 
 
“Artigo 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I – [...] 
II – em legítima defesa. 
[...]” 
“Artigo 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando 
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, 
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.” 
 
 
E a respeito, concorrem abundantes conceituações doutrinárias sobre o 
assunto. 
Para o jurista Fernando Capez, trata-se de uma tolerância do Estado a 
autotutela do indivíduo, haja vista a impossibilidade de onipresença estatal, 
explicando da seguinte forma a legítima Defesa: 
 
Causa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta 
agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando 
moderadamente dos meios necessários. [...] Fundamento: o Estado 
não tem condições de oferecer proteção aos cidadãos em todos os 
lugares e momentos, logo, permite que se defendam quando não 
houver outro meio.18 
 
Neste sentido, esclarece ainda outro renomado penalista, Damásio de Jesus, 
destacando como importante condição, que o agente tenha consciência de assim 
estar agindo, não sendo acobertado pela legítima defesa, quem agride e coincidente 
e involuntariamente acaba se defendendo, mas sendo a intenção inicial motivada 
por animus laedendi, e não a de se defender, não se configura em excludente de 
ilicitude. 
 
O elemento subjetivo da legítima defesa: conhecimento da situação 
tenha conhecimento da situação de agressão injusta e da 
necessidade da repulsa. Assim, a repulsa legítima deve ser 
 
18 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral.16. ed. – São Paulo: Saraiva. 
2012. p. 306. 
22 
 
objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade 
de se defender.19 
 
Também esclarecedora sobre o assunto, temos as palavras de Betiol, citado 
pelo mesmo Damásio de Jesus, ao afirmar que defender-se legítimamente é 
questão de ética, e que resignar-se e aceitar a agressão injusta constitui-se em 
covardia. 
 
Não se deve constranger a natureza humana a codificar o princípio 
de vileza ou de mera resignação, que nenhuma moral humana ou 
cristã pode apoiar. A defesa tem um conteúdo ético positivo porque 
a máxima evangélica de oferecer a outra face não contém uma 
máxima positiva.(2014, apud Betiol, 1966). 
 
 
 
3.1 Requisitos da Legítima Defesa 
 
O Estado autoriza, permite que o particular possa reagir por suas próprias 
forças, cedendo extraordinariamente certa margem para autotutela. 
E como já citado, estabeleceu na lei, limites que são requisitos a 
concretização do instituto, quando analisado o caso concreto, pois como assevera 
Nelson Hungria: 
A lei do Estado, que não é a lei da selva, está adstrita, logicamente, a 
aprovar toda ação defensiva individual que, condicionada pela 
urgência e dentro da justa medida, e embora não seja ditame da “non 
scripta sed nata lex”, de que falava Cícero, colabore na consecução 
de um dos fins próprios do Estado, qual a tutela dos bens ou 
interesses jurídicos.20 
 
 
 
19 JESUS, Damásio de. Direito Penal,volume 1: parte geral. 35.ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. p. 
434. 
 
20 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo II. 4.ed. - Rio de Janeiro: Forense, 
1958. p. 281. 
23 
 
Sobre os requisitos para caracterização da excludente em tela, retomamos ao 
que disserta Fernando Capez, que discorre sobre os requisitos elencando 
ordenando-os em sequência, a seguir transcrita: 
Natureza jurídica: 
Causa de exclusão de ilicitude. 
Requisitos: são vários: 
1. agressão injusta; 
2. atual ou iminente; 
3. a direito próprio ou de terceiro; 
4. repulsa com os meios necessários; 
5. uso moderado de tais meios; 
6. conhecimento da situação justificante.21 
 
 
Requisitos que, a seguir pormenorizados são imprescindíveis para reconhecer 
a ocorrência de Legítima Defesa. 
 
 
3.2. AGRESSÃO INJUSTA 
 
 
A agressão injusta se dá quando um bem jurídico protegido por norma legal 
for injustamente atacado, assim discorrendo o mesmo autor que afirma ser: 
 
Agressão: é toda conduta humana que ataca um bem jurídico. Só as 
pessoas humanas, portanto, praticam agressões. Ataque de animal 
não se configura, logo, não autoriza a legítima defesa. 
Injusta: agressão injusta é a contrária ao ordenamento jurídico, trata-
se portanto de agressão ilícita, muito embora Injusto e ilícito, em 
regra, não sejam expressões equivalentes. Não se exige que a 
agressão injusta seja necessariamente um crime. Exemplo: a 
legítima defesa pode ser exercida para a proteção da posse ou 
contra furto de uso, ou dano culposo etc.22 
 
 
Mesmo que o agente da agressão injusta seja incapaz, ainda seria elemento 
propiciador de legítima defesa, pois sua incapacidade não retira o caráter injusto 
da agressão por parte de quem a sofre. 
 
21 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. 16. ed. – São Paulo: Saraiva. 
2012. p. 306, 307. 
 
22 Idem ibidem 
24 
 
Sobre agressão injusta, atual ou iminente, preleciona Damásio de Jesus, 
explicando o seguinte: 
Exige-se que a agressão seja injusta, contrária ao ordenamento 
jurídico (ilícita). Se a agressão é lícita, a defesa não pode ser 
legítima. Assim, não comete o fato acobertado pela causa de 
exclusão de ilicitude quem repele uma diligência de penhora em seus 
bens realizada por um oficial de justiça munido de mandado judicial. 
A conduta do oficial, se bem que constitua agressão, não é injusta.23 
 
Por agressão injusta, interpreta extensivamente acerca da excludente da 
legítima defesa, Nelson Hungria ao afirmar que a legítima defesa não se condiciona 
somente a violência ou dolo do ataque injusto, podendo ocorrer legítima defesa se 
quem se defende usa de violência moderada e necessária para repelir um furto por 
exemplo, concluindo que: 
A legítima defesa não está subordinada, sequer, à condição de 
violência da agressão. Assim, não se pode recusá-la para impedir a 
consumação de um furto simples ou com destreza. Igualmente não é 
necessário que a agressão seja dolosa: também uma ação 
imprudente pode surgir um perigo, que autorize a reação contra 
quem a comete. A agressão pode partir de uma multidão em tumulto, 
e contra esta cabe legítima defesa, ainda que, nem todos os seus 
componentes queiram individualmente, a agressão.24 
 
 
Entendendo diversamente, temos o exemplo fornecido a titulo de ilustração 
pelo professor Paulo José, quando relata o seguinte caso hipotético: 
 
 
Se o proprietário do automóvel que está sendo furtado para 
transportar um ferido reagir a tiros, não age em legítima defesa, 
porque a agressão ao patrimônio alheio não era injusta. Também não 
apresenta o estado de necessidade, porque o bem posto em perigo 
(vida) é de muito maior valia que o bem defendido (patrimônio).2523 JESUS, Damásio de. Direito Penal,volume 1: parte geral. 35.ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. p. 
428. 
 
24 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal. vol. I, Tomo II. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense,. 
1958. p. 293. 
 
