Resumo Direito Constitucional Aula 09

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D. Constitucional 
Data: 07/10/2011 
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula 
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Assuntos tratados: 
1º Horário. 
� Interpretação Constitucional / Princípio da Proporcionalidade / Origem do 
Princípio da Proporcionalidade / Elementos do Princípio da Proporcionalidade / 
Aplicação do Princípio da Proporcionalidade / Manifestação do Princípio da 
Proporcionalidade / Direitos Fundamentais / Direitos Fundamentais e Direitos 
Humanos / Classificação dos Direitos Fundamentais em Gerações / Primeira e 
Segunda Gerações de Direitos Fundamentais / Terceira Geração de Direitos 
Fundamentais / Quarta Geração de Direitos Fundamentais / Quinta Geração de 
Direitos Fundamentais / Quarta e Quinta Geração segundo Paulo Bonavides / 
Críticas às Gerações de Direitos Fundamentais 
2º Horário. 
� Características dos Direitos Fundamentais / Universalidade / Historicidade / 
Imprescritibilidade, Inalienabilidade e Indisponibilidade / Indivisibilidade ou 
Integralidade / Relatividade 
 
1º Horário 
 
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 
 
1. Princípio da Proporcionalidade 
Trata-se de um princípio constitucional implícito. 
 
1.1. Origem do Princípio da Proporcionalidade 
Na Alemanha, esse princípio surge no âmbito do direito administrativo, 
relacionando-se com o poder de polícia. Principalmente após a 2ª Guerra Mundial, 
esse princípio deixa de ser setorial do direito administrativo e passa a integrar o direito 
constitucional. 
Nos EUA, a partir do princípio do devido processo legal substancial ou material 
surge o princípio da razoabilidade. 
Observe-se que, enquanto na Alemanha falava-se em proporcionalidade, nos 
EUA, fala-se em razoabilidade. 
 D. Constitucional 
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A privação de um direito ou a restrição de uma liberdade deve acontecer 
dentro de um devido processo legal, que se subdivide em: 
a. Devido Processo Legal Procedimental ou Formal � se traduz no 
contraditório e na ampla defesa, segundo o STF. Foca-se o processo em si, na forma. 
b. Devido Processo Legal Substancial � aqui não se analisa apenas a forma 
da restrição, mas o conteúdo dela, para se verificar se a restrição é justa, legítima, 
razoável. 
Tradicionalmente, doutrina e jurisprudência têm confundido os dois princípios 
da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesse sentido, o STF já falou que o princípio 
da proporcionalidade é uma decorrência do devido processo legal substancial. 
 
1.2. Elementos do Princípio da Proporcionalidade 
a. Adequação; 
b. Necessidade ou Exigibilidade; 
c. Proporcionalidade em sentido estrito. 
Paulo Bonavides fala em relação triangular, ao passo que Humberto Ávila fala 
em natureza trifásica do princípio da proporcionalidade, pelo que se deve analisar os 
seguintes elementos: 
a. Fim � qual a finalidade pretendida. Relaciona-se com a adequação, pois 
os meios devem ser adequados para alcançar o fim pretendido. 
b. Meio � não basta o meio ser adequado, ele deve ser o menos gravoso, 
o que se relaciona com a necessidade. Por isso, também é chamado de princípio da 
menor ingerência possível ou princípio da escolha do meio mais suave ou princípio da 
necessidade ou da exigibilidade. 
c. Situação � trata-se da proporcionalidade em sentido estrito, que 
representa a relação de equilíbrio entre meio e fim. As vantagens devem superar as 
desvantagens, ou seja, na relação custo e benefício, o benefício deve superar o custo. 
 
