Direito do trabalho 1 (evolução, fontes, aplicação das normas, princípios)

Prévia do material em texto

Direito do trabalho 1:
 Conceito de Direito do Trabalho: 
 	É um sistema jurídico formado por institutos, valores, regras e princípios destinados aos trabalhadores subordinados e assemelhados, aos empregadores, empresas coligadas, tomadores de serviço, para tutela do contrato mínimo de trabalho, das obrigações decorrentes das relações de trabalho, das medidas que visam à proteção da sociedade trabalhadora, sempre norteadas pelos princípios constitucionais, principalmente o da dignidade da pessoa humana. Também é recheado de normas destinadas aos sindicatos e associações representativas; à atenuação e forma de solução dos conflitos individuais, coletivos e difusos, existentes entre capital e trabalho; à estabilização da economia social e à melhoria da condição social de todos os relacionados.
 Características do Direito da Trabalho:
 	O DDT tem como maior característica a proteção do trabalhador, através de regulamentação legal e também implementação de medidas sociais adotadas pelo governo e pela sociedade. Também busca resolver os conflitos coletivos, e representação sindical.
 	Algumas características são: 
a) a tendência in fieri, isto é, à ampliação crescente; 
b) o fato de ser um direito “tuitivo”, de reivindicação de classe; 
c) o cunho intervencionista; contra o dogma da economia , por isso é cogente, imperativo e irrenunciável
d) o caráter cosmopolita, isto é, influenciado pelas normas internacionais; 
e) o fato de os seus institutos jurídicos mais típicos serem de ordem coletiva ou socializante;
f) o fato de ser um direito em transição. 
 	A essas características a doutrina estrangeira acrescenta a circunstância de ser limitativo da autonomia de vontade individual no contrato, ter como propósito principal a tutela do trabalhador e do economicamente mais fraco e ordenar o mundo do trabalho de acordo com os princípios da dignidade humana, tendo em vista a paz social.
Ampliação Subjetiva do DDT:
 	Se dá pelo fato do DDT se estende cada vez mais a um número de trabalhadores não empregados. Isso significa que ele assemelha a empregado mesmo aqueles que são informais ou desempregados. Isso se revela no ART 7º da CF, onde o legislador dá aos trabalhadores avulsos, os mesmos direitos trabalhistas.
Ampliação Objetiva do DDT:
 	É a forma como o DDT tem ampliado cada vez mais a gama de direitos e vantagens destinados ao trabalhador. Como consta na CF, os rurais possuem direito ao FGTS, o salário família, adicional periculosidade e insalubridade. Assim como também os domésticos, que possuem direito ao aviso prévio, 13º salário, etc. Sendo que, alguns desses institutos, eram destinados apenas aos trabalhadores urbanos.
 	
Os desempregos também ganharam direitos, como o seguro desemprego (Lei 7998/90 – regulamentada pelo ART 7º, II da CF). Assim como também o ART 373 – A da CLT, que proíbe anúncios de emprego com qualquer tipo de descriminação. 
 Divisão do DDT:
Direito Individual: é caracterizado pela existência de uma relação jurídica cujos interesses são concretos	 tanto dos trabalhadores quanto dos empregadores, sendo analisados de forma individual (de cada sujeito).
Direito Coletivo: é caracterizado pelo interesse abstrato de um grupo (sindicatos).
 Natureza Jurídica do DDT:
 	Há uma divergência ao tentar distinguir a natureza jurídica do DDT, podemos citar cinco correntes de pensamento a respeito disso.
1. Natureza Pública (processos trabalhistas): por suas normas serem cogentes (devem ser integralmente cumpridas) e imperativas (de ordem públicas, além de serem de ordem administrativa; o Estado acaba determinando as regras mínimas do contrato, intervém e considera e considera nulo qualquer ato que seja feito fora das determinações legais.
 	Apesar do caráter público de suas normas e de seu caráter social, o Estado não é o sujeito dessa relação de trabalho, que via de regra, acontece entre particulares, e só excepcionalmente o empregador pode ser público.
2. Natureza Privada( contrato de trabalho): defende o fato de que há uma relação jurídica de contrato feita entre particulares, e estes são geralmente sujeitos privados. Apesar da natureza jurídica privada, é um direito regulamentado por lei, com cláusulas mínimas determinadas legalmente, mas isso não retira sua natureza privada, visto que vários outros ramos do Direito funcionam da mesma forma.
3. Natureza Social: é considerado um Direito Social por amparar os hipossuficientes, e possui um caráter protetivo e social em face do trabalhador. Porém, todo direito acaba por ter um cunho social.