25 COSTA JR. Paulo José da. Curso de direito penal. 10. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009. p.128. 
 
 
25 
 
Legítima Defesa ainda ocorre mesmo diante de conduta não criminosas, mas 
que se revista de ilicitude e ameace ou lese bem jurídico do agente defensivo. E 
para o jurista Francisco de Assis Toledo, cabível é legítima defesa mesmo em face 
de inimputáveis: 
Se a agressão não precisa ser um crime, bastando sua ilicitude, 
conclui-se que também não exige seja ela culpável, já que na área 
penal, o juízo de culpabilidade pressupõe a tipicidade e a ilicitude. 
Com isso, forçoso é admitir-se a legítima defesa contra a agressão 
de inimputáveis: ébrios habituais, doentes mentais, menores e outros 
inimputáveis que não cometem crimes, mas sem dúvidas praticam 
atos ilícitos e até típicos.26 
 
 
E até na Lei Civil vigente, tem-se no artigo 188 do código civil, quando 
estabelece previsão de atos praticados no exercício regular de um direito 
reconhecido e as circunstancias o exigirem. 
 
Art. 186. Não constituem atos ilícitos: 
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um 
direito reconhecido; 
 
 
Ainda sobre isso, o autor Jimenez de Asúa enxerga como veraz a 
conceituação do jurista alemão Hans Welzel, quando afirma que o Direito não deve 
ceder ante o ilícito, e conceitua que: 
 
A legítima defesa vem a ser a repulsa ou impedimento da agressão 
ilegítima, atual ou iminente, pelo agredido ou terceira pessoa, contra 
o agressor, sem ultrapassar a necessidade de defesa e dentro da 
racional proporção dos meios empregados para impedi-la ou repeli-
la.27 
 
 
Para Julio Fabrini Mirabete e Renato N. Fabrini, a Legítima Defesa, é direito 
primário do homem, que com a evolução e organização da convivência social, 
delegou, autorizou o Estado a exercer tutela dos interesses em nome coletivo, mas 
 
26 DE ASSIS. Toledo Francisco de. Princípios básicos de direito penal. 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 
1994. p.196. 
 
27 REGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1, parte geral. 3.ed.- São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2002. p. 321 e 322. (apud JIMENEZ DE ASÚA, op. cit., p. 26. apud Regis Luiz 
Prado Regis, 2002). 
 
26 
 
há ocasiões em que este direito é retomado e exercido pelo indivíduo sob pena de 
não sobreviver a ataques injustos, para posterior reclamação ao Estado. Assim 
discorre com clareza que lhe é peculiar sobre este instituto: 
 
Fundamenta-se na existência de um direito primário do homem 
defender-se, na retomada pelo homem da faculdade de defesa que 
cedeu ao Estado, na delegação de defesa pelo Estado, na colisão de 
bens em que o mais valioso deles deve sobreviver, na autorização 
pra ressalvar interesse do agredido, no respeito a ordem jurídica, 
indispensável à convivência ou na ausência de injuricidade da ação. 
Não se deve confundir, porém, agressão injusta e ato injusto, que 
não constitua em si uma agressão e pode apenas provocar violenta 
emoção no agente.28 
 
 
Ou seja, legítima defesa é a própria ordem jurídica sendo mantida por meios 
que não os estatais na maioria das vezes em que ocorre. 
E ainda, insta ressalvar que a agressão injusta pode ocorrer de forma violenta 
ou não, desde que capaz de produzir um resultado lesivo. Até um furto, por tratar-se 
de agressão injusta, pode ensejar reação de legítima defesa. 
 Outra hipótese interessante, a que explana o jurista Miguel Reale Jr., apud 
Código Penal Militar Comentado, Luiz Rosseto, onde afirma que: 
 
Uma agressão pode ser lícita, mas injusta, objetiva e subjetivamente 
injusta segundo a perspectiva do agredido, como na hipótese de se 
reagir de forma violenta a uma prisão decorrente de uma manifesta 
condenação injusta, imposta por um juiz corrupto, peitado pelos 
inimigos do réu. 29 
 
 
 
3.3 COMMODUS DISCESSUS – FUGA DA AGRESSÃO IMINENTE 
 
Não existe para o agente que se defende legítimamente a obrigação do 
commodus discessus, que é a retirada, fuga, do agente ameaçado pela injusta 
agressão. Ou seja, diante da iminência de injusta agressão, o agente antes de 
 
28 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal, volume 1: parte geral. 27.ed.– São Paulo: 
Atlas, 2011. p.168. 
 
29 ROSSETO. Enio Luiz. Código penal militar comentado. 1.ed. –São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2012. P.234. (REALE JUNIOR, Miguel, Apub Enio Rosseto 2012). 
27 
 
exercer a repulsa defensiva, deveria buscar outra forma de evitar o mal que está em 
vias de sofrer. 
A exemplo de posicionamento neste sentido, Nelson Hungria conclui que: 
 
É de todo indiferente à legítima defesa a possibilidade de fuga do 
agredido. A lei não pode exigir que leia pela cartilha dos covardes e 
pusilânimes. Nem mesmo há ressalvar o chamado commodus 
discessus, isto é, o afastamento discreto, fácil, não indecoroso. 
Ainda que tal conduta traduza generosidade para com o agressor ou 
simples prudência do agredido, há abdicação em face de injustiça e 
contribuição para maior audácia ou prepotência do agressor.30 
 
 
No mesmo sentido, em se tratando de específico agressor – o agressor 
inimputável preleciona o ilustre ministro do Superior Tribunal de Justiça Francisco de 
Assis Toledo, com o qual concordamos que não é vergonhoso ou indecoroso o 
commodus discessus em certos casos. 
Assim, tomando por exemplo, imagine-se o caso, quando o agente ao invés 
de se utilizar do instituto da legítima defesa, foge diante de um inimputável, evitando 
assim a injusta agressão e também a consequente violência legítima que derivaria 
da defesa, e conclui que - “Ora, a possível fuga diante da agressão de um 
inimputável não tem nada de deprimente: não é um ato de poltronaria, mas uma 
conduta sensata e louvável.”31 
Não se exige covardia no direito, porém, em certos casos a fuga é meritória 
conforme disserta com magistral sapiência Hungria, a qual adere o entendimento de 
Francisco Assis Toledo sobre a possibilidade de retirar-se, afastar-se do raio de 
ação do inimputável quando possível antes de iniciada a agressão, ainda na fase da 
iminência. Tese com a qual concordamos plenamente. 
Posto que o Direito visa a harmonia e a pacificação social, entendemos que 
estas serão muito mais prestigiadas se evitada tanto agressão injusta, quanto a 
 
30 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal. vol. I, Tomo II. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense,. 
1958. p. 292. 
 
31 DE ASSIS. Toledo Francisco de. Princípios básicos de direito penal. 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 
1996. P.196. 
28 
 
consequente repulsa da legítima defesa do agredido, e na maioria das vezes 
resultaria em lesão idêntica ou maior que a repelida. 
Vislumbra-se ainda, a necessidade de atualidade ou iminência da agressão, 
constante do próximo tópico, quesito focado no tempo da conduta. 
 