1.3. Aplicação do Princípio da Proporcionalidade 
a. Na interpretação da Constituição � o princípio da proporcionalidade é 
meio hábil para a solução de conflito entre bens constitucionais, direitos fundamentais 
ou princípios constitucionais de um modo geral, onde haverá uma cedência recíproca 
(um princípio ou direito cede para o outro). 
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A proporcionalidade permite a ponderação entre os valores. A ponderação é o 
sopesamento dos valores em jogo dentro da situação concreta. Para que a 
preponderância de um direito não aniquile outro, deve-se fazer uma ponderação. 
b. Como parâmetro para o controle de constitucionalidade material � no 
controle material, analisa-se o próprio conteúdo da norma. O princípio da 
proporcionalidade no controle permite que o juiz analise se conteúdo da norma é 
abusivo ou não, se há excesso do poder de legislar. 
c. Restrições aos direitos fundamentais � o direito fundamental não é 
absoluto, podendo ser restringido. Porém, essa restrição aos direitos fundamentais 
apresenta alguns limites: não pode afetar conteúdo essencial, não pode afetar a 
dignidade humana e não pode ser desproporcional. O princípio da proporcionalidade 
se torna essencial para analisar justamente a restrição desses direitos, a qual deve 
levar em conta a adequação, necessidade e proporcionalidade. 
Exemplo: A CPI pode determinar quebra de sigilo de dados, mas deve na 
fundamentação demonstrar a necessidade absoluta da medida, que não há outro meio 
possível de comprovação daquela realidade sem a quebra do sigilo. Além do mais, a 
medida deve ser delimitada no tempo, afinal não se pode devassar a vida do indivíduo 
por sua vida toda. A quebra de sigilo representa a quebra de um direito fundamental, 
por isso deve ser proporcional. 
Exemplo: Lei estadual determinou a pesagem de botijão de gás à vista do 
consumidor, a fim de proteger seus direitos. O STF entendeu que essa medida 
cominaria aos estabelecimentos comerciais e caminhões de gás um custo muito alto, o 
que acabaria implicando num aumento do preço para o consumidor. Além disso, a 
variação de peso dos botijões se mostrava ínfima no caso concreto. Vê-se que uma 
medida que pareceria a um primeiro momento protetiva, teria o condão de impor um 
ônus não superado pelo bônus. Por isso, a Corte declarou a lei inconstitucional por 
afronta ao princípio da proporcionalidade. 
 
1.4. Manifestação do Princípio da Proporcionalidade 
a. Princípio da Vedação de Excesso � representa a principal faceta do 
princípio da proporcionalidade, daí os princípios serem usados como sinônimos por 
alguns autores. Combase nele, impede-se que o Poder Público vá além do necessário. 
b. Princípio da Vedação de Proteção Insuficiente ou Deficiente ou de 
Insuficiência � Impede-se que o Poder Público fique aquém do necessário. 
Logo, o Poder Público deve agir na justa medida, ou seja, não pode ir além nem 
ficar aquém do necessário. 
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Observação: Proporcionalidade e Razoabilidade. 
Como se viu, é tradicional confundir-se ambos os princípios, como o faz, 
inclusive, o STF. Por isso, muitos autores tratam inclusive dos princípios 
simultaneamente. 
Porém, uma doutrina mais técnica faz a seguinte diferenciação: 
a. Princípio da Proporcionalidade � analisa a relação de meio e fim 
exatamente para definir a justa medida da ação adotada. 
b. Princípio da Razoabilidade � análise da relação meio e fim no âmbito 
de situações subjetivas individuais. 
Assim, deixa-se de fazer uma análise menos em tese e passa-se a focar o caso 
concreto ou o contrário. Algo que em tese seria proporcional pode não ser no caso 
concreto ou vice-versa. 
 
DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
1. Direitos Fundamentais e Direitos Humanos 
Direitos fundamentais são direitos reconhecidos no plano interno, são aqueles 
constitucionalizados. Já, direitos humanos são previstos no plano internacional, ou 
seja, em tratados internacionais e declarações internacionais. 
A proteção dos direitos fundamentais, obviamente, é interna, ao passo que a 
dos direitos humanos é internacional. Em geral, a proteção internacional é subsidiária 
e complementar à proteção interna, só atuando quando esta falhar ou for negligente. 
 