4. Natureza Mista: um direito tanto público quanto privado cujas normas coexistem sem divergência. Há um contrato mínimo previsto em lei e grande intervenção estatal na legislação para proteção do mais fraco, com regras indisponíveis e interesse estatal na harmonia da luta de classes. Neste ponto o caráter público do Direito do Trabalho. Todavia, instrumentaliza-se através de um contrato, em que há autonomia de vontade na admissão, demissão e algumas cláusulas contratuais, desde que não violem a lei. Neste aspecto assemelha-se ao direito privado. Esta corrente fundamenta sua tese nestes pontos, afirmando que há normas de direito privado e de direito público, por isto, sua natureza é mista.
5. Natureza Unitária: é uma fusão, um amálgama entre as normas de direito público e direito privado, constituindo algo de novo, inseparável, uma substância diferente das demais já estudadas, onde não se consegue identificar, de forma isolada, a parte referente ao caráter público ou privado. A diferença entre esta tese e a teoria do direito misto é que nesta, haveria uma coexistência entre as normas públicas e privadas, enquanto na teoria unitária haveria uma fusão entre estas normas.
 Evolução Histórica do DDT
WHASHINGTON DE BARROS MONTEIRO “a natureza jurídica de direito público advém do fato de um dos sujeitos da relação ser o Estado e o interesse é público, além de haver indisponibilidade deste direito, já que as regras são imperativas”.
 	O Direito do trabalho nasceu com a Revolução Industrial do século 19. O direito civil, não conseguia mais atender as necessidades da classe trabalhadora, que era constantemente oprimida e explorada por conta da explosão do mercado de trabalho. 
 	Como as máquinas a vapor não exigiam muito conhecimento, qualquer mão de obra barata podia fazer o trabalho, por isso o trabalhador era colocado em posição de barganha, pois necessitava do mísero salário para sobreviver, e acabava se submetendo as condições precárias de empregos da época. A partir dessa constatação se fez necessário que o Estado intervisse com um novo sistema legislativo e acabasse por impedir a exploração cruel do homem pelo homem.
 	Nesse momento que nasce o DDT, com sua função:
- Tutelar: pois visa proteger o trabalhador e determinar as condições mínimas do contrato de emprego.
- Econômica: era necessário que se realizasse valores, injetasse capital no mercado e regulasse o acesso à riqueza
- Pacificadora: visa solucionar ou diminuir os conflitos que naturalmente existem nas relações de trabalho.
- Política: pois é também um direito coletivo, que abrange a população e tem interesse público.
- Social: pois tem como objetivo melhorar a qualidade de vida do trabalhador, e portanto a da sociedade como um todo.
 
 História no Brasil
 	Abolida a escravidão, em 1888, os trabalhadores nas indústrias emergentes, muitos deles imigrantes, com tradição sindicalista européia, passaram a exigir medidas de proteção legal; até cerca de 1920, a ação dos anarquistas repercutiu fortemente no movimento trabalhista; as primeiras normas jurídicas sobre sindicato são do início do século XX; o CC de 1916 dispunha sobre locação de serviços, e é considerado o antecedente histórico do contrato individual de trabalho na legislação posterior; na década de 30, com a política trabalhista de Getúlio Vargas, influenciada pelo modelo corporativista italiano, reestruturou-se aordem jurídica trabalhista no Brasil.
 Concepções de desregulamentação e flexibilização do DDT:
 
 A desregulamentação do DDT consiste na ideia de que o espaço legal deve ser diminuído ou suprimido, no que diz respeito as relações coletivas de trabalho, inexistindo normas de organização social, de negociação coletiva, e de greve, expressando-se em acordos chamados de “pactos sociais”, onde o governo, os sindicatos e os empresários estabelecem a base do relacionamento.
 A flexibilização é o tratamento das questões trabalhistas que leva em consideração a ligação entre a economia, os empresários e dos trabalhadores, visando mantes os postos de trabalho ou pelo menos poucas demissões em épocas de crise. A flexibilização também leva em contra critérios como grande, média e pequena empresa, cargos, etc.
 Fontes do DDT:
 Há duas correntes de pensamento no que diz respeitos a fontes do Direito, especialmente do DDT.
1. Monista: o ESTADO é a única fonte do Direito
2. Pluralista: o ESTADO e os DIVERSOS GRUPOS SOCIAIS EXISTENTES emanam as fontes.
 a) FORMAIS: de caráter geral, abstrato e impessoal. São as normas de caráter positivo (regras, princípios e valores). Essa fonte pode ser:
1. Heterônomas > materializada por um agente externo, em geral o Estado, sem a participação dos destinatários principais das regras jurídicas. 
