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131 P a r t e I I C a p í t u l o 10 EMBARGOS INFRINGENTES W a l t e r d o s S a n t o s R o d r i g u e s 1 10.1 Considerações iniciais. 10.2 Conceito. 10.3 Finalidade. 10.4 Características. 10.5 Fundamento. 10.6 Hipóteses de cabimento: 10.6.1 Recurso de apelação: 10.6.1.1 Acórdão não unânime; 10.6.1.2 Acórdão que reforma sentença de mérito; 10.6.2 Ação rescisória: 10.6.2.1 Acórdão não unânime; 10.6.2.2 Acórdão que julga procedente o pedido de resci- são de sentença. 10.7 Pressupostos de admissibilidade: 10.7.1 Pressupostos gerais; 10.7.2 Pressuposto específico. 10.8 Efeitos de interposição: 10.8.1 Efeito devolutivo; 10.8.2 Efeito suspensivo; 10.8.3 Efeito expansivo; 10.8.4 Efeito translativo; 10.8.5 Efeito substitutivo. 10.9 Processamento; 10.9.1 Procedimento; 10.9.2 Admissibilidade de embargos adesivos; 10.9.3 Processamento dos recursos especial e extraordinário quando forem admissíveis embargos infringentes; 10.9.4 Impossibilidade de o relator dar provimento diretamente aos embargos infringentes. 10.10 Outros assuntos polêmicos: 10.10.1 Problema do voto vencido não declarado; 10.10.2 Inadmissibilidade de embargos infringentes em ape- lação em mandado de segurança; 10.10.3 Admissibilidade de embargos infringentes em remessa necessária; 10.10.4 Inadmissibilidade de embargos infringentes em agravo retido ou de instrumento; 10.10.5 Admissibilidade de embargos infringentes em agravo regimental; 10.10.6 Inadmissibilidade de embargos infringentes contra decisão mono- crática do relator que julga a apelação. 10.11 Considerações finais. 10.12 Referências bibliográficas 1. Mestre em Ciências Sociais e Jurídicas pelo Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito pela Universidade Federal Fluminense – UFF. Especialista em Direito Processual Civil pelo Centro de Extensão Universitária – CEU – atual Instituto Internacional de Ciências Sociais – IICS. Professor de Direito Processual Civil e Prática Jurídica no Curso de Graduação da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro – UNIRIO. Ex-Professor de Direito Processual Civil da Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro – UNESA. Advogado no Rio de Janeiro. Processos e Incidentes nos Tribunais ELSEVIER 132 10.1 Considerações iniciais Ao começar a exposição sobre determinado assunto, com frequência mostra-se mais proveitoso afastar imediatamente prováveis confusões que poderiam acompanhar o raciocínio do estudante – e atrapalhar o seu aprendizado – do que iniciar com um discurso lógico e sistemático – mas abstrato e distante – sobre o tópico a ser versado. Sendo assim, depois de enunciar que o tema a ser abordado neste capítulo será o recurso de embargos infringentes, elencado no art. 496, III, e regulamentado nos arts. 530 a 534, Livro I, Título X, Capítulo IV, do Código de Processo Civil, é de esclarecer que existem outros recursos previstos em leis especiais com a mesma denominação, sem falar de procedimentos e de defesas com designações semelhantes. Mas estes não se confundem com aquele que, por sua vez, será objeto deste trabalho. Efetivamente, escreveu José Frederico Marques:2 “Vocábulo algum tem, no Direito pátrio, significado tão proteiforme como o de embargos – palavra que designa, a um só tempo, procedimentos recursais e espécies de defesa ou de ação de conhecimento” (grifo do autor). E Sérgio Shimura3 exemplifica: Pode-se constituir em ação (embargos de terceiro, embargos à execução), defesa ou contestação4 (embargos monitórios, art. 1.102.c), recurso (embargos de declaração, infringentes, de divergência) ou, ainda, como meio extrajudicial preventivo de que se vale o proprietário ou possuidor de imóvel, visando impedir obra que ameace seu patrimônio (art. 935, CPC) (grifos do autor). Portanto, não serão tratados aqui outros recursos também chamados de embargos infringentes, mas previstos em legislação extravagante, tais como aqueles regulados no art. 34 da Lei no 6.830/1980 contra sentença prolatada nos embargos opostos à execução fiscal, cujo valor da condenação não exceda a 50 ORTNs.5 Ou, então, os estipulados nos regimentos internos do STF e do STJ, nos arts. 333, III, ao 336 e no art. 533 do RISTF, contra acórdão não unânime que julgar ação rescisória de competência originária do STF e contra decisões não unânimes do plenário ou 2. Marques, José Frederico. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1976. p. 157. 3. Shimura, Sérgio. Embargos infringentes e seu novo perfil (Lei 10.352/2001). In: Nery Junior, Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 10.352/2001. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 5, p. 499. 4. Em nota de rodapé, o mesmo autor aduz que o STJ já se pronunciou reiteradas vezes no sentido de entender que os embargos no processo monitório têm natureza de defesa, sem com isso espancar a discussão no meio doutrinário a respeito da sua natureza jurídica. Cf. Shimura, op. cit., p. 499, nota 4. 5. Esse indexador foi substituído sucessivamente pela OTN, pelo BTN e, finalmente, pela Ufir (cf. Alvim, José Eduardo Carreira. Alterações do Código de Processo Civil: Leis nos 10.352, 10.358 e 10.444. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. p. 174), correspondendo a 283,43 Ufir (Álvares, Manoel apud Shimura, op. cit., p. 522). 133 Capítulo 10 | Embargos infringentes | Walter dos Santos Rodrigues da turma, e nos arts. 11, XIV, 12, parágrafo único, I, 74, 154, 260, 261 e 262 do RISTJ, contra acórdão proferido em apelação e ação rescisória decididas pelo STJ. Os embargos infringentes – e esses são os últimos esclarecimentos antes de começar propriamente o tema – também não se confundem com o caráter ou o efeito infringente dos embargos de declaração – quando, para suprir omissão, aclarar obscuridade e/ou resolver contradição, o órgão prolator necessita, como decorrência e excepcionalmente, modificar a decisão por ele proferida e que está sendo impugnada –, tampouco se confundem com os embargos de divergência (arts. 496, VIII, e 546 do CPC), não obstante o art. 530 do Código falar em “matéria objeto da divergência” (grifo nosso). O sentido desse termo, bem como a definição, o escopo, a utilidade, os contornos e o emprego dos embargos infringentes, é o que será examinado a partir de agora.6 10.2 Conceito Para explicar o sentido etimológico da expressão embargos infringentes, Sérgio Bermudes inicia formulando uma conjectura: Não será possível que o grego bárathron, que deu no latim barathrum, abismo, tenha formado, num tardio latim vulgar, o verbo imbarricare e o substantivo barra, no sentido de que o abismo impede o prosseguimento de uma marcha? De imbarricare, impedir, barrar, procede o verbo português embargar, criar um obstáculo, e, nesse sentido, o substantivo embargo, no singular, sinônimo do arresto, que trava a dispo- sição de bens, e embargos, no plural, sinônimo de oposição, usado em direito com mais de um sentido, mas sempre vinculado ao mesmo tema, como nos embargos do devedor, mediante os quais o executado se opõe à execução (art. 736 do CPC); nos embargos de declaração, através dos quais se procura obstar à decisão tal como manifestada; ou nos embargos infringentes, pelos quais o embargante busca impedir a eficácia decisória do acórdão majoritário. Infringentes vem de infringere (de in, por causa de, para, e frangere, quebrar, despedaçar; logo, quebrar, aniquilar, destruir) (grifos do autor).7 Clara está a noção de oposição, de impedimento, de obstrução, com o fito de modificar, de substituir, de alterar uma decisão judicial. 6. Não serão abordados os recursos de embargos de declaração e de embargos de divergência – que são exa- minados nos capítulos próprios –, assim como os procedimentos especiais de embargos de terceiros, embargos de obra nova (ação de nunciaçãode obra nova) ou, então, as defesas (processuais ou materiais) de embargos no procedimento monitório, embargos de retenção por benfeitorias e, no processo de execução, os embargos à execução, os embargos do devedor, os embargos à penhora, os embargos à arrematação e outros mais denomi- nados como embargos por leis esparsas ou por tradição e costume, uma vez que fogem ao âmbito desta matéria. 