2. Classificação dos Direitos Fundamentais em Gerações 
2.1. Primeira e Segunda Gerações de Direitos Fundamentais 
 Primeira Geração Segunda Geração 
Momento 
Histórico 
Século XVIII e Início do Século XIX Final do Século XIX e Início do 
Século XX 
Direitos em Direitos negativos ou Direitos de 
Defesa: impõe ao Estado um 
Direitos Positivos ou Prestacionais: 
impõe ao Estado um dever de 
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Foco dever de abstenção, uma 
obrigação negativa. 
prestação, uma obrigação positiva. 
Direitos Individuais (protegem o 
indivíduo contra o estado), civis e 
políticos. São as liberdades 
públicas, direitos do indivíduo em 
face do Estado. 
Direitos Econômicos, Sociais e 
Culturais. 
Modelo de 
Estado 
Liberal-burguês Bem Estar Social (Welfare State) 
Princípio 
Basilar 
Princípio da Liberdade Individual Princípio da Igualdade Efetiva 
Tutela de 
Direitos 
Tripé: 
a. Liberdades (de manifestação 
de pensamento, religiosa, de ir 
e vir, de livre iniciativa, etc.); 
b. Propriedade: o centro 
gravitacional dessa geração é 
a propriedade, direito mais 
relevante na prática; e 
c. Segurança. 
Exemplos de direitos: 
a. Saúde 
b. Educação 
c. Moradia 
Trata-se de mera exemplificação, 
na medida em que o art. 6º elenca 
bem outros que não estes. 
Documentos 
Históricos 
Declaração de Direitos do 
Homem e do Cidadão (1789- 
França) 
Dez Primeiras Emendas à 
Constituição Americana (1791) 
Constituição do México (1917) 
Constituição de Weimar (1919) 
Constituição Brasileira (1934) 
Observação 1: Há uma relação de interdependência e complementariedade 
entre ambas as relações. Os direitos de Segunda Geração são condições materiais (ou 
pressupostos fáticos) para o pleno gozo dos direitos de Primeira Geração. 
Exemplo: a Liberdade de manifestação de pensamento só pode ser exercida se 
o indivíduo tiver acesso à informação ou à devida educação. Por outro lado, para se 
garantir a vida, deve-se tutelar a saúde. 
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Observação 2: O titular dos direitos tanto da Primeira Geração como da 
Segunda é o indivíduo. Porém, na Primeira Geração, o titular é o indivíduo por si só, 
enquanto na Segunda é o indivíduo enquanto integrante de uma sociedade. 
 
2.2. Terceira Geração de Direitos Fundamentais 
Começa a se desenvolver a partir da segunda metade do século XX e foca os 
direitos transindividuais, também chamados de direitos coletivos. Tais direitos são 
titularizados pela coletividade. 
Exemplo: direito ao desenvolvimento, direito ao meio ambiente, direito à 
proteção do patrimônio da humanidade (artístico, histórico, cultural, arqueológico, 
bibliográfico, etc.), etc. O direito à paz também é considerado por alguns como direito 
da Terceira Geração. 
 
2.3. Quarta Geração de Direitos Fundamentais 
Insta observar que, até a Terceira Geração, há certo consenso dos estudiosos, o 
que já não acontece nas Quarta e Quinta Gerações. 
Representa os direitos relativos à bioética, como: engenharia genética, 
clonagem, transplante de órgãos, reprodução humana assistida, pesquisa com células-
tronco embrionárias, direito à tutela do próprio corpo, direito à interrupção da 
gravidez, etc. 
 
2.4. Quinta Geração de Direitos Fundamentais 
Representam os direitos virtuais, como: questões relacionadas à tecnologia da 
informação (internet, acesso à internet, redes sociais, etc.), espaço e realidade virtual, 
inclusão digital, etc. 
 
2.5. Quarta e Quinta Geração segundo Paulo Bonavides 
Para ele, a Quarta Geração seria o direito à democracia, à informação e ao 
pluralismo. 
Para o autor, a democracia é um modelo político do Estado, não sendo, a priori, 
uma condição em si para os direitos humanos. Historicamente, se tem demonstrado 
que, nos regimes não democráticos, ocorre maior desrespeito dos direitos humanos. 
Assim, a democracia passa a ser o ambiente politico para o pleno desenvolvimento dos 
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direitos humanos, de modo que ela própria passa a ser vista como um direito 
fundamental. 
Obviamente, não há democracia sem transparência, sendo que esta pressupõe 
acesso à informação. Nesse sentido, a liberdade de imprensa é uma condição da 
democracia, por exemplo. 
Pluralismo é a coexistência de mundividências distintas, das diversas visões de 
mundo, das distintas concepções da vida. Do pluralismo, retira-se a ideia de respeito às 
diferenças. Daí falar-se em pluralismo político, ideológico, religioso, partidário, étnico, 
etc. 
O Estado pluriétnico é aquele em que há etnias majoritárias e minoritárias, o 
que não significa que as primeiras podem aniquilar as segundas. Deve ser 
salvaguardado o pluralismo étnico, a que se dá o nome de pluriculturalismo. 
Por isso, no Brasil, vê-se a proteção às comunidades indígenas e aos 
quilombolas. Nesse sentido, tem-se o pluralismo como direito humano e fundamental. 
A Quinta Geração, para Paulo Bonavides, estaria representada pelo direito à 
paz, que se manifesta pela busca da ausência de conflitos armados como 
florescimento dos direitos humanos. 
 