 
 
3.4 ATUAL OU IMINENTE 
 
 
O agente que fizer uso do instituto excludente de ilicitude em comento, ao 
reagir à agressão injusta, deve fazê-lo imediatamente ao ataque ilícito, ou o que está 
na iminência de acontecer. 
 Pois conforme a doutrina tem interpretado, não pode ocorrer a reação 
defensiva somente certo tempo depois da agressão, como assim escreve Fernando 
Capez: 
a) Agressão Atual: é a que está ocorrendo, ou seja, o efetivo ataque 
já em curso no momento da reação defensiva. 
b) Iminente: é a que está prestes a ocorrer. Nesse caso a lesão ainda 
não começoua ser produzida, mas deve iniciar-se a qualquer 
momento. Admite-se a repulsa desde logo, pois ninguém está 
obrigado a esperar até que seja atingido por um golpe. (Nemo 
expectare tenetur donec percutietur). 32 
 
 
Logo, não contempla a vingança, pois se passado o risco, ou depois de 
ocorrida a agressão injusta ou cessada sua continuidade, não é atual. Depois que se 
consumou a agressão, e não houver continuidade ou nova ameaça, não caberá 
mais a aplicação de legítima defesa. 
E por agressão iminente, não se confunde possibilidade remota de futura 
agressão injusta. Por isso, a simples ameaça verbal de morte não dá azo a legítima 
defesa. 
 
32 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. 16.ed. – São Paulo: Saraiva. 
2012. p. 310 e 311. 
29 
 
Por outro ângulo, tratando-se de perigo concreto, em que a demora ou 
relutância na repulsa poderá tornar ineficaz a reação, legítimada estará a reação de 
repulsa diante da lesão prestes a se desencadear, segundo lição de Hungria, 
 
A situação de perigo não está condicionada ao começo da ofensa. 
Idêntico ao resultado da agressão que continua é o perigo que deriva 
da agressão iminente. A reação é em qualquer hipótese, preventiva: 
preventiva de começo de ofensa ou preventiva de ofensa maior. 33 
E nas palavras do ilustre ministro do STJ Francisco de Assis Toledo, sobre 
atualidade como requisito para caracterização da repulsa a agressão injusta: 
 
 
É atual a agressão já em curso no momento da reação defensiva. Se 
a agressão, porém, já se consumou e produziu os seus efeitos 
danosos, é agressão transata, não atual. Se ainda está em fase de 
simples ameaça e não se revela um perigo concreto, presente, é 
promessa de agressão futura, para cuja repulsa estão legítimados os 
órgãos do Estado incumbidos da prevenção do crime. Note-se, 
porém, que segundo exprime um antigo brocardo jurídico, ninguém 
(para se defender) está obrigado a esperar até que seja atingido por 
um golpe (Nemo expectare tenetur donec percutietur). Isso poderá 
ser fatal. Admite-se, pois, a justa reação defensiva diante de uma 
agressão iminente.34 
 
 
Para Francisco de Assis Toledo, portanto, o principal aspecto da legítima 
defesa, é o de reação defensiva, sem espaço para agressividade desprovida de 
caráter reativo, quer antes da lesão, ou sua iminência, quer não esteja a lesão ou 
ameaça em execução, ou não seja atual. E fora destes limites, está fora do 
acobertamento do instituto excludente de ilicitude em tela. 
Sobre a iminência e atualidade da agressão, um breve comentário sobre 
divergências de posicionamento dos autores pesquisados para confecção do 
presente trabalho, divergência envolvendo o uso de ofendículos e/ou obstáculos. 
 Na definição de Hungria, depreende-se que ofendículo e/ou obstáculo é 
dispositivo ou objeto com fim de propiciar a defesa da propriedade, e preparado de 
 
33 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal. vol. I, Tomo II. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense,. 
1958. p. 291. 
 
 
34 DE ASSIS. Toledo Francisco de. Princípios básicos de direito penal. 5.ed. – São Paulo: Saraiva, 
1996. p.194. 
 
30 
 
antemão e preventivo de agressão futura, que ocorrendo acionará seu 
funcionamento. Exemplo de ofendículos ou obstáculos cite-se a cerca elétrica sobre 
o muro. 
Alguns juristas entendem tratar-se de legítima defesa pré-ordenada, como 
Hungria, que declara sua posição nos termos seguintes: 
 
Quem predispõe o offendiculum não se encontra em condição 
diversa daquele que se arma de uma espingarda, ou adquire um cão 
de guarda, prevendo a eventualidade de um assalto. Pouco importa 
que a a instalação do aparelho insidioso preceda ao momento da 
agressão, desde que só entra em funcionamento na ocasião em que 
o perigo se faz atual.35 
 
 
Para outros autores, como Mirabete, Aníbal Bruno e Capez, trata-se de 
exercício regular de direito: 
 
Trata-se, para nós, de exercício regular de direito. na doutrina, 
contudo, comum é a assertiva de que se trata de l egitima defesa 
predisposta ou preordenada. Para quem exige o elemento subjetivo 
nas justificativas, parece-nos discutível a aceitação deste último 
entendimento, pois a consciência da conduta deve estar presente 
com relação ao fato concreto. Garantindo a lei a inviolabilidade de 
domicílio, exercita o sujeito uma faculdade ao instalar os ofendículos, 
ainda que não haja agressão atual ou iminente.36 
 
E Aníbal Bruno, apud Curso de Direito Penal, parte geral, Fernando Capez, 
quando também trata dos ofendículos e obstáculos, afirmando tratar-se de exercício 
regular de direito, conclui que: 
 
Por tudo isto, esse proceder fica distante dos termos precisos da 
legítima defesa, que supõe sempre um sujeito atuando, com seu 
gesto e o seu ânimo de defender-se, no momento mesmo e com a 
medida justa e oportuna contra a agressão atual ou iminente.37 
 
35 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal. vol. I, Tomo II. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 
1958. p. 294. 
 
 
36 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal, volume 1: parte geral. 27.ed.– São Paulo: 
Atlas, 2011. p.176. 
 
37 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. 16.ed. – São Paulo: Saraiva. 
2012. p. 321. (BRUNO. Aníbal. Apud. CAPEZ, Fernando 2012). 
31 
 
A ausência da consciência do agente de agir para defesa quando do 
acionamento do ofendículo, a falta portanto de animus defendendi do agente, se 
verifica no efetivo uso dos ofendículos, que se acionam automaticamente no 
momento da agressão. Importante lembrar que, como assevera Fernando Capez 
sobre uso de ofendículos, por serem muito provável a ocorrência de excesso, e 
tratarem-se de dispositivos não perceptíveis, dificilmente escaparão do excesso, 
configurando, quase sempre, delitos dolosos ou culposos. 
Exemplifica esclarecendo o seguinte caso hipotético: 
 
 É o caso do sitiante que instala uma tela elétrica na piscina, de 
forma bastante discreta, eletrocutando as crianças que a invadem 
durante a semana. Responderá por homicídio doloso. É também a 
hipótese do pai que instala dispositivo ligando a maçaneta da porta 
ao gatilho de uma espingarda, objetivando proteger-se de ladrões, 
mas vem a matar a própria filha.38 
 