7. Bermudes, Sérgio. Introdução ao processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 179-180. Processos e Incidentes nos Tribunais ELSEVIER 134 Pode-se tentar conceituar, em poucas palavras, o recurso de embargos infrin- gentes como recurso ordinário, interposto em segundo grau,8 para ser julgado pelo mesmo órgão que prolatou o acórdão recorrido, proferido em recurso de apelação que reforma sentença de mérito ou quando julgado procedente o pedido em processo rescisório, desde que (tanto num caso como no outro) não haja unanimidade na decisão colegiada e o intuito de reverter o julgamento, a fim de que o voto divergente prevaleça sobre os votos majoritários. 10.3 Finalidade No caso de embargos infringentes interpostos em apelação, o recurso se presta a resolver o dissídio entre juízes, ou seja, a discordância entre as opiniões (geralmente coincidentes) do juízo de primeira instância e do voto minoritário de um lado e os votos dos outros dois membros do tribunal, do outro lado. Os votos majoritários se dão porque o revisor acompanha o voto do relator ou porque o terceiro julgador acompanha um ou outro. No caso dos embargos infringentes opostos em ação rescisória, o recurso serve para resolver o “dissídio entre as instâncias”,9 isto é, o desacordo entre a decisão rescindenda e a decisão rescisória, uma vez que, com a rescisão do julgado, depara-se com a situação na qual, em um sentido, fora apreciada primeiramente a causa e, em sentido diverso, foi posteriormente decidida a mesma demanda por órgão superior. É por tudo isso que alguém já disse que os embargos infringentes em um pro- cesso seriam como tentar virar o jogo no segundo tempo – talvez fosse melhor dizer decidir a partida na prorrogação...10 Em todos os casos, o que se objetiva imediatamente com o recurso de embar- gos infringentes é reverter o julgamento, fazer com que o voto divergente preva- leça. Os embargos infringentes “visam sempre a tornar vencedor o voto vencido”.11 Mediatamente, busca-se alcançar maior uniformidade nas decisões dos tribunais, melhor exame da causa, maior aprofundamento no julgamento12 e, no final das contas, uma solução mais justa. 8. Lembrando que este capítulo não versará, como já foi dito no início, sobre os embargos infringentes cabíveis nos órgãos de superposição e nos tribunais superiores especializados quando exercem sua competência recursal ordinária ou sua competência originária na hipótese de ação rescisória dos seus julgados. 9. Torres, Aderbal Amaral apud Barbosa, Ione Pereira Pina. Recursos em espécie no CPC. In: ––––––; Ribeiro, Antônio Campos; Pinto, Adriano Moura da Fonseca (Coord.). Curso de direito processual civil: recursos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006. p. 156. 10. Como diz Dinamarco, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 198. 11. Bermudes, op. cit., p. 180. 12. Jorge, Flávio Cheim. Embargos infringentes: uma visão atual. In: Nery Junior, Nelson: Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 260. 135 Capítulo 10 | Embargos infringentes | Walter dos Santos Rodrigues 10.4 Características Como recurso que é, impugna uma decisão para tentar impedir que produza seus efeitos. Trata-se de recurso contra acórdãos prolatados por órgãos colegiados ou em julgamentos de segundo grau. Não incide sobre sentença ou decisão de órgão monocrático de primeiro grau. É recurso ordinário porque procura examinar questões de fato e direito que dizem respeito ao direito subjetivo das partes, e não a questões atinentes à interpre- tação e aplicação do direito objetivo (questões constitucionais e de legislação federal). Configura reexame seja porque os embargos infringentes aspiram tornar a exa- minar questões que já foram analisadas em recurso de apelação e em sede de ação rescisória, seja porque, em princípio, o órgão revisor é o próprio órgão prolator da decisão. Daí decorre o feitio, o caráter de retratação dos embargos infringentes, porque podem ser julgados – não o são necessariamente – pelos juízes que compuseram o órgão que prolatou o acórdão embargado (arts. 531 e 534 do CPC). Assemelha-se, sem com ele se confundir, ao recurso ou aos embargos de alçada – “alçada de altus, alto, a indicar que esses recursos só alcançam a jurisdição do próprio juízo, ou que é da competência dele mesmo julgá-los”13 (grifos do autor) –, geralmente interpostos contra decisões de primeira instância, limitadas a certo valor de