3. Críticas às Gerações de Direitos Fundamentais 
1ª Crítica: O termo “gerações” induziria uma ideia de sucessão, pelo que a nova 
geração tornaria a anterior vetusta, ultrapassada. Na verdade, não há uma superação 
entre as gerações, mas uma evolução, uma influência entre elas. 
Por exemplo: a função social da propriedade altera a ideia de propriedade 
antes visto como absoluto, que não deixa de existir como direito fundamental na 
Segunda Geração. 
Daí Paulo Bonavides afirmar que seria melhor a utilização do termo Dimensões 
dos Direitos Fundamentais ao invés de Gerações. 
2ª Crítica: A classificação dos direitos em gerações poderia levar a uma 
compartimentação dos direitos fundamentais em compartimentos isolados entre si. 
Porém, na verdade, tal não ocorre, pois os direitos fundamentais formam um 
todo, falando-se em um sistema unitário dos direitos fundamentais, onde o ponto 
central seria a dignidade humana. 
3ª Crítica: Os direitos de Primeira Geração são meramente formais, meramente 
declarados, porém destituídos de efetividade. 
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4ª Crítica: A diferença não é que os direitos da Primeira Geração seriam 
exclusivamente negativos e os da Segunda positivos. Todos os direitos apresentam 
uma eficácia negativa e outra positiva. A diferença é a intensidade: os direitos de 
Primeira Geração geram obrigações preponderantemente negativas, mas também 
positivas; os direitos de Segunda Geração geram obrigações preponderantemente 
positivas, mas também negativas. 
Exemplo: O direito de liberdade pode ser exercido sem a atuação do Estado 
(obrigação negativa), mas, havendo sua violação, pode-se exigir do Estado uma 
atuação no sentido de afastá-la (obrigação positiva). 
Exemplo: O direito à saúde, a priori, exige atuação estatal, com o 
estabelecimento de hospitais públicos (obrigação positiva). Porém, o Estado não pode 
impedir que a pessoa faça uso do sistema privado (obrigação negativa). 
As obrigações negativas apresentam maior carga eficacial, ou seja, podem ser 
efetivadas de forma menos complexa. Se a Primeira Geração é preponderantemente 
de conteúdo negativo, os direitos por ela tutelados teriam maior possibilidade de 
efetividade que os da Segunda Geração. 
Observação 1: Ao falar-se que os direitos de Primeira Geração são meramente 
formais, mas destituídos de efetividade (3ª Crítica), faz-se referência à época de 
vigência da Primeira Geração, quando os direitos descritos formalmente não eram de 
fato respeitados. Hoje, os direitos da Primeira Geração têm maior efetividade, porque, 
em regra, os direitos de Segunda Geração dependem de uma atuação estatal, como se 
destrinchou na 4ª Crítica. 
 