E Titze, apud Comentários ao Código Penal, Nelson Hungria, esclarece que: 
“os aparelhos devem naturalmente ser dispostos de modo que somente funcionem 
contra o atacante, e não também contra terceiros.”39 
Sobre o tema, exemplos de decisão da jurisprudência tratando de 
acionamento de ofendículo predisposto contra ladrão, mas atingiu inocente: 
 
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRONÚNCIA. CRIME DE 
HOMICÍDIO SIMPLES. ENERGIZAÇÃO DE GRADE DE JANELA DE 
QUIOSQUE COM TENSÃO DE 220 VOLTS. 
CHOQUE FATAL EM VÍTIMA, ADOLESCENTE DE 15 ANOS DE 
IDADE, QUE PROCUROU O LOCAL PARA COMPRAR UM DOCE. 
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE NEGATIVA DE AUTORIA, 
LEGÍTIMA DEFESA PRÉ-ORDENADA POR USO DE OFENDÍCULO 
OU DESCLASSIFICAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO. 
PROVAS. 
IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JÚRI. RECURSO 
CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A IMPRONÚNCIA SÓ É 
 
 
38 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. 16.ed. – São Paulo: Saraiva. 
2012. p. 321. (BRUNO. Aníbal. Apud. CAPEZ, Fernando 2012). 
 
39 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal. vol. I, Tomo II. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 
1958. p. 301 
 
32 
 
CABÍVEL SE O JULGADOR NÃO SE CONVENCER DAMATERIALIDADE DO FATO OU DA EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS 
SUFICIENTES DE AUTORIA OU DE P ARTICIPAÇÃO, NOS 
TERMOS DO ARTIGO 414 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 2. 
NO CASO DOS AUTOS, VERIFICA-SE A EXISTÊNCIA DA PROVA 
DA MATERIALIDADE E DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE P 
ARTICIPAÇÃO DO RÉU NA PRÁTICA DO CRIME DE HOMICÍDIO 
SIMPLES, EIS QUE ENERGINOU A JANELA DO QUIOSQUE COM 
TENSÃO DE 220 VOLTS, PENSANDO EXCLUSIVAMENTE NA SUA 
SEGURANÇA, SEM SE PREOCUPAR COM A APROXIMAÇÃO DE 
CRIANÇAS, ADOLESCENTES OU DE PESSOAS QUE 
COSTUMAVAM FREQÜENTAR O LOCAL. 3. NÃO SE AFLORAM, 
POIS, DO CORPO PROBATÓRIO, AS ALEGAÇÕES DE LEGÍTIMA 
DEFESA PRÉ-ORDENADA E DE AUSÊNCIA DE DOLO DE 
MANEIRA INCONTESTE, COMPETINDO AO CONSELHO DE 
SENTENÇA A DECISÃO QUANTO ÀS TESES DEFENSIVAS, POR 
SER O JUÍZO NATURAL DA CAUSA. 4. RECURSO CONHECIDO E 
NÃO PROVIDO PARA MANTER A DECISÃO QUE PRONUNCIOU O 
RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO 121, CAPUT, DO CÓDIGO 
PENAL, A FIM DE QUE SEJA SUBMETIDO A JULGAMENTO 
PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI DA CIRCUNSCRIÇÃO 
JUDICIÁRIA DE SANTA MARIA, DISTRITO FEDERAL. 
(TJ-DF - RSE: 25112820078070010 DF 0002511-28.2007.807.0010, 
Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 
13/10/2009, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 04/11/2009, DJ-
e Pág. 212). (grifamos).40 
 
 
Pode ainda o ofendículo e obstáculo ser usado como preventivo de acidentes 
e tragédias, como cerca e alarmes intimidatórios para impedir acesso de crianças ou 
terceiros a locais perigosos, a exemplo de sala de comando de rede elétrica com 
alta tensão. Nestes casos, os ofendículos e obstáculos são recomendados, desde 
que sua dissuasão se dê nos limites do razoável. Exemplo de ausência de 
ofendículo que caracterizou omissão culposa caracterizadora de crime: 
 
 
APELAÇAO CÍVEL Nº: 14050013482APELANTE: COMPANHIA 
VALE DO RIO DOCE.APELADA: NEUSA DE SOUSA 
PIMENTEL.RELATOR: DES. SUBST. FERNANDO ESTEVAM 
BRAVIN RUY.ACÓRDAORESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA 
TEORIA DO RISCO - ACIDENTE NA LINHA FÉRREA - MORTE DA 
VÍTIMA - FILHO ÚNICO - MAIOR - DEFICIENTE AUDITIVO - CULPA 
CONCORRENTE - AUSÊNCIA DE OFENDÍCULOS E SINALIZAÇAO 
PARA PEDESTRES - DANOS MATERIAIS - LUCROS CESSANTES 
- PERDA DE UMA CHANCE - DANOS MORAIS - HONORÁRIOS 
ADVOCATÍCIOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Nexo 
 
40 Disponível em: http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5418065/rse-rse-25112820078070010-df-
0002511-2820078070010-tjdf - acessado em 09/06/2015. 
 
33 
 
de causalidade entre o dano e o ato omissivo da companhia 
caracterizado. Teoria do Risco. 2- Os fatos ainda demonstram a 
existência de culpa concorrente, elisiva da culpa exclusiva da vítima. 
 
3- Deficiência auditiva da vítima não é suficiente para excluir a 
responsabilidade de manutenção de cercas, passarelas e sinalização 
adequada. 4- Filho único de família de baixa renda, em idade 
produtiva, presunção de dependência em relação ao filho. Dano 
material por lucros cessantes, pela perda de uma chance. Dano 
moral configurado. 5 - Honorários deve obedecer a condenação. 6- 
Recurso parcialmente provido. 
 
(TJ-ES - AC: 14050013482 ES 014050013482, Relator: ÁLVARO 
MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Data de Julgamento: 
24/03/2006, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 
24/05/2006) 
 
 
Sendo a nossa posição a de concordar com Mirabete e outros da mesma 
corrente doutrinária sobre o assunto, posto que o uso dos ofendiculos e obstáculos 
mais se aproximam da excludente por ele defendida, qual seja, o exercício regular 
de direito e não da legítima defesa, justamente pela ausência de consciência de 
estar agindo em defesa. 
 
 
 
3.5 A DIREITO PRÓPRIO OU DE TERCEIRO 
 
 
O direito defendido na atuação contra injusta agressão e sob amparo da 
legítima defesa pode ser do próprio agente que emprega sua conduta para repelir a 
agressão desferida contra si, ou ainda, ou direito de terceiro que sofre ou está 
prestes a sofrer a agressão injusta. 
Para Hungria, a legítima defesa tutela um direito, tanto do agente como de 
outrem. Defesa que traz cunho não apenas moral e jurídico, mas mesmo Cristão, e 
assim disserta: 
A defesa privada é uma colaboração prestada a defesa pública e, 
como tal, não podia deixar de ser ampliada à tutela de direitos de 
terceiros. O socorro ao próximo, antes de ser preconizado pela moral 
jurídica, é um mandamento evangélico.41 
 
 
41.Idem ibidem, p. 295. 
 