2. Autônomas > se caracterizam pela participação imediata dos destinatários das regras, sem interferência do agente externo.
b) MATERIAIS: se originam de um momento pré-jurídico. Nascem de algum contexto político, econômico, filosófico que acabam determinando o surgimento, conteúdo e orientação das normas jurídicas.
c) INTEGRATIVAS: estão classificadas no art. 8º da CLT, são aquelas usadas para preencher lacunas que existem nas leis.
 Fontes Formais:
1. Constituição: a constituição está no ápice da hierarquia das normas, no seu artigo 7º ela garantiu alguns direitos sociais fundamentais aos trabalhadores, a CF possui normas de eficácia plena, contida ou limitadas.
2. Leis: é aquilo que está escrito, é a regra jurídica positiva. Podem ser materiais ou adjetivas, absolutas ou facultativas. As leis seguem os mesmos caminhos da CF (principio da constitucionalidade), tendo como objetivo complementar, ampliar ou melhor aplicar, mas nunca revogar. As leis são emanadas pelo Poder Legislativo.
3. Decretos: é expedido pelo Poder Executivo. Podem ser classificados em
de execução > tem por finalidade explicar a lei, de modo que fique mais clara, facilitando a sua execução. Ex: CF fala do FGTS, lei complementar especifica. Visa dar total eficácia ao direito previsto em Lei.	
autônomos > há uma controversa em relação a aplicação dos decretos autônomos, pois eles contrariam a ordem constitucional. Eles são equiparados as leis, pois regulam matérias não disciplinadas por leis, ou os vazios normativos, vigoram até que o legislador complemente as lacunas. Eles foram suspensos na CF/88 e voltaram com a EC 32/2001. No âmbito trabalhista, os decretos são aceitos desde que regulem matérias que favoreçam o empregado.
4. Sentenças Normativas: são proferidas nos autos de um dissídio coletivo, e possuem vigência de 4 anos. São equiparadas as leis na forma material, são heterônomas pois criam criam normas gerias para as categorias que se destinam. Normalmente são apenas territoriais, atingindo aos sindicatos dissidentes.
5. Convenções Coletivas e Acordos Coletivos: são sui generis, ato-regra. É uma fonte autônoma pois cria normas abstratas e impessoais para membros de uma determinada categoria. São pactos extrajudiciais, sem a intervenção estatal, feitos entre os sindicatos da categoria econômica (empregadores) e o sindicato da categoria profissional (empregados).
6. Tratados e Convenções Internacionais: controverso
 Fontes Integrativas:
1. Jurisprudência – pode ser entendida como a reiteração de entendimento na aplicação de determinada norma jurídica, pelos tribunais, a partir do exame de casos concretos apreciados. Por um lado, as normas surgem em decorrência de necessidades sociais identificadas, impondo ao legislador criar a regra de maneira que melhor discipline as relações multifacetadas que se estabelecem em torno de um fato objetivamente identificado, o que reclama, também, o exercício de abstração na construção de hipóteses em seu entorno, de cuja eficácia dependerá a amplitude, a extensão e a concretização da vontade de regulação que nela vem expressa. De outro lado, ao Judiciário compete aplicar as leis aos casos concretos, traduzindo da maneira mais fidedigna quanto possível a intenção e o espírito do legislador no momento em que construiu e editou a lei, atuando com vistas à sua aplicação de forma integrada frente às demais normas jurídicas, de maneira a fazer expressar a ordem, representada pelo conjunto harmônico de dispositivos legais que regulam interesses de uma determinada coletividade, e a justiça, expressa pela aplicação universal das leis e a sua vocação precípua de produzir e perpetuar a igualdade jurídica entre os indivíduos que integram determinado grupo social.
2. Eqüidade – “Do latim aequitas, (...) funda-se na idéia de igualdade, sendo aplicada para a consecução do justo (...) representa aquele sentido de justiça que, por vezes, separa-se da lei para atender a circunstâncias concretas que se deve levar em consideração; caso contrário cometer-se-á a pior das injustiças.” Acquaviva, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004, p. 565.
 3. Analogia – “...pode ser conceituada como o processo lógico pelo qual o aplicador da lei adapta, a um caso concreto não previsto pelo legislador, norma jurídica que tenha o mesmo fundamento.” Acquaviva, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004, p. 163.
 4.Costumes – “Do latim consuetudine, de consuetumine, hábito, uso. É a prática social reiterada e considerada obrigatória. (...) Da mesma forma que não se confunde com a lei, o costume não se confunde com a jurisprudência, por ser criação da consciência popular. (g.n.) Acquaviva, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004, p. 419.