2º Horário 
 
Observação 2: Os direitos fundamentais da Primeira Geração apresentam uma 
eficácia negativa que gera uma obrigação negativa; e os da Segunda geração 
apresentam uma eficácia positiva que gera uma obrigação positiva. Como os direitos 
fundamentais apresentam tanto uma eficácia negativa como outra positiva, diz-se que 
possuem uma bipolaridade eficacial. 
A eficácia negativa enseja um maior grau de concretização; assim, a eficácia 
positiva, a contrario sensu, gera maior complexidade. Por exemplo, indaga-se se seria 
possível um indivíduo exigir judicialmente uma obrigação positiva quanto à saúde e à 
educação. Deve-se verificar, no caso concreto, qual a necessidade do medicamento e 
qual o grau da doença. 
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Exemplo: Há a obrigação constitucional de os municípios atenderem crianças 
de zero a cinco anos em creches ou pré-escolas. É problemática a análise sobre a 
possibilidade de ação civil pública determinar o atendimento de todas as crianças pelo 
município. 
Exemplo: Indaga-se sobre a possibilidade de conceder tratamento médico 
alternativo àquele deferido por antecipação de tutela. Se, no caso, para o outro 
tratamento também se tivesse que respeitar fila de espera, o fornecimento do direito 
a um indivíduo poderia representar violação do direito de outra, pois pode ser que 
este outro tivesse mais necessidade que aquele que obteve a medida judicial. 
O exposto demonstra a dificuldade à justiciabilidade dos direitos 
fundamentais. 
Primeiramente, vale destacar que justiciabilidade é a exigibilidade judicial. São 
várias as dificuldades de justiciabilidade, quais sejam: 
a. Separação dos Poderes � o juiz poderia acabar substituindo o legislador 
ou o administrador. 
b. Repartição de competências entre os entes da federação. 
c. Direitos de outros ou da coletividade � a concessão de direito a um 
pode violar direito de outros. Por exemplo, ao conceder antecipação de tutela a uma 
pessoa, estar-se-ia antecipando o seu tratamento em detrimento dos outros. 
O efeito multiplicador da decisão pode gerar um problema para a coletividade, 
na medida em que o recurso destinado à determinada política pública acaba sendo 
destinada apenas aos indivíduos que ajuizarem a ação. 
d. Dotação orçamentária � a decisão judicial pode gerar repercussão 
financeira contrária à previsão orçamentária. 
e. Escassez de recursos� são recursos limitados para necessidades 
ilimitadas. Assim, por maior que seja o orçamento, nunca será suficiente para atender 
toda a demanda. 
f. Reserva do possível � o Estado não pode ser obrigado a agir para além 
de sua capacidade financeira. 
g. Relativa indeterminabilidade do conteúdo do direito � dificuldade em 
definir em até que ponto vai o direito. Por exemplo, é difícil determinar se o direito à 
educação se limita ao direito de ler e escrever ou se poderia se exigir o fornecimento 
de ensino superior para todos. 
Estes limites são argumentos pró-Poder Público, correntemente utilizados pela 
Advocacia Geral da União e muitas vezes contrários aos direitos fundamentais. 
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Como argumento contrário a tais argumentos tem-se o Princípio do Mínimo 
Existencial, que representa o atendimento das necessidades vitais básicas, pelo que o 
Estado não poderia se negar a agir. 
A escassez de recursos e reserva do possível são também chamadas de 
limitações materiais ou fáticas, não se tratando de um problema jurídico. 
5ª Crítica: Crítica à Terceira Geração � como na Terceira Geração fala-se em 
direitos coletivos, o processo judicial comum é inadequado para protegê-los, na 
medida em que se baseia em situações subjetivas individualizadas. 
O Direito brasileiro mostra-se bem avançado quanto ao assunto, tendo-se 
inclusive uma sistemática das tutelas coletivas, o chamado processo molecularizado, 
que se dá por meio de ação civil pública, ação popular e Código de Defesa do 
Consumidor, por exemplo. 
6ª Crítica: Crítica à Quarta (bioética) e Quinta Gerações (direitos virtuais) � as 
Quartas e Quintas Gerações não apresentam novos direitos a rigor, mas os mesmos 
direitos de antes com uma nova possibilidade de violação. 
Além do mais, a inflação do rol de direitos fundamentais implica a sua 