34 
 
Caso assim não o permitisse a lei, ter-se-ia desvalorizada a solidariedade 
fraterna que deve prevalecer entre os seres humanos, e de certa forma, tal 
contrariaria o escopo de pacificação e harmonia social do direito já comentado 
acima. 
Neste sentido, a jurisprudência42 tem decidido: 
 
JURI - FACADAS DESFERIDAS EM LEGÍTIMA DEFESA DE 
TERCEIRO - ABSOLVICAO SUMARIA - RECURSOS DA 
ACUSACAO E OFICIAL DESPROVIDOS. Age em legítima defesa 
de terceiro quem, para defender a irmã e os sobrinhos do amásio 
dela - que, embriagado, após, proferir ameaça e arrombar a porta do 
barraco, investe furioso contra ela, inclusive armado de faca -, mune-
se por sua vez de outra faca e, em luta corporal com o agressor, 
acaba por desferir-lhe golpes que lhe causam a morte. 
 
(TJ-PR - RC: 145559 PR Recurso Crime Ex Off e em Sent Estrito - 
0014555-9, Relator: Edson Ribas Malachini, Data de Julgamento: 
02/05/1991, 2ª Câmara Criminal) – (grifamos). 
 
 
LEGÍTIMA DEFESA. Disparo de arma de fogo para o alto. Agressão 
atual à integridade física de terceiro. Continuidade das agressões 
após intervenção física. Uso moderado de meio adequado. 
Excludente de ilicitude. Ocorrência. Condenação. Impossibilidade. - 
Verifica-se a excludente de ilicitude por legítima defesa quando o 
agente dispara arma de fogo para o alto, a fim de fazer cessar 
agressão injusta contra a integridade física de terceiro, praticada 
por cinco ou mais agentes que continuavam as agressões mesmo 
após a intervenção física na tentativa de fazê-los parar. 
(TJ-SP - APL: 255120108260458 SP 0000025-51.2010.8.26.0458, 
Relator: João Morenghi, Data de Julgamento: 22/08/2012, 12ª 
Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 06/09/2012) – 
(grifamos).43 
 
 
Porém, na legítima defesa de terceiros, conforme o caso, o agente deve 
abster-se de atuar. 
Pois tratando de bem jurídico disponível e o terceiro consentir na agressão, 
não há que se falar em agir para sua defesa. Tenha-se, por exemplo, hipótese em 
que alguém consente em sofrer lesões leves com inserção de tatuagem sobre o 
 
42Disponível em:http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22333385/apelacao-apl-255120108260458-
sp-0000025-5120108260458-tjsp - acessado em 05/06/2015 
 
43Disponível em:http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22333385/apelacao-apl-255120108260458-
sp-0000025-5120108260458-tjsp - acessado em 05/06/2015 
 
35 
 
corpo exercendo regular direito consentindo com uma agressão tolerada, que por 
isso deixa de ser ilícita e não enseja defesa por parte de terceiros. 
 Mas se o bem jurídico for indisponível, mesmo que a agressão seja 
consentida pelo terceiro, poderá haver a legítima defesa de outrem por parte do 
agente que age com o objetivo de evitar, por exemplo, o assassinato autorizado pela 
vítima. 
 
3.6 USO MODERADO DOS MEIOS NECESSÁRIOS 
 
Há divergência acerca deste requisito legalmente previsto para ocorrência de 
excludente em estudo. 
 Alguns autores entendem que por meios necessários devem ser aceitos 
aqueles meios menos lesivos que o agente possuía a sua disposição no momento 
da agressão ou sua ameaça. 
Adepto dessa corrente, Fernando Capez, disserta que: 
 
A necessidade do meio não guarda relação com a forma com que éempregado. Interessa apenas saber se o instrumento era menos 
lesivo colocado a disposição do agente no momento da agressão. 
Exemplo: se o sujeito tem um pedaço de pau a seu alcance e com 
ele pode tranquilamente conter a agressão, o emprego da arma de 
fogo revela-se desnecessário.44 
 
 
No mesmo entendimento Mirabete e Fabrini afirmam que o meio meio 
necessário é o que se tem a mão, mesmo que desproporcional. 
 
É evidente, porém, que “meio necessário” é aquele de que o agente 
dispõe no momento em que rechaça a agressão, podendo ser até 
mesmo desproporcional com o utilizado no ataque, desde que seja o 
único à sua disposição no momento. 45 
 
44 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. 16.ed. – São Paulo: Saraiva. 
2012. p. 311. 
 
 
45 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal, volume 1: parte geral. 27.ed.– São Paulo: 
Atlas, 2011. p.171. 
36 
 
E Nelson Hungria assevera que não se exige uma perfeita adequação entre o 
ataque e a defesa, procede-se em análise de cada caso concreto para dirimir a 
dúvida, declarando que: 
Um meio que, prima facie, pode parecer excessivo, não será tal se 
as circunstâncias demonstrarem sua necessidade in conreto. Assim, 
quando um indivíduo franzino se defende com arma de fogo contra 
um agressor desarmado, mas de grande robustez física, não fica 
elidida a legítima defesa. 46 
 
Entendendo de forma contrária, Assis Toledo apud Curso de Direito Penal, 
parte geral, Fernando Capez, sustenta ser imprescindível a proporção entre a 
repulsa e a agressão para que se possa considerar como necessários os meios 
utilizados pelo agente que se defende. 
 
Assim, o emprego de arma de fogo, não para matar, mas para ferir 
ou amedrontar, pode ser considerado meio menos lesivo e, portanto, 
necessário. Considere-se o exemplo do paralítico, preso a uma 
cadeira de rodas, que, não dispondo de qualquer outro recurso para 
defender-se, fere a tiros quem lhe tenta furtar umas frutas. Pode ter 
usado os meios, para ele, necessárioss mas não exerceu uma 
defesa realmente necessária, diante da enorme desproporção 
existente entre a ação agressiva e a reação defensiva.47 
 
 
Por moderação, entende-se que é o limite aceitável para o emprego dos 
meios necessários fins de conter a agressão injusta. 
Superada já discussão do que se entende por meios necessários, que são os 
disponíveis ao agente no momento que se defende, por conseguinte temos que por 
moderação no uso, será o que fizer de tais meios uso que não exceder o mínimo 
adequado a produção de repulsa eficaz. 
E imoderado, ou excessivo, o uso que ultrapassar o necessário à cessação 
ou contenção da ameaça ou agressão injusta. 
 