conde- nação e quando não há previsão de apelação ou congênere para instância superior. Difere, porém, dos embargos de alçada, porque, repita-se, os embargos infringen- tes se voltam contra acórdão (não sentença) proferido em apelação e ação rescisória e são endereçados ao órgão do tribunal que proferiu a decisão hostilizada (e não ao juízo singular). A retratabilidade é a característica mais peculiar desse recurso.14 Não se dá de igual maneira como nos embargos de declaração, nos quais os efeitos infringentes ou modificativos são acidentais ou indiretos. Tampouco acontece como no juízo de reconsideração nas apelações contra o indeferimento de petição inicial (art. 296 do CPC) e contra resolução imediata do mérito ou improcedência prima facie (art. 285-A do CPC), na qual a retratação consubstancia apenas uma etapa possível no processamento do recurso, uma faculdade do órgão julgador. Nos embargos infringentes, o juízo a quo e o juízo ad quem, ou seja, o juízo de interposição e o que examina o recurso, são os mesmos – em tese, deveriam ser os mesmos –, per- tencem ao mesmo tribunal. A retratação não é algo incidental, mas ínsito, essencial, configura a nota distintiva desse recurso. 13. Bermudes, op. cit., p. 182. 14. Cf. Marques, op. cit., p. 158, e Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1979. p. 138-139. Processos e Incidentes nos Tribunais ELSEVIER 136 Há quem diga que “os embargos infringentes consistem em reiteração de um recurso ordinário” (grifos nossos)15 no mesmo grau de jurisdição, e não para instân- cia superior, ou que se trata de recurso não devolutivo porque o reexame da decisão guerreada é feito pelo mesmo tribunal que o proferiu.16 As diferentes colocações, longe de discrepar, concorrem para a mesma conclusão: a preeminência do elemento retratação e sua decorrência do reexame por meio dos embargos infringentes. 10.5 Fundamento Justifica-se a existência dos embargos infringentes, ante a divergência entre as apreciações do juízo singular e do juízo colegiado (no caso da apelação), bem como em virtude da discrepância entre os entendimentos dos julgadores da sentença res- cindida e do acórdão rescisório. Ambos os casos aludem para a possibilidade de erro do julgamento e, por conseguinte, de injustiça da decisão judicial. Consubstancia uma oportunidade para reexaminar com mais esmero a causa ou algum aspecto dela, resolver as diferenças entre os componentes do órgão colegiado e uniformizar o entendimento do tribunal. Em sentido oposto,17 critica-se a permanência dos embargos infringentes no ordenamento jurídico brasileiro sob a alegação de que se trata de um recurso sem paralelo no direito comparado, obsoleto, inútil, servindo como subterfúgio para acrescentar mais demora ao andamento do processo, adiando ainda mais a decisão definitiva.18 Com uma pontade resignação, argumenta-se – sem maiores questio- namentos sobre a legitimidade desta prática – que nos tribunais de maior movi- mento, precisamente para apressar o curso dos processos, é comum a votação por unanimidade – evitando a incidência dos embargos infringentes –, sob o pretexto de valorizar as correntes jurisprudenciais dominantes, sem nenhuma preocupação com o sentido e a importância da atividade judicial. Entretanto, a experiência demonstra que, não raras vezes, os embargos infrin- gentes, quando admissíveis, são acolhidos, cumprindo sua função de compor diver- gências, uniformizar entendimentos e corrigir injustiças. 15. Shimura, op. cit., p. 501. 16. Theodoro Júnior, Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, p. 691. 17. Para citar somente duas autoridades incontestáveis e que se contrapõem quanto à manutenção dos embargos infringentes: favorável – Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5, p. 523; desfavorável – Dinamarco, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 205. 18. Em um tempo em que celeridade e duração razoável, mal compreendidos, deixaram de ser princípios para se transformarem em slogans de campanha, fica ainda mais difícil a reflexão sobre como conciliar efetividade, celeridade, processo justo e justiça das decisões. 