 Observe que tal instituto, nos termos do supracitado art. 8º da CLT, só poderá ser aplicado “na falta de disposições legais”, ou seja, em caso de lacuna da lei.
Aplicação das leis trabalhistas:
A doutrina aponta quatro critérios a respeito da aplicação das normas trabalhistas. 
1º Aplicação no TEMPO: as normas jurídicas são regidas pelos princípios da Irretroatividade e do Efeito Imediato, ou seja, no primeiro a lei não se aplica aos atos (contratos) que já foram praticados antes da sua vigência, a lei não retroage para prejudicar coisa julgada, direito adquirido e ato jurídico perfeito ( Art. 5º, XXXXVI, CF). No segundo, a lei nova se aplica aos contratos em curso de mudança de uma lei para outra, que ainda não foram praticados, e quando forem praticados, a lei nova valerá.
2º Aplicação no ESPAÇO: se baseia no princípio da territorialidade, que diz que, dentro do território nacional as relações de trabalho, tanto de nacionais quanto de estrangeiros, são regidas pelas mesmas leis, ou seja, a lei brasileira. Há exceções quanto a remuneração de trabalhos técnicos estrangeiros, que podem ser pagos com moeda estrangeira.
3º Aplicação TERRITORIAL: a lei é FEDERAL, e o seu raio de atuação é o BRASIL, incluindo todos os tipos normativos previstos no processo legislativo do art. 59 da CF, com exceção da aplicação das sentenças normativas, que são emitidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho, que corresponde aos limites territoriais da jurisdição do tribunal.
4º Critério das PESSOAS: são as pessoas que estão excluídas da proteção do Direito do Trabalho, cujas normas trabalhistas não são aplicáveis, mas há uma tendência do legislador em rever a forma de contratação dessas pessoas, a terminaraplicando o regime celetista, para dar proteção jurídica as mesmas. Ex: funcionário público estatuário, estagiário e empregados domésticos.
 Princípios do Direito do Trabalho:
1. Princípio da proteção ao trabalhador: busca proteger a parte hipossuficiente da relação de emprego, que é o trabalhador, já que ele precisa daquele contrato para sobreviver.
 1.1 Da norma mais favorável: quando duas ou mais normas podem ser aplicadas na solução de um caso concreto, será escolhida aquela que for mais favorável ao trabalhador.
 1.2 Da condição mais benéfica: protege situações pessoais mais vantajosas previstas no contrato de trabalho ou no regulamento de empresa, que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador (Súmula 51, TST) 
 1.3 IN DUBIO PRO MISERO: quando se tem duas ou mais interpretações em relação a norma a ser aplicada, deve se levar em conta aquela que for mais favorável ao trabalhador.
2. Princípio da primazia da realidade: os fatos prevalecem sobre os ajustes formais, ou seja, os fatos (a realidade) são muito mais importantes do que “provas” apresentadas para “comprovar” alguma situação durante o processo. (Art. 9º, CLT)
3. Princípio da Continuidade: é a presunção de que os contratos são celebrados por prazo indeterminado pois há interesse do trabalhador na permanência do contrato, fonte se sua subsistência. Salvo quando há determinação expressa do prazo de contrato. (Súmula 212 – TST)
4. Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva: são vedadas as alterações contratuais que tragam prejuízos ao empregado. Não caba aqui a cláusula do direito civil REBUS SIC STANTIBUS, pois o ônus do negócio é de exclusividade do empregador. Porém, há exceções previstas pela própria lei, como a reversão e a redução de salário por meio de negociação coletiva. (Art 7º, IV, CF e Art. 468º CLT).
5. Princípio da Intangibilidade salarial: protege o salário
6. Princípio da Irrenunciabilidade e Imperatividade (coercitividade): dada a natureza cogente (de ordem pública) das normas que instituem direitos trabalhistas, é vedada a renúncia de tais direitos, o empregado não pode despojar-se de seus direitos. Aqui diferenciamos 
Renúncia = ato unilateral, de Transação (possível por lei) = ato bilateral, concessão recíproca
Imperatividade porque o empregador é obrigado a seguir o que a lei determina, sendo passivo de sofrer as consequências determinadas pelo não cumprimento das mesmas.
 Princípios Hermenêuticos Constitucionais:
1. Princípio da supremacia da Constituição: significa que o intérprete e aplicador do direito terá que ter em mente que o maior instrumento normativo que ele possui é a carta constitucional. Também significa que todas as normas infraconstitucionais devem ser analisadas para que se verifique sua constitucionalidade (se coadunam com a constituição).