 
46 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal. vol. I, Tomo II. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 
1958. p. 302. 
47 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal volume 1, parte geral. 16.ed. – São Paulo: Saraiva. 
2012. p. 311. 1994. (DE ASSIS.Toledo Francisco de. Apud Fernando Capez, 2012) 
 
37 
 
Depreendem-se como uso moderado dos meios necessários, portanto, para 
preservar qualquer bem jurídico ameaçado. Cessada a agressão, cessa a repulsa 
Caso haja a disposição de quem se defende, opção de meios, será desnecessário o 
uso do mais gravoso ao agressor, caso comprovado que usando o menos gravoso 
disponível, seria eficaz a repulsa. 
Pormenorizando a explicação, temos que a agressão é injusta, atual ou 
iminente, e contra bem jurídico protegido pelo Direito, porém deve ser repelida 
proporcionalmente segundo a necessidade do caso concreto, mas com o meio de 
que dispunha o agente no momento da defesa, ou seja, se atém mais 
especificamente a moderação com a intensidade do que com a especificidade do 
meio. 
Tome-se como exemplo, caso real de uma guarnição Policial Militar em Mato 
Grosso, que em abordagem a indivíduo sob fundada suspeita, é atacada pelo 
abordado que empunhava uma enxada e com animus necandi partiu pra cima da 
guarnição. E mesmo após dois disparos de advertência, avançou dando um golpe 
contra um policial com a enxada, vindo porém atingir a viatura, posteriormente 
tentou atingir as pernas do agente da lei e já muito próximo, pela terceira vez tentou 
golpe a altura da cabeça dos policiais. 
Ocasião em que um disparo realizado de arma de fogo por parte de um dos 
milicianos atingiu letalmente o agressor, evidenciando que agiu unicamente em 
legítima defesa, posto que não houvesse possibilidade de lançar mão de outro meio 
ou arma menos que letal dada a rapidez com que se desenrolaram os ataques no 
caso em tela. 
Como fosse unicamente um disparo, que teve o condão de cessar a 
agressão, ainda que aparentemente desproporcional em face do instrumento 
empregado pela outra parte – uma enxada, sendo o único meio hábil realmente a 
disposição no momento, e utilizada na medida apenas de cessar o ataque, 
caracterizou-se em legítima defesa, (conforme autos de processo nº 147/2008, 
código 11943 que tramitou pela segunda vara criminal do Foro da Comarca de 
Cuiabá-MT). 
38 
 
Diversas decisões versam sobre absolvição de agentes que fizeram uso de 
meios aparentemente fora do conceito de necessários e proporcionais, mas por ser 
o único meio disponível, e ainda, utilizado apenas até a cessação efetiva da 
agressão possibilitam que a conduta seja legítima defesa. Neste sentido, a 
jurisprudência: 
DISPARO DE ARMA DE FOGO. LEGÍTIMA DEFESA 
CONFIGURADA. Age em legítima defesa o policial que efetua 
disparo de arma de fogo em direção ao pneu do veículo com 
intenção de repelir injusta agressão do condutor que acelera o carro 
em sua direção para atropelá-lo. Absolvição impositiva. Apelo da 
defesa provido. Recurso ministerial julgado prejudicado. Unânime. 
(Apelação Crime Nº 70058774670, Quarta Câmara Criminal, Tribunal 
de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, 
Julgado em 05/06/2014) (TJ-RS - ACR: 70058774670 RS , Relator: 
Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Data de Julgamento: 
05/06/2014, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da 
Justiça do dia 12/06/2014). (grifamos).48 
 
 
HOMICIDIO. ABSOLVICAO SUMARIA. LEGÍTIMA DEFESA. 
POLICIAL QUE AO ATENDER UMA OCORRENCIA A RESPEITO 
DE INVASAO DE PROPRIEDADE PARTICULAR E RECEBIDO A 
TIROS PELO INVASOR, E AO REPELIR A AGRESSAO COM UM 
ÚNICO TIRO DE ESPINGARDA MATA O ELEMENTO, AGE SOB O 
PALIO DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE. FERIMENTOS POR 
TODO O CORPO DO POLICIAL, PRODUZIDOS PELOS CHUMBOS 
EXPELIDOS DO CANO DA ARMA DO INVESTIGADO. RECURSO 
OBRIGATORIO IMPROVIDO. SENTENCA ABSOLUTORIA 
REAFIRMADA. (Recurso Crime Nº 692064926, Primeira Câmara 
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Vasques de 
Magalhães, Julgado em 09/09/1992) (TJ-RS - RC: 692064926 RS , 
Relator: Luiz Felipe Vasques de Magalhães, Data de Julgamento: 
09/09/1992, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da 
Justiça do dia) 49 
 
 
Afirmar que foi utilizado meio necessário é afirmar que utilizou o que se 
encontrava a disposição do agente, embora nem sempre o disponível seja um meio 
proporcionalmente suficiente na medida da agressão, por vezes, vindo a superar em 
muito o grau de violência usada na agressão. 
Pois, conforme a jurisprudência, com que concordamos emanada em julgado 
de Tribunais do o país, temos: 
 
48 http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/123314566/apelacao-crime-acr-70058774670-rs 
49 Disponível em: http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5458054/recurso-crime-rc-692064926-rs-tjrs- 
acessado em 07/06/2015. 
39 
 
RECURSO EX OFFICIO ABSOLVIÇAO SUMÁRIA - LEGÍTIMA 
DEFESA REAL E PUTATIVA - EXCLUDENTES DE ILICITUDE - 
CONFIGURAÇAO - RECURSO DESPROVIDO - MANUTENÇAO DO 
DECISUM.1. Na dicção do art. 25, do Código Penal, age em legítima 
defesa quem, usando de meios necessários com moderação, reage 
à injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de terceiro. 2. 
Não há falar-se em excesso na conduta dos acusados, haja vista 
que, consoante farto entendimento jurisprudencial, legítima defesa 
nada mais é do que uma reação humana, que não pode ser medida 
com transferidor, milimetricamente ou com matemática 
proporcionalidade, devendo ser analisada caso a caso. 3. 
Justamente por se tratar a legítima defesa de ato instintivo e reflexo, 
conclui-se a partir do conjunto probatório dos autos que os acusados, 
que eram desafetos e já tinham sofrido ameaças de morte antes dos 
fatos narrados na denúncia, não agiram com animus necandi, mas 
sim, em legítima defesa real e putativa, impondo-se aplicar a 
excludente de ilicitude prevista no art. 23, inciso II, do CP.4. Recurso 
de que se conhece e a que se nega provimento. 
(TJ-ES – REC EX OFF: 24050234558 ES 024050234558, Relator: 
MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU, Data de Julgamento: 26/08/2008, 
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/01/2010).50 
 
 
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim já decidiu: 
 
 
ABSOLVICAO SUMARIA. LEGÍTIMA DEFESA PROPRIA E DA 
PROPRIEDADE. TIRO NAS COSTAS. NAO COMETE CRIME 
QUEM ATIRA EM VULTO QUE, NA ESCURIDAO DA NOITE, 
INVADE ESTACIONAMENTO TOTALMENTE FECHADO PARA 
ROUBAR. INEXIGIVEL FIQUE O CONDOMINO INERTE VENDO 
SUA PROPRIEDADE SER SUBTRAIDA E DANIFICADA. O 
DISPARO ATINGIU A VITIMA NAS COSTAS, POREM ESTA E UMA 
DECORRENCIA DAS CIRCUNSTANCIAS, ESTAVA ESCURO, O 
ACUSADO VIU O VULTO DO LADRAO MOVIMENTANDO-SE 
DEPOIS DE TER GRITADO, ATIROU NAQUELA DIRECAO. 
EVIDENTE QUE NAO E O MESMO QUE ATIRAR PELAS COSTAS. 
(RESUMO) (Recurso Crime Nº 692063068, Segunda Câmara 
Criminal, Tribunal de Jutiça do RS, Relator: Oswaldo Proença, 
Julgado em 08/10/1992) (TJ-RS - RC: 692063068 RS , Relator: 
Oswaldo Proença, Data de Julgamento: 08/10/1992, Segunda 
Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia).51 
 
 
 No mesmo sentido, inserto no livro de Delmanto et al, registro de 
jurisprudências sobre o assunto: 
 
 
50Disponível:http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=LEG%C3%8DTIMA+DEFESA+REAL.+MANUTE
N%C3%87%C3%83O – acessado em 07/06/2015. 
 