vulgarização, pois, se tudo passa a ser fundamental, nada mais será, de fato, 
fundamental. 
Observação: Para as provas da DPU, deve-se dar foco ao direito à saúde, pelo 
que vale a leitura da STA 244 do STF. 
Trata-se de pedido de suspensão de tutela antecipada, ajuizado pelo Estado do 
Paraná, em face da decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de 
Curitiba, nos autos da ação ordinária 003.064/2007, mantida pelo Tribunal de 
Justiça do Paraná no julgamento do Agravo Regimental na Suspensão de Liminar 
nº 454.365-5/01, que determinou o fornecimento do medicamento Naglazyme 
(Galsulfase) por tempo indeterminado. 
(…) 
O primeiro dado a ser considerado é a existência, ou não, de política estatal que 
abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. Ao deferir uma prestação de 
saúde incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo Sistema 
Único de Saúde (SUS), o Judiciário não está criando política pública, mas apenas 
determinando o seu cumprimento. Nesses casos, a existência de um direito 
subjetivo público a determinada política pública de saúde parece ser evidente. 
Se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é 
imprescindível distinguir se a não prestação decorre de uma omissão legislativa ou 
administrativa, de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou de uma 
vedação legal a sua dispensação. 
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Não raro, busca-se no Poder Judiciário a condenação do Estado ao fornecimento 
de prestação de saúde não registrada na Agência Nacional de Vigilância Sanitária 
(ANVISA). 
Como ficou claro nos depoimentos prestados na Audiência Pública, é vedado à 
Administração Pública fornecer fármaco que não possua registro na ANVISA. 
A Lei Federal nº 6.360/76, ao dispor sobre a vigilância sanitária a que ficam 
sujeitos os Medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, 
determina em seu artigo 12 que 'nenhum dos produtos de que trata esta Lei, 
inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue 
ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde'. O artigo 16 da referida 
Lei estabelece os requisitos para a obtenção do registro, entre eles, que o produto 
seja reconhecido como seguro e eficaz para o uso a que se propõe. O Art. 18 ainda 
determina que, em se tratando de medicamento de procedência estrangeira, 
deverá ser comprovada a existência de registro válido no país de origem. 
O registro de medicamento, como lembrado pelo Procurador-Geral da República, é 
uma garantia à saúde pública. E, como ressaltou o Diretor-Presidente da ANVISA, 
a agência, por força da lei de sua criação, também realiza a regulação econômica 
dos fármacos. 
Após verificar a eficácia, segurança e qualidade do produto e conceder o registro, 
a ANVISA passa a analisar a fixação do preço definido, levando em consideração o 
benefício clínico e o custo do tratamento. Havendo produto assemelhado, se o 
novo medicamento não trouxer benefício adicional, não poderá custar mais caro 
do que o medicamento já existente com a mesma indicação. 
Por tudo isso, o registro na ANVISA mostra-se como condição necessária para 
atestar a segurança e o benefício do produto, sendo a primeira condição para que 
o Sistema Único de Saúde possa considerar sua incorporação. 
Claro que essa não é uma regra absoluta. Em casos excepcionais, a importação de 
medicamento não registrado poderá ser autorizada pela ANVISA. A Lei nº 
9.782/99, que criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), permite 
que a Agência dispense de 'registro' medicamentos adquiridos por intermédio de 
organismos multilaterais internacionais, para uso de programas em saúde pública 
pelo Ministério da Saúde. 
O segundo dado a ser considerado é a existência de motivação para o não 
fornecimento de determinada ação de saúde pelo SUS. Há casos em que se ajuíza 
ação com o objetivo de garantir prestação de saúde que o SUS decidiu não custear 
por entender que inexistem evidências científicas suficientes para autorizar sua 
inclusão. 
 D. Constitucional 
Data: 07/10/2011 
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula 
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros 
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 
 