137 Capítulo 10 | Embargos infringentes | Walter dos Santos Rodrigues Com isso, não se quer advogar que toda e qualquer decisão judicial provida por maioria de votos dê ou deva dar espaço ao recurso de embargos infringentes. Sua conveniência reside na utilização precisa e limitada, dentro dos casos previstos na legislação em vigor e de acordo com a interpretação que se defende neste trabalho. 10.6 Hipóteses de cabimento Trata-se de um recurso que pode ser manejado em duas situações. Pode ser dirigido contra acórdão proferido em grau de recurso de apelação que reformou a sentença de mérito, mas no qual não houve unanimidade entre os julgadores do órgão colegiado. Ou pode desafiar acórdão prolatado em sede de ação rescisória que julgou procedente o pedido de rescisão da sentença transitada em julgado, igualmente por votação não unânime (art. 530 do CPC).19 Somente nessas duas hipóteses incidem os embargos infringentes? Pautando-se unicamente pelo texto legal, a conclusão preci pitada seria responder sim. No entanto, estudando a doutrina e a jurisprudência, verifica-se que não. Serão vistas, mais à frente, outras hipóteses de cabimento – controversas – de embargos infrin- gentes. Pode-se adiantar que não cabem embargos infringentes contra decisões de primeiro grau, contra acórdãos proferidos no âmbito do recurso especial e recurso extraordinário, tampouco são cabíveis embargos infringentes de embargos infrin- gentes. Discutem-se jurisprudência e doutrina sobre o cabimento de embargos infringentes em agravo retido ou de instrumento, em mandado de segurança e em remessa ex officio (ou remessa necessária) e em outras circunstâncias, como será visto adiante. 10.6.1 Recurso de apelação Advirta-se que, na primeira situação em comento, os embargos infringentes incidem sobre decisão que foi proferida em virtude do exame de um recurso. Já houve pelo menos duas decisões: uma sentença e um acórdão. Esse é o segundo recurso no mesmo processo: o primeiro foi o de apelação; o segundo são os embargos infringentes.20 19. Vale a pena lembrar que a ação rescisória é um processo de competência originária dos órgãos de segunda instância (os TJs e os tribunais regionais: TRTs, TREs e TRFs) ou dos centros de convergência, aqui entendidos os órgãos de superposição (STF e STJ), e os tribunais superiores especializados (TST, TSE e STM), e não dos órgãos de primeira instância. 20. Não levando em consideração eventuais incidentes processuais (impugnação ao valor da causa, por exemplo), ações incidentais (processo cautelar preparatório, por exemplo), recursos de agravo ou embargos de declaração (este último, aliás, tem a natureza jurídica de recurso questionada por uma parcela dos operadores do direito). Processos e Incidentes nos Tribunais ELSEVIER 138 10.6.1.1 Acórdão não unânime No caso da apelação, os embargos infringentes incidirão se o acórdão for apro- vado pela maioria dos juízes participantes da turma ou câmara do tribunal. O que significa dizer que o acórdão foi tomado por dois votos contra um (art. 555, caput, do CPC). Se o acórdão for unânime, não terá cabimento o recurso em comento. O acórdão deve ser resultado de votação majoritária para que se possa lançar mão dos embargos infringentes. 10.6.1.2 Acórdão que reforma sentença de mérito Acresça-se ao anterior a exigência de que o acórdão seja prolatado em sentido diverso ao da sentença. Se o acórdão confirmar ou mantiver a decisão alvejada, “havendo dupla conformidade, ou seja, mera repetição de decisões no mesmo sentido” (grifos do autor),21 não terá cabimento o recurso em comento. Sua admis- sibilidade está condicionada a acórdão que reforme sentença. A lei prestigia o que foi decidido pela primeira instância. Somente se houver modifica- ção do que foi decidido é que os embargos serão cabíveis. Não se dá, portanto, àquele que perdeu duas vezes, em primeiro grau, e no julgamento da apelação [...], ainda que por maioria de votos, a possibilidade de interpô-los.22 Além disso, para que os embargos infringentes sejam admitidos, antes é preciso que a sentença impugnada pela apelação seja definitiva, também chamada de sen- tença de fundo ou conhecida, ainda, como sentença de mérito (art. 269 do CPC), sobre a qual recai a autoridade ou a eficácia da coisa julgada. Se a sentença for ter- minativa, formal