51 Disponível em: http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5464018/recurso-crime-rc-692063068-rs-tjrs - 
acessado em 07/06/2015. 
40 
 
Legítima defesa é reação humana, que não pode ser medida 
milimetricamente (TJSP, RJTJSP 101/447 e 69/34, RT 604/327; 
TACrSP, TJPR, RT 546/380) ou com matemática proporcionalidade 
por ser ato instintivo , reflexo (TJSP, mv –RT 698/333). O critério da 
moderação é muito relativo e deve ser apreciado em cada caso 
(TJSP, RT 513/394; TJAL, RT 7031/344).52 
 
 
3.7 CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO JUSTIFICANTE 
 
Por fim, como último requisito legal para legítima defesa, a necessidade de 
que quando, usando moderadamente os meios necessários, repelir injusta agressão, 
atual ou iminente a direito, o agente tenha consciência da situação justificante. 
Trata-se de elemento subjetivo, que para alguns é requisito da legítima 
defesa. Também chamada de animus defendendi, que se traduz no objetivo de 
defender-se ou a terceiros. 
Divergem quanto a presença obrigatória do conhecimento da situação 
justificante os adeptos das Teorias Causalista e Finalista da Ação. 
Enio Luiz Rosseto, eminente jurista militar, resume o que se entende nas 
duas teorias penais sobre o assunto. 
 
Os causalistas sustentam que a legítima defesa deve ser aferida 
segundo os seus elementos objetivos. No finalismo, para que haja a 
legítima defesa, além dos elementos objetivos obrigatórios, é 
indispensável que o agente saiba que está em legítima defesa. 53 
 
 
Em termos gerais, para os que entendem a necessidade do conhecimento da 
situação justificante e vontade de agira para defesa, é imprescindível que o agente 
tenha consciência de assim estar agindo, não sendo acobertado pela legítima 
defesa, quem primeiro agride mas que coincidente e involuntariamente acaba se 
defendendo. Posto que sendo a intenção inicial motivada por animus laedendi, e não 
a de se defender, dá se conduta ilícita e não se configura em excludente de ilicitude. 
 
52 Celso Delmanto et al.Código penal comentado – 7.ed. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Renovar, 
2007. p. 97, 
53 ROSSETO. Enio Luiz. Código penal militar comentado. 1.ed. –São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2012. P.235. 
41 
 
Neste sentido, afirmando que é requisito subjetivo indispensável a excludente 
da legítima defesa, Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini: 
 
Como em todas as justificativas, o elemento subjetivo, ou seja, o 
conhecimento de que está sendo agredido, é indispensável. Como já 
se observou, não se tem em vista apenas o fato objetivo nas 
justificativas, não ocorrendo a excludente quando o agente supor 
estar praticando ato ilícito. Inexistirá a legítima defesa, quando por 
exemplo, o sujeito atirar em um ladrão que está a porta de sua casa, 
supondo tratar-se do agente policial que vai cumprir o mandato de 
prisão contra autor do disparo.54 
 
 
E ainda na defesa da necessidade do elemento subjetivo da consciência da e 
a vontade de agir conforme o Direito pode ser citado o exemplo fornecido pelo 
advogado e professor de direito penal Ney Moura Teles, conforme transcrito abaixo: 
 
Jorge deseja matar Alfredo, que costuma beber em certo bar, onde, 
normalmente entra em atrito com frequentadores, chegando, 
invariavelmente, às vias de fato. Então Jorge dirige-se ao referido 
bar, posta-se a certa distância de Alfredo, aguardando que ele, como 
faz costumeiramente, se desentenda com outra pessoa. Não muito 
tempo decorre e começa uma discussão entre Alfredo e Marcos, 
provocada pelo primeiro, a qual evolui para um desforço físico, 
iniciado por Alfredo que, em dado momento, inesperadamente, toma 
de uma cadeira de madeira, levanta-a e vai, com ela, atingir a cabeça 
de Marcos, instante em que Jorge saca de sua arma e dispara um 
único tiro, que acerta o braço, atravessando-o e atingindo, em 
seguida, o peito esquerdo de Alfredo que, em virtude do único 
ferimento, vem a morrer. Observando o fato pode se concluir que 
Alfredo estava prestes a realizar uma agressão injusta, contra a 
pessoa de Marcos, podendo inclusive matá-lo com o o golpe no 
crânio, com instrumento contundente. Jorge, vendo-a, usa do meio 
necessário e o faz moderadamente, disparando um único tiro, aliás, 
atingindo o braço, o que revelaria sua intenção de defender a 
integridade corporal ou vida do terceiro. Estaria, assim, a princípio, 
configurada a legítima defesa de terceiro, porquanto realizados todos 
os pressupostos objetivos da excludente. 
Todavia Jorge tinha a intenção deliberada de matar Alfredo, não de 
defender Marcos, tendo-se aproveitado de uma situação objetiva, 
para vir depois alegar legítima defesa. Não agiu de acordo com o 
Direito, pois na agiu no intuito de defender a vida de terceira pessoa, 
mas com vontade exclusiva de matar. Faltou-lhe a vontade de 
 
54 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal, volume 1: parte geral. 27.ed.– São Paulo: 
Atlas, 2011. p.172. 
 
 
42 
 
realizar a causa de justificação. Não há legítima defesa nessa 
hipótese.55 
 
 
 Sob a ótica dos finalistas, a conduta do agente só é lícita,ou goza de 
excludente de ilicitude quando visa realizar um fim mesmo do Direito, e com isto 
proteger algum bem jurídico que goza de proteção legal. 
Na mesma linha de pensamento, Damásio de Jesus entende ser requisito 
necessário, que o agente conheça a situação justificante e sua conduta seja 
motivada com este fim. Para ele, “a falta dos requisitos de ordem subjetiva leva a 
ilicitude da repulsa”.56 
Em sentido divergente, os adeptos da Teoria Causalista da Ação. 
Argumentam que por não estar o requisito em comento, expressamente previsto no 
artigo 25 do Código Penal, não se afigura como requisito essencial a legítima 
defesa. 
Também contrário a indispensabilidade do fator subjetivo, Celso Delmanto, 
que argumenta “..parece-nos que o princípio da legalidade impede a rejeição da 
descriminante, a pretexto da falta de um elemento subjetivo não pedido, 
expressamente, pela lei.”57 
 Com idêntico entendimento, negando o elemento subjetivo como fundamento 
da conduta defensiva legítima, Nelson Hungria assevera que a legítima defesa “...é 
uma causa objetiva de exclusão de injuricidade, só pode existir objetivamente, isto é 
quando ocorrem efetivamente, os seus pressupostos objetivos.”58 
 Concordamos com os que entendem necessária a presença do requisito 
subjetivo na conduta do agente que repele injusta agressão atual ou iminente. Tal 
 
55 TELES. Ney Moura. Direito Penal, parte geral: arts. 1º a 120, vol. 1. 1.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 266 e 
267. 
 
56 JESUS, Damásio de. Direito Penal,volume 1: parte geral. 35.ed. – São Paulo: Saraiva,2014. p. 
434. 
 
57 Celso Delmanto et al. Código penal comentado. 7.ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 
2007. p. 97. 
58 HUNGRIA. Nelson. Comentários ao Código Penal.Vol. I, tomo II. ed. Forense, Rio de Janeiro, 
1958. p. 289. 
 
43 
 
concordância se dá por ser a nosso ver, a posição que mais se alinha com os fins 
mais elevados do Direito, qual seja, a busca por ideais cada vez mais altos de justiça 
com vistas a dignidade da pessoa humana e a pacificação social. Óbvio, sob a ótica 
da dinâmica e constante mutação que é característica das Ciências Jurídicas. 
 
 
QUESTÕES ACERCA DA LEGÍTIMA DEFESA 
 
 
 
4.1 – LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA 
 
 
Todos os direitos são resguardados pelo ordenamento jurídico, portanto 
possíveis de ataques e consequente defesa legítima por parte do próprio lesado ou 
terceiro. 
Diante disto, pergunta-se: há possibilidade da legítima defesa da honra? 
Para maioria da doutrina, não há legítima defesa da honra. Para outra parte, 
há sim. E no que tange a minoria doutrinária que concorda com a possibilidade de 
legítima defesa da honra, ocorrem divergências quanto a forma e os meios com que 
se proceda nesta defesa da honra. 
 Deve-se ater a observância dos requisitos já mencionados, especialmente o 
uso moderado dos meios necessários. 
 Não se aceita como legítima defesa da honra, por exemplo, uma repulsa 
imoderada a tal ponto que cause a morte do cônjuge infiel pelo traído ao ser flagrado 
nos braços de outro. É o exemplo que fornece Luiz Jimenez apud Código Penal 
Comentado, Celso Delmanto, quando exemplifica: 
 
Não já legítima defesa na conduta do marido ou da mulher que 
agride o cônjuge, o amante ou a amante dele, ou ambos, pois a 
honra que foi atingida não é a do cônjuge traído, mas daquele que 
traiu, podenldo ser reconhecido em favor do primeiro a atenuante da 
44 
 
violenta emoção ou do relevante valor moral ou social. Não há falar-
se, no caso, em legítima defesa da “honra conjugal”.59 
 
 
 De difícil aferição, pois como se reage proporcionalmente a uma lesão 
subjetiva, que por maioria das vezes se dá de forma abstrata? Daí, a dificuldade em 
se mensurar o que seria aceitável como repulsa moderada e com os meios 
necessários durante ou na iminência de uma agressão a honra. Quase sempre, 
supostas repulsas agressões relacionadas com a honra se dão quando já passado a 
lesão, ou já cessada sua ocorrência. 
A depender do caso concreto, um xingamento ou uma injúria pode ou não 
ensejar possibilidade de legítima defesa. Se já passada ou consumada a agressão a 
honra, não é cabível legítima defesa, pois ausente o requisito da atualidade ou 
iminência. 
Fernando Capez exemplifica da hipótese em que o indivíduo, para evitar a 
reiteração de injúrias, agride o injuriador, constituindo essa agressão legítima 
defesa. 
Injúria real e legítima defesa. Na hipótese em que a injúria real é 
praticada com a finalidade de evitar outra injuria real atual ou 
iminente, estamos diante de uma hipótese de legítima defesa, desde 
que presentes os demais requisitos desta. Se, contudo a injúria real 
já estiver consumada, não há que se falar nessa causa excludente 
de criminalidade, pois não há agressão atual ou iminente a ser 
repelida.60 
 
 
 Exemplo de decisão jurisprudencial sobre defesa da honra, em que não se 
acolheu tal alegação como justificativa de agressão a cônjuge: 
APELAÇÕES CÍVEIS. VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER. AÇÃO 
INDENIZATÓRIA. AGRESSÃO FÍSICA PRATICADA PELO VARÃO 
EM FACE DA EX-MULHER, COM A UTILIZAÇÃO DE UM RELHO. 
DANO MORAL CONFIGURADO. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM 
ARBITRADO NA SENTENÇA. RESSARCIMENTO, A TÍTULO DE 
DANO MATERIAL, DO VALOR COMPROVADAMENTE 
EMPREGADO PELA VIRAGO PARA AQUISIÇÃO DE 
 
59 JIMENEZ DE ASÚA, 1952. Luis Apud Celso Delmanto et al. Código penal comentado. 7.ed. atual. e 
ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 97. 
 
60 CAPEZ. Fernando. Curso de direito penal, vol. 2. ed. parte especial. Dos crimes contra a 
pessoa e dos crimes contra o respeito aos mortos. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.312. 
 
45 
 
MEDICAMENTOS APÓS O EVENTO DANOSO. ÔNUS 
SUCUMBENCIAIS. EXIGIBILIDADE SUSPENSA EM FACE DO 
DEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. 
COMPENSAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. MANUTENÇÃO. 1. 
Diante do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, 
incidem, no caso, os efeitos da coisa julgada sobre a ocorrência da 
agressão física praticada pelo réu com um açoite à sua ex-esposa, 
sua responsabilização e sobre o afastamento da tese defensiva de 
legítima defesa da honra, não cabendo rediscussão na esfera cível. 
2. O abalo psíquico sofrido pela autora em decorrência da agressão 
física é presumido e deve ser reparado, devendo ser mantido o 
quantum arbitrado na origem, adequado ao caso concreto. 3. Tendo 
sido acostado apenas um recibo indicando a aquisição de 
medicamentos pela autora depois do evento danoso, deve o réu 
ressarci-la, a título de danos materiais, pelo valor nele indicado. 
Sentença reformada, no ponto. 4. Litigando a autora sob o pálio da 
assistência judiciária gratuita, resta suspensa a exigibilidade dos 
ônus sucumbenciais a que foi condenada. 5. Cabimento da 
compensação dos honorários advocatícios, na forma do art. 21, 
caput, do CPC e da Súmula nº 306 do STJ. APELO DA AUTORA 
PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO RÉU DESPROVIDO. 
(Apelação Cível Nº 70052174885, Oitava Câmara Cível, Tribunal de 
Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 
27/02/2014). 
(TJ-RS - AC: 70052174885 RS , Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, 
Data de Julgamento: 27/02/2014, Oitava Câmara Cível, Data de 
Publicação: Diário da Justiça do dia 07/03/2014)61.(grifamos). 
 
 
 
4.2 Legítima Defesa contra Legítima Defesa 
 
 
Divergem os doutrinadores sobre a possibilidade de haver legítima defesa em 
face de legítima defesa, sendo aceita por alguns e por outros, rejeitada a 
possibilidade. 
Para Assis Toledo não há Legítima Defesa em face de Legítima Defesa ou 
contra acobertamento de outra causa de justificação. 
 
Não há pois legítima defesa contra legítima