FICHAMENTO do parecer de Barroso sobre uniões homoafetivas

Prévia do material em texto

FICHAMENTO de
DIFERENTES MAS IGUAIS:
O RECONHECIMENTO JURÍDICO DAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS NO BRASIL
(Parecer elaborado por Luís Roberto Barroso, com a colaboração de Cláudio Pereira de Souza Neto, Eduardo Mendonça e Nelson Nascimento Diz)
Por Ahuva Markovitz Belfer
Direito, 2°Semestre, manhã
RA: 7785960
Parte I
No texto acima citado, de 10 de novembro de 2005, o jurista Luís Roberto Barroso, parte do geral ao específico.
Discorre primeiramente sobre as mudanças culturais que têm ocorrido no panorama social mundial atual, que no momento estão sob a égide de maior aceitação das diferenças entre as pessoas e consequentemente sobre a maior aceitação das diferenças entre as pessoas, no caso a homoafetividade. 
Estas mudanças culturais fazem com que o direito positivado seja insuficiente para lidar com essas transformações.
Em seguida o autor cita a Constituição Federal de 1988 questionando se a mesma legitima a discriminação das pessoas em função de sua orientação sexual. Questiona também se a mesma que discorre sobre a união estável entre homem e mulher, por extensão,
proíbe a união homoafetivas.
Partindo do princípio de que a Constituição Federal de 1988 não proíbe uniões homoafetivas, ele ainda questiona qual é o regime jurídico que deve ser aplicado às uniões homoafetivas:
se das sociedades de fato 
ou da união estável.
O autor divide o parecer em uma tese central e uma tese acessória.
Tese principal: Por se tratar de pessoas (mesmo sendo do mesmo gênero), cai no âmbito das relações de união estável;
Tese acessória: Por analogia, pois as características de uma união homoafetivas são equiparáveis aos das uniões heterossexuais.
Como mudanças sociais, o autor exemplifica que nos anos 70 o preconceito contra a condição de homossexual era aceita nas sociedades tanto americana e brasileira, e afirma que essa intolerância vem desde a antiguidade. 
O autor cita dois exemplos de pronunciamentos judiciais contraditórios.
A primeira de 2003, pelo Des. José Carlos Teixeira Giorgis, definindo a partilha de bens, na união entre duas mulheres;
e a segunda, uma Apelação Cível, de 2006 pelo Des. Domingos Coelho, que evocando o art. 226, § 3 da CF, nega a existência de união estável entre duas pessoas do mesmo sexo, pois o artigo citado reza que “ Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
No parágrafo 8 de sua exposição o autor define sua posição e a meta deste seu parecer, a saber: o regime de uniões estáveis de pessoas de sexo oposto deve estender-se às reuniões de pessoas do mesmo sexo, “seja por aplicação direta dos princípios constitucionais, seja por integração de lacuna legal existente”.
Barroso ainda afirma que não é possível olhar a interpretação jurídica como um exercício abstrato, e que cada intérprete deve ter a “honestidade intelectual e transparência”, independentemente de sua posição sobre a matéria. Afirma ainda que a pré-compreensão é um fator essencial para a doutrina.
A seguir ele lista uma série de visões de mundo que devem ser consideradas em relação à união homoafetiva:
A homossexualidade é um fato da vida;
A licitude das relações homoafetivas e o fato de serem da esfera privada de cada um;
O intérprete da CF deve ser movido por argumentos de razão pública e não por concepções particulares;
O dever do Estado de Direito é de proteger minorias intoleradas.
Segue relatando que não existe um consenso sobre as razões que determinam a orientação sexual das pessoas. O fato é que o homossexualismo não viola nenhuma norma jurídica.
A igreja tem sido intolerante em relação aos homossexuais. As relações homoafetivas continuarão a existir, mesmo que não sejam reconhecidas juridicamente e a falta deste reconhecimento, não só gera uma insegurança que permeia esse grupo de pessoas, como lhes dá um caráter de desvalor, pois quando não estende os direitos jurídicos, já concedidos a reuniões informais, às uniões homoafetivas, demonstra menos consideração a este grupo de pessoas.
No âmbito mundial, o autor segue levantando a discriminação como fator que já gerou tragédias no passado, como na Alemanha nazista, na África do Sul com o Apartheid e nos Estados Unidos até o final da década de 60.
No âmbito familiar descreve como a superioridade jurídica dos homens foi sofrendo modificações até equiparar o homem e a mulher. Defende que o mesmo processo seja aplicado às uniões homoafetivas.
Seu raciocínio segue na esteira do desenvolvimento das relações familiares e sugere que assim como estas mudaram ao longo do tempo, o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas está seguindo o mesmo processo. 
Ainda nesta primeira parte de seu parecer, do ponto de vista do direito comparado, o autor passa a elencar os vários países que já adotaram jurisprudência em relação a uniões homoafetivas. A Dinamarca promulgou a lei em 1989, seguida pela Noruega, Suécia e Islândia. Na Holanda esta jurisprudência se aplica a todos que não querem ou não podem casar.
Parte II
Barroso se volta novamente à Constituição Federal de 1988, e inicia uma análise filosófica dos princípios constitucionais em relações a uniões homoafetivas.
Como ele afirma, o direito constitucional é contemporâneo e pós-positivista, caracterizado pela aproximação entre Direito e Ética. 
Lista os direitos fundamentais de :
LIBERDADE
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
SEGURANÇA JURÍDICA
Cita o art. 5° “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”
Define a igualdade formal, que impede a hierarquização entre pessoas, pois todos são iguais.
Define a igualdade material, a equiparação das pessoas perante a vida.
