Grau B
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Grau B


DisciplinaDireito Tributário I25.368 materiais284.678 seguidores
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opções que o ordenamento jurídico oferece de negócios que eu posso realizar, posso escolher aquele mais vantajoso, entre outros fatores, pelo fator tributário.
Há uma tênue linha que separa o campo lícito e ilícito, porque quantos certos contribuintes fazem o planejamento, usa de forma exagerada \u2013 abuso de direito. 
Constata-se a licitude ou ilicitude analisando o propósito comercial, a finalidade da empresa. Se caracterizar simulação ou dissimulação, a administração poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos.
Ex.: Art. 156, §2º (imunidade do ITBI) \u2013 quando uma empresa fizer uma operação societária e ocorrer à transferência de imóvel, não precisa pagar ITBI (imposto de transmissão de bem imóvel). João quer vender uma casa para João, porém, para evitar pagar ITBI, eles criam uma empresa, e formam o patrimônio social da empresa com a casa e o dinheiro. Depois extinguem a empresa, e o João sai com o dinheiro e Pedro sai com a casa, isso é ilícito. No entanto, se eles constituíssem a empresa com o fim de possuir sociedade, e viessem a extinguir a mesma somente anos após, seria licito. 
Há uma tênue linha entre o licito e o ilícito: 
Lícito 
Art. 116, Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. 
	Simulação \u2013 Quando fala que existe algo, mas na verdade não existe nada. Ex.: venda de fachada. 
Ilícito
	Dissimulação \u2013 Quando há algo de verdade, mais esse algo não é bem aquilo que se vê. Ex.: doação ao invés de compra e venda, para evitar tributação.
			
A nova regra do art. 116, parágrafo único, do CTN, na redação da LC 104/01, é autêntica norma antielisiva e não padece de qualquer vício de inconstitucionalidade, desde que respeitados os limites constitucionais ao poder de tributar. Nada tem que ver com a norma anti-simulação, que já existia no direito brasileiro (art. 149, VII, do CTN) e que tem outra estrutura. 
A recente regra antielisiva tem as seguintes características: permite à autoridade administrativa requalificar os atos ou negócios praticados, que subsistem para efeitos jurídicos não-tributários; atinge a dissimulação do fato gerador abstrato, para proceder à adequação entre a intentio facti e a intentio juris, o que é característica da elisão, na qual o fingimento se refere à hipótese de incidência, e não ao fato concreto.
Ressaltamos que, diante da hipótese de incidência, sendo possível licitamente, em havendo alternativas viáveis, a prática de fato gerador pelo contribuinte que resulte em menor oneração, sem a prática de qualquer espécie de simulação ou abuso de direito, o ato será plenamente válido perante o Direito Tributário. 
Logo, a solução para a adoção da regra antielisiva deve ocorrer diante do caso concreto, cabendo o ônus probatório ao Fisco da prática de qualquer ato que não guarde uma relação de compatibilidade entre a vontade e o realmente praticado.
Ademais, a regra do art. 116, §único do CTN é meramente declaratória (e não auto-executável) e por isso necessita de complementação na via ordinária nos casos em que o Estado-membro ou município não possua legislação segura sobre o processo administrativo tributário.
Tem-se simulação se os fatos relatados:
(i) aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se conferem ou transmitem;
(ii) contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; ou
(iii) estiverem suportados por instrumentos particulares antedatados ou pós datados.
Já na dissimulação, há dois fatos vertidos em linguagem: o simulado, construído por aqueles que intentaram o ato ou negócio jurídico e o fato que se pretendeu ocultar, a ser construído por aquele que deseja comprovar a simulação. Tal comprovação haverá de evidenciar a ocorrência deste segundo fato (que se buscou ocultar) e a inocorrência do primeiro (meramente aparente).
	A diferença semântica que se verifica entre a simulação e a dissimulação é que justifica a inserção do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional. Na dissimulação, há dois fatos: o construído pelo contribuinte e o que se pretendeu ocultar. Há duas manifestações de linguagem possíveis para reportar um único acontecimento. Cabe ao fisco provar a ocorrência do fato jurídico tributário que alega ter sido ocultado. 
Compete ao contribuinte demonstrar que nada foi dissimulado. Há que se estabelecer um procedimento para a verificação da verdade lógica: que relato lingüístico prevalecerá após o cotejo das provas de sua ocorrência.
	Não há enunciado prescritivo que proíba, direta ou indiretamente, a estruturação, por meios lícitos, de operação tributária com o único propósito de reduzir ou mesmo não pagar tributos. Não há regra específica que vede tal procedimento, nem qualquer princípio que possa servir de fundamento para impedir esse comportamento. O ordenamento jurídico brasileiro não positivou a regra do propósito negocial (business purpose).
	Enquanto lei ordinária não disciplinar o procedimento de desconsideração dos negócios jurídicos realizados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador, será inaplicável o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional. Há ineficácia técnica, de natureza sintática.
	A simulação relativa ou dissimulação é ilícito meramente civil, não se enquadrando no conceito de sonegação fiscal. Esta última caracteriza ilícito penal contra a ordem tributária. Em face de sua matriz diferenciada, as penalidades correspectivas devem também ser distintas. A multa agravada só é aplicável às hipóteses de sonegação fiscal.
	Casos previstos no CTN:
Obrigação propter rem: Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação.
 Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço.
 Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: (Assume)
 I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
 II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
 §1º O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: (Não assume)
 I \u2013 em processo de falência; 
II \u2013 de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial. 
§2º Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: (Assume quando houver dissimulação/simulação. 
 I \u2013 sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;
 II \u2013 parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou 
 III \u2013 identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.
 §3º Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição