Formacao Juridica   1. ANO
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Formacao Juridica 1. ANO


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Rafael Tomaz de. Decisão Judicial e o Conceito de Princípio. A Hermenêutica e a 
(in)determinação do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 50-51. 
 
consideráveis de neutralidade e objetividade. Resultado deste 
paradigma, 
 
los juristas prácticos(abogados, jueces, etc.)interpretan las leyes 
para establecer cuáles son las consecuencias jurídicas de un 
hecho determinado. Los teóricos del derecho interpretan el 
derecho positivo vigente para exponerlo de modo sistemático. 
En ambos casos, la labor del jurista práctico y la del teórico 
consiste en una tarea de mera exégesis de normas jurídicas 
dadas de antemano82. 
 
 Inserido neste paradigma dogmático, o Direito herdou esta 
tendência para a abstração e concentração de poder em um 
organismo institucionalizado, fruto do ideal de segurança jurídica. A 
grande questão de uma Teoria Geral do Direito, relativamente ao 
tema, reside em questionar as condições de possibilidade para 
ultrapassar este modo de compreensão dos princípios jurídicos, pois 
insuficiente para desvelar o sentido da democracia moderna, na qual 
deve preponderar o diálogo e a abertura para o mundo prático. 
 Outro aspecto importante é a dimensão de funcionalidade 
dogmática atribuída a estes princípios, isto é, foram concebidos 
principalmente como elementos de organização de uma disciplina, 
olvidando outras dimensões significativas, como as concepções 
morais que devem estar presentes no processo de compreensão do 
fenômeno jurídico, como coloca Rafael Tomaz de Oliveira
83
. 
 Daí a relevância da Teoria do Direito, no qual autores como 
Josef Esser e Ronald Dworkin podem ajudar muito para neste 
debate. O primeiro contribuiu sobremaneira para a questão dos 
processos de institucionalização dos princípios jurídicos, bem como 
reafirmar o caráter normativo, especialmente na obra Principio y 
Norma en la Elaboración Jurisprudencial de Derecho Privado. O 
autor dedica atenção especial para o papel desempenhado pela 
jurisprudência, além de trabalhar com a eficácia dos princípios 
jurídicos independente dos textos legais. 
 É claro que Esser está atrelado ao questionamento sobre a 
natureza dos princípios jurídicos, e busca respostas construídas por 
 
82 Cf. CALVO GARCIA, Manuel. Op. cit., p. 63. 
83 O autor labora com uma concepção filosófica dos princípios, Decisão Judicial e o Conceito de 
Princípio. A Hermenêutica e a (in)determinação do Direito, especialmente o Capítulo 4, p. 163-224. 
 
um modo de pensamento metafísico, como a natureza das coisas ou 
da instituição respectiva
84
. 
 Distanciando-se da concepção positivista, na qual o 
fundamental, a fim de determinar a qualidade jurídica de um 
princípio seria haver um texto expresso, refere que os princípios não 
escritos são os mais fortes, e o caso mais evidente desta afirmação 
seria em matéria constitucional, "donde vemos a cada paso como 
principios escritos son pronto desplazados por obra de la coyuntura 
politica, mientras que las verdades elementales permanecen 
incólumes"
85
, sendo que em virtude de sua "incorporação 
institucional", escapam da polêmica sobre sua índole positiva. 
 Jossef Esser, de forma expressa, justifica esse seu 
entendimento com base na noção de constituição material, pois 
assim seria possível defender juridicamente a existência de 
princípios não escritos válidos, na medida em que se constituíssem 
pressupostos positivos e necessários daquele, imanentes e de caráter 
obrigatório
86
. 
 Ao longo de sua obra, Jossef Esser ressalta a relevância do 
que ele convencionou chamar de "eficácia institucional", ou seja, os 
princípios seriam institucionalmente eficazes quando materializados 
em instituições positivamente reconhecidas e somente valem dentro 
dos limites do seu reconhecimento institucional
87
. 
 Atribuindo grande importância ao papel desempenhado pela 
interpretação para a institucionalização de princípios, o autor 
entende ser necessária uma doutrina que estabeleça a hierarquia dos 
meios de interpretação, ultrapassando-se o pré-juízo de que as 
normas jurídicas seriam apenas mandamentos de conduta e não, 
 
84 Principio y Normas en la Elaboración Jurisprudencial del Derecho Privado. Barcelona: Bosch, Casa 
Editorial, 1961, p. 7. 
85 ESSER, Josef. Principio y Norma en la Elaboración Jurisprudencial del Derecho Privado, p. 90. No 
entendimento do autor, podem ser referidos certos princípios de estrutura ou construtivos e que não 
são somente um conceito heurístico teórico, mas a chave fundamental de todo o ordenamento da 
matéria jurídica, levado a cabo por uma determinada missão e um determinado círculo de 
problemas. 
86 ESSER, Josef. Principio y Norma en la Elaboración Jurisprudencial del Derecho Privado, p. 91. 
87 ESSER, Josef. Principio y Norma en la Elaboración Jurisprudencial del Derecho Privado, p. 114. 
Assumindo esse seu posicionamento, que não deixa de ter um cunho sociologizante, o autor critica 
um dos precursores do tema referente aos princípios que foi BOULANGER. Este último teria abonado 
o ponto de vista metafísico de que todos os princípios "están aquí, sin más ni más", cabendo ao 
intérprete apenas descobri-los, razão pela qual o papel da ciência não seria criar princípios, pois estes 
existem de forma independente, muito embora ainda não tenham sido descobertos (Idem, p. 115-
16). 
 
também, princípios para a elaboração e proteção do próprio Direito. 
Um dos problemas, e que reduz a significação da missão 
interpretativa, é a visão ultrapassada de que o trabalho de 
interpretação seria uma simples constatação do já dado, "una 
conciliación declarativa de texto y ratio"
88
. 
 De qualquer modo, o pensamento deste autor é significativo 
quando refere que os princípios jurídicos são sempre descobertos e 
comprovados em um problema concreto \u201cde modo que es el 
problema, y non el \u2018sistema\u2019 en sentido racional, lo que constituye el 
centro del pensamiento jurídico.\u201d
89
 Cada vez mais, segundo 
defende, já na época da edição da obra antes citada, era possível 
detectar-se a superação de uma concepção de sistema mors 
geometricus, apresentando-se como fenômeno instrutivo a chamada 
jurisprudência de princípios, considerando a crescente elaboração 
de decisões judiciais fundamentadas diretamente em princípios 
jurídicos gerais, afastando-se da ideia básica de sistema codificado, 
corolário da própria insuficiência das leis, ou, até mesmo, a 
utilização de tais elementos como ponto de partida de valorações e 
concepções totalmente novas
90
. 
 Como já aludido, outro filósofo da Teoria do Direito, cuja 
análise é crucial é Ronald Dworkin, não apenas pelo debate sobre o 
tema dos princípios, mas por sua teoria moral, importante para o 
processo de aplicação dos princípios jurídicos. 
 Considerando como "modelo antipositivista"
91
 objetivou 
contrapor-se às concepções clássicas do positivismo jurídico calcado 
exclusivamente no sistema de regras. Os princípios adquirem papel 
relevante na sua obra para ultrapassar a noção tradicionalmente 
aceita de discricionariedade judicial, bem como estabelecer 
conexões entre Direito e Moral. O papel desempenhado por 
Dworkin foi consignado por Paulo Bonavides: "É na idade do pós-
positivismo que tanto a doutrina do Direito Natural como a do 
velho positivismo ortodoxo vêm abaixo, sofrendo golpes profundos e 
crítica lacerante, provenientes de uma reação intelectual 
 
88 ESSER, Josef. Principio y Norma en la Elaboración Jurisprudencial del Derecho Privado, p. 153. 
89 Principio y Normas en la Elaboración