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www.enfasepraetorium.com.brNessa hipótese, podem ocorrer, ainda, duas situações distintas: 1º) o SUS fornece 
tratamento alternativo, mas não adequado a determinado paciente; 2º) o SUS não 
tem nenhum tratamento específico para determinada patologia. 
A princípio, pode-se inferir que a obrigação do Estado, à luz do disposto no artigo 
196 da Constituição, restringe-se ao fornecimento das políticas sociais e 
econômicas por ele formuladas para a promoção, proteção e recuperação da 
saúde. Isso porque o Sistema Único de Saúde filiou-se à corrente da 'Medicina com 
base em evidências'. Com isso, adotaram-se os 'Protocolos Clínicos e Diretrizes 
Terapêuticas', que consistem num conjunto de critérios que permitem determinar 
o diagnóstico de doenças e o tratamento correspondente com os medicamentos 
disponíveis e as respectivas doses. Assim, um medicamento ou tratamento em 
desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a 
contrariar um consenso científico vigente. 
Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde, 
obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às 
ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas 
públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais 
eficiente possível. Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e 
prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria 
ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento 
médico da parcela da população mais necessitada. Dessa forma, podemos concluir 
que, em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em 
detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for 
comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente. 
Essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judiciário, ou de a 
própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve 
ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, 
comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso. Inclusive, como 
ressaltado pelo próprio Ministro da Saúde na Audiência Pública, há necessidade de 
revisão periódica dos protocolos existentes e de elaboração de novos protocolos. 
Assim, não se pode afirmar que os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do 
SUS são inquestionáveis, o que permite sua contestação judicial. 
Situação diferente é a que envolve a inexistência de tratamento na rede pública. 
Nesses casos, é preciso diferenciar os tratamentos puramente experimentais dos 
novos tratamentos ainda não testados pelo Sistema de Saúde brasileiro. 
Os tratamentos experimentais (sem comprovação científica de sua eficácia) são 
realizados por laboratórios ou centros médicos de ponta, consubstanciando-se em 
pesquisas clínicas. A participação nesses tratamentos rege-se pelas normas que 
regulam a pesquisa médica e, portanto, o Estado não pode ser condenado a 
fornecê-los. 
 D. Constitucional 
Data: 07/10/2011 
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(…) 
Ademais, o relatório médico de fl. 156 atesta que 'a terapia de reposição 
enzimática (NAGLAZYME) constitui o único tratamento eficaz para a doença, e é o 
único tratamento que pode salvar o paciente de complicações graves'. 
Ressalte-se, ainda, que o alto custo do medicamento não é, por si só, motivo para 
o seu não fornecimento, visto que a Política de Dispensação de Medicamentos 
excepcionais visa a contemplar justamente o acesso da população acometida por 
enfermidades raras aos tratamentos disponíveis. 
Inocorrentes os pressupostos contidos no art. 4º da Lei no 8.437/1992, verifico que 
a suspensão da decisão representa periculum in mora inverso, podendo a falta do 
medicamento solicitado resultar em graves e irreparáveis danos à saúde e à vida 
do paciente. 
Assim, não é possível vislumbrar grave ofensa à ordem, à saúde, à segurança ou à 
economia públicas a ensejar a adoção da medida excepcional de suspensão de 
tutela antecipada. 
Ante o exposto, indefiro o pedido de suspensão. 
Publique-se. 
Brasília, 18 de setembro de 2009. 
Ministro GILMAR MENDES 
O STF analisou as seguintes questões atinentes ao fornecimento de 
medicamentos: 
a. Medicamente previsto na lista do SUS � o juiz pode determinar o 
fornecimento de medicamentos. 
b. Medicamento não previsto na lista do SUS, mas há equivalente na lista 
� em regra, o juiz deve fornecer o que está na lista. 
c. Medicamento não previsto na lista do SUS, há equivalente na lista, mas 
este não atende às peculiaridades do organismo de quem o requer ou Medicamento 
não previsto na lista do SUS e não há equivalente: 
c.1. Medicamento aprovado pela ANVISA � pode ser fornecido. 
c.2. Medicamento reprovado pela ANVISA � não pode ser fornecido. 
c.3. Medicamento em análise pela ANVISA � talvez possa ser fornecido. O juiz 
deve verificar no cenário mundial a aprovação do medicamento, o que determinará se 
poderá ser fornecido. 
c.4. Medicamento em fase experimental � não pode ser fornecido. 
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4. Características dos Direitos Fundamentais 
4.1. Universalidade 
Os direitos fundamentais são titularizados por todas as pessoas, 
independentemente de sua condição jurídica ou da sua localização. 
O texto do caput do art. 5º da CRFB confere direitos fundamentais apenas ao 
brasileiro e ao estrangeiro residentes no país. É óbvio que deve ser feita uma 
interpretação ampliativa de modo a se incluir os estrangeiros não residentes no Brasil 
no âmbito do dispositivo. 
CRFB, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, 
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a 
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à 
propriedade, nos termos seguintes: 
Não é possível se falar em direitos fundamentais das plantas e dos animais, pois 
a doutrina tradicional entende que estes direitos são titularizados pelo ser humano. 
Nesse sentido, a proteção às plantas e aos animais decorre apenas da proteção 
conferida ao homem. 
 