Segue a linha da igualdade FORMAL, relatando que “há precedentes, inclusive, sancionando a discriminação contra os homossexuais”. Cita o art. 3°, IV da CF “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
Sua linha de raciocínio levanta então os argumentos invocados para a desequiparação:
A impossibilidade de procriação, que ele derruba com o argumento de que na contemporaneidade o objetivo primeiro de uma união estável é a afetividade;
A “normalidade moral”, que ele derruba com o argumento de que normalidade é um parâmetro dentro de um contexto, de uma época;
O argumento de que as relações homoafetivas ferem os “valores cristãos”, que ele derruba lembrando que nosso Estado é um Estado laico e não pode se basear em qualquer uma religião para reger sua constituição;
E mais, que o princípio da igualdade era baseado na igualdade material e de redistribuição de riquezas. Hoje esse conceito é mais amplo, promove os projetos pessoais de vida de todos os seres humanos, ainda que não majoritários.
Barroso segue aprofundando o conceito de princípio da liberdade pessoal do ponto de vista filosófico: 
No sentido Aristotélico: Liberdade é um ato de decisão, uma escolha;
Na concepção oposta: É preciso que a realidade concreta lhe dê condições para ser livre;
A concepção mais moderna diz que é o conjunto de ambas as posturas.
Na teoria do Direito democrático, o Estado deve assegurar ao indivíduo não só a opção de escolha, mas oferecer condições para que o ele a exerça. Deste princípio decorre a autonomia privada, porém como esta pode ser limitada, utiliza-se do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade.
O princípio da dignidade da pessoa humana, hoje em dia, está incluído na esfera do Direito. 
Ele abarca duas idéias principais:
Ninguém pode ser usado como meio. Cada ser humano é um fim em si mesmo;
Todos os projetos de vida são importantes, e, portanto, não reconhecer a união de pessoas do mesmo sexo, viola essas duas idéias.
O não reconhecimento provoca um desconforto tal que muitos indivíduos homossexuais escondem sua orientação sexual.
O autor evoca o princípio da segurança jurídica, que envolve a proteção da confiança. Se um grupo não está asseguradoneste princípio, se sentirá inseguro juridicamente. Os pareceres, ora a favor, ora contra as uniões homoafetivas, geram insegurança jurídica. Temas como herança, partilha de bens e assistência de alimentos não estão assegurados.
A seguir, o autor aprofunda o primado da afetividade, dizendo que, como entidade familiar, a união homoafetiva tem esse primado tanto quanto as uniões heteroafetivas estáveis, isto é, o affectio maritalis. O direito de família deve incorporar a pluralidade das relações. Na prática, isto seria estender a todos os tipos de união afetiva, os direitos de uma existência de uma sociedade de fato. 
Na parte III de sua argumentação, o autor cita novamente o art. 226, § 3 que discorre sobre a proteção do Estado para a união estável entre homem e mulher e invoca a norma de inclusão, que deveria se estender às uniões homoafetivas. Não existe, pois, uma norma que especifique positivamente a união homoafetiva. Existe uma lacuna normativa e esta deve ser regida pelo princípio de integração, da analogia aos costumes e dos princípios gerais do Direito. Os elementos essenciais de uma união afetiva estão presentes tanto na relação entre pessoas de pessoas de sexo oposto quanto na relação entre pessoas do mesmo sexo, portanto o regime jurídico deve ser estendido a ambos os tipos de relações. 
Conclusão
Por todos os argumentos acima citados, Luís Roberto Barroso conclui que as relações homoafetivas deveriam ter o mesmo tratamento legal que as relações entre homem e mulher.
Minha opinião:
O parecer de Luís Roberto Barroso é muito eficiente e levanta argumentos e legislação a respeito, muito relevantes. Concordo plenamente com as analogias e acho muito inteligente a forma como ele usou a legislação para provar os pontos dos argumentos dele. Pessoalmente sou a favor da união homoafetiva, principalmente porque acho que é uma questão de foro íntimo e de livre arbítrio. Todas as equiparações que o autor faz para que haja uma legalização destas uniões, principalmente em relação aos direitos de partilha de bens e assistência médica, fazem parte da visão de mundo que temos hoje e dos direitos fundamentais do ser humano, independentemente de sua orientação sexual. Principalmente porque a liberdade das uniões homoafetivas não invadem a liberdade de terceiros.
Entretanto, com muita humildade e respeito pela competência do jurista autor deste parecer, discordo quando o autor diz que “nas sociedades antigas a homossexualidade sempre foi vista com intolerância”. 
Na Grécia e Roma antigas, efebos eram jovens do sexo masculino que desempenhavam o papel homossexual passivo/receptivo com homens mais velhos, em sua maioria casados (os patrícios), que lhes faziam às vezes de mentor em diversas áreas do conhecimento humano. A bissexualidade era vista como padrão, como atesta Philippe Ariès em Sexualidades Ocidentais.
O fato de termos tanta dificuldade de aceitar o homossexualismo, em minha opinião, é consequência de uma sociedade “recém-saída” do regime militar que vigorou até final de 1964. O regime militar impôs à sociedade a mesma disciplina rígida vigente nos quartéis do exército. A chamada “linha dura” estendeu-se à várias áreas de convívio social. Assim como o exército declinava os homossexuais do serviço militar, socialmente também eles não eram aceitos.
Os homossexuais não estão impondo a ninguém que também seja homossexual, não estão infringindo a liberdade do outro. Os opositores é que estão infringindo a liberdade deles, quando não permitem que eles tenham os mesmos direitos.
A tese do parecer é muito completa e abarca todos os aspectos da homossexualidade. Tanto em âmbito social, científico e de normas de Direito. Entretanto, em relação à apresentação, eu aprofundaria os temas diretamente. Explico: o autor dá uma apresentação geral dos temas e depois os retoma um a um, aprofundando-os. Isso torna o artigo confuso e prolixo.