2. Princípio da força normativa da Constituição: a norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade, a Constituição não figura apenas a expressão de um ser, mas de um dever-ser. A carta magna é conexa à realidade jurídica, social, política, mas no entanto, ela não é apenas determinada pela realidade social, mas também determinante dessa. É noção de que todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia, mesmo que negativa.
3. Princípio da máxima efetividade do texto constitucional: uma vez reconhecida a normatividade e eficácia (mesmo que mínima) das normas constitucionais, é papel do intérprete e aplicador expandir e densificar ao máximo essa normatividade e eficácia, principalmente quando se trata de normas que dizem respeito a direitos e garantias fundamentais.
4. Princípio da unidade da Constituição: esse princípio determina que a carta magna deve ser interpretada em sua totalidade, como um todo interconectado, preservando-se os valores e decisões fundamentais nela expressos. Deve-se buscar a harmonia entre as normas, evitando contradições, mas sim a integração dos preceitos em um sistema unitário de regras e princípios.
 
 Contratos por prazo DETERMINADO:
 	
 	Contrato por tempo determinado é aquele cuja duração dependa de termo prefixado ou da execução de serviços específicos ou ainda a realização de certo acontecimento passível de previsão aproximada (ART 443, §1, CLT).
 	Esse tipo de contrato é cabível em duas situações: para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou quando há acréscimo extraordinário de serviços.
 	Em regra, é adota o contrato por tempo indeterminado, mas a CLT acolhe três casos em que pode ser firmado contratos por prazo determinado, são expostos no ART 443º, §2 e são:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo (incluída pelo Decreto-lei nº 229): aqui temos como exemplo a substituição de empregado permanente em gozo de férias ou alguma licença previdenciária, o acréscimo extraordinário e provisório de serviço (natal, páscoa, essas datas), e contratos para execução de obra específica.
b) de atividades empresariais de caráter transitório: atividades empresariais em feiras industriais ou agropecuárias, atividades circenses e atividades sazonais.
c) contrato de experiência: é a mais usual de todas as possibilidades, e pode ser usada, em princípio, em todas as relações de emprego. É autônomo em relação as outras formas.
 	
 	Em síntese, o contrato por prazo determinado, como se deduz do próprio nome, é estipulado com previsão de durar por um certo período (extinguindo-se ao se atingir uma determinada data), quando o serviço terminar ou quando se operar um determinado acontecimento.
Contudo, pode ocorrer de o contrato inicialmente acertado para ter um fim seja prorrogado indefinidamente, transformando-se em contrato por prazo indeterminado, o que Mauricio Godinho Delgado (2006, p. 531) denomina “indeterminação imperativa do contrato a termo”. Tal se dá nos seguintes casos: quando pactuado fora das estritas hipóteses que a lei permite para determinação do prazo; quando acertado por período superior ao permitido por lei; quando prorrogado mais de uma vez; quando prorrogado além do prazo permitido; quando o contrato for seguido por outro contrato a prazo antes de decorridos seis meses do término daquele. É o que se depreende dos arts. 451 e 452 da CLT
Contrato por Experiência:
 	Pode ser definido como o ato bilateral, de prazo determinado, através do qual o empregado e empregador experimentam-se mutuamente, sob condição precária, resolutória, visando objetivos próprios na relação de emprego.
 	É um contrato autônomo pois independe do contrato por tempo indeterminado que pode lhe seguir, em face da lei brasileira, a experiência faz nascer um contrato independente do principal, a termo certo, com tratamento igual ao dos demais contratos a prazo, inclusive para fins de direitos do empregado.
 	O contrato de experiência não se confunde com o antigo “período de experiência”, considerado como tal o primeiro ano do contrato por prazo indeterminado, pelo qual o empregado dispensado no período não era indenizado, consoante o § 1º do art. 478 da CLT. A doutrina e a jurisprudência adotam a revogação do período de experiência do art. 478 pela instituição do contrato de experiência no art. 443, modelo legal posterior e incompatível com o anterior, ou, ainda, pela imposição do pagamento de indenização para o empregado dispensado de maneira arbitrária, independentemente do tempo de serviço, pela Constituição (art. 7º, I, e ADCT, art. 10, I).
 	Nos contratos de experiência, o termo é estipulado por critério estritamente cronológico.
 	O prazo máximo para a duração do contrato de experiência é de 90 dias (CLT, art. 445, par. ún.). O contrato pode ser prorrogado por apenas uma vez (CLT, art. 451), desde que respeitado o prazo máximo de 90 dias.