4.2. Historicidade 
Os direitos fundamentais são fruto de uma evolução histórica, ou seja, novos 
direitos são criados e os direitos anteriores são atualizados. 
 
4.3. Imprescritibilidade, Inalienabilidade e Indisponibilidade 
Os direitos fundamentais não sofrem prescrição, não podem ser alienados e 
não estão disponíveis. 
Observe-se, porém, que essa afirmação se refere aos direitos fundamentais e 
não ao casoconcreto. A propriedade é direito fundamental; o direito a ter propriedade 
não pode se perder, porém, se pode perder o direito àquela propriedade específica. 
Pode-se perder a propriedade pelo direito aquisitivo de outro, portanto. 
 
4.4. Indivisibilidade ou Integralidade 
Entende-se que os direitos formam um todo, não podem ser 
compartimentalizados. Todos os direitos formam um único sistema, pelo que 
configuram direitos interdependentes e complementares. 
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4.5. Relatividade 
Os direitos fundamentais não são absolutos, podem ser restringidos. 
As restrições aos direitos fundamentais podem ser: 
a. Previstas ou autorizadas na Constituição. 
Exemplo 1: Ninguém pode ser preso por dívida, exceto o devedor de alimentos; 
Exemplo 2: É livre o exercício profissional, desde que atendidas as qualificações 
estabelecidas em lei. 
Vale observar que as restrições foram autorizadas constitucionalmente, mas 
devem ser regulamentadas por lei. 
b. Colisão de direitos � exemplo é o direito à vida que limita a liberdade 
religiosa, não se podendo sacrificar pessoas nos rituais. Isso envolve o princípio da 
convivência das liberdades, pelo qual se entende que a liberdade de uma pessoa não 
pode ser causa da restrição da liberdade de outra. Aqui se mostra presente o princípio 
da cedência recíproca. 
O poder ou o juízo para restringir um direito fundamental não é absoluto, mas 
limitado, do que se surge a chamada Teoria dos Limites dos Limites, tendo-se como 
limites dos limites: 
• Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CRFB) � é a qualidade 
intrínseca de todas as pessoas que as tornam merecedoras de igual respeito, seja no 
plano individual, seja na vida em coletividade. 
CRFB, Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos 
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de 
Direito e tem como fundamentos: 
III - a dignidade da pessoa humana; 
• Reserva legal (art. 5º, II da CRFB) � para os indivíduos, traduz-se no 
princípio da autonomia da vontade, pois o indivíduo não pode ser impedido de agir se 
não houver lei que o impeça ou não pode se ver obrigado a agir se não houver lei que 
assim determine. 
CRFB, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, 
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a 
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à 
propriedade, nos termos seguintes: 
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II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em 
virtude de lei; 
Nesse sentido, não basta previsão na Constituição para que haja a restrição, 
exige-se lei regulamentando a situação. 
Exemplo: A interceptação telefônica sempre foi autorizada pela CRFB, mas só 
passou a ser aplicada com a edição da Lei 9.296/96. 
Exemplo: A Súmula 686 do STF determina que simples previsão editalícia não é 
capaz de impor uma restrição ao indivíduo no sentido de impedir seu acesso a cargo 
público, sendo necessária lei para tanto. 
Súmula 686 do STF - Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação 
de candidato a cargo público. 
•••• Conteúdo essencial do direito � é o conjunto das características sem 
as quais o próprio direito deixa de existir. Tal deve ser analisado caso a caso, sendo 
que determinadas características de um direito podem ser suprimidas, desde que o 
próprio direito não perca sua essência. 
Exemplo: O indivíduo não pode ser impedido de editar e vender revista 
pornográfica, mas o Poder Público pode restringir figuras colocadas na capa ou colocar 
um limite etário para aquisição. 
•••• Princípio da proporcionalidade � as restrições dos direitos 
fundamentais não podem ser abusivas, devendo-se respeitar a adequação, 
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. 
Na prática, o limite mais relevante na Teoria dos Limites dos Limites é o 
princípio da proporcionalidade, como bem defendem Canotilho e Gilmar Mendes. É a 
proporcionalidade que vai dar aos intérpretes os critérios para verificar se a restrição é 
ou não abusiva.