ou processual (art. 267 do CPC), que não impede o ajuizamento de demanda idêntica – corrigidos os defeitos, por suposto –, não serão cabíveis os embargos infringentes. Entretanto, discute-se como deve ser interpretada a locução “houver reformado [...] sentença de mérito” (art. 530 do CPC). Para Ione Pereira Pina Barbosa,23 a expressão deve ser entendida em sentido estrito, segundo o qual “reformado” seja tomado como substituição, modificação da solução dada à causa, por força de error in judicando – erro ao decidir, vício de conteúdo, engano na aplicação da norma de direito material –, substituindo uma resolução de mérito por outra. Marcus Vinicius Rios Gonçalves24 endossa o entendimento supra. No entanto, vislumbra decorrência 21. Shimura, op. cit., p. 501. 22. Gonçalves, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 2, p. 123. 23. Barbosa, op. cit., p. 159. 24. Gonçalves, op. cit., p. 124-125. 139 Capítulo 10 | Embargos infringentes | Walter dos Santos Rodrigues necessária, ainda que não prevista pelo sistema: “Embora sobre o julgamento [do acórdão que reforma sentença de mérito, para julgar o processo extinto] não recaia a autoridade da coisa julgada material, se o acórdão não for unânime caberão embargos infringentes, já que houve reforma da decisão”. Para Sérgio Shimura,25 a passagem deve ser compreendida em sentido amplo, abrangendo também os acórdãos que têm como finalidade a anulação, invalidação ou cassação da sentença, em razão de error in procedendo – erro no processamento, vício de forma, equívoco na aplicação da norma processual –, circunstância na qual os autos baixariam para o órgão de primeiro grau a fim de que prosseguisse no julgamento e decidisse o mérito. Acompanhamos a segunda corrente por entendermos que os embargos infringen- tes podem ser utilizados contanto que a apelação seja conhecida pelo tribunal – tenha ultrapassado o juízo de sua admissibilidade – e seja provida – tenha adentrado no exame do mérito recursal –, anulandoou reformando a sentença, independentemente de o mérito do recurso coincidir com o mérito da causa ou da ação ou com o pedido. Sérgio Shimura dá um exemplo: [Se] o autor tem seu pedido julgado improcedente, em apelando, o mérito recursal envolverá o mérito da ação. Todavia, diante da procedência do pedido inicial, o réu pode recorrer, postulando a anulação da sentença por vício de atividade (ex.: a falta de citação de litisconsórcio necessário) ou mesmo a reforma para que prevaleça a arguição de carência da ação, casos em que fica nítida a distinção entre as duas espécies de mérito [...] O tribunal reforma sentença para extinguir o processo sem análise do mérito da ação, decretando a carência da ação ou reconhecendo defeito nos pressupostos processuais (grifo do autor).26 Havendo voto divergente, mesmo não sendo a sentença reformada no sentido estrito da palavra, incidem os embargos infringentes. Outra hipótese polêmica de cabimento de embargos infringentes é aquela que o acórdão examina o mérito, porque “o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”, não obstante a sentença apelada ter sido “de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267)” (art. 515, § 3o, do CPC). Sérgio Shimura27 é da opinião de que não se admitem embargos infringentes porque falta o requisito sentença que tenha examinado o pedido, julgando-o procedente ou improcedente, ou seja, sentença de mérito. Marcus Vinicius Rios Gonçalves compartilha da opinião acima e ainda aponta falha na atual regulamentação: “Como a sentença foi apenas 25. Shimura, op. cit., p. 503. 26. Shimura, op. cit., p. 504. 27. Idem, ibidem, p. 502. Processos e Incidentes nos Tribunais ELSEVIER 140 terminativa, os embargos não são cabíveis, o que se afasta da intenção do legislador de só não os admitir quando a demanda pudesse ser reproposta”, 28 o que não sucede quando se aplica a teoria da causa madura. Já Ernane Fidélis dos Santos,29 mesmo admitindo não existir divergência entre o julgamento de primeiro grau e os votos vencedores, entende que nessa situação a lei criou efeito secundário e condicionado da sentença com influência na admissibilidade dos embargos infringentes, desde que a divergência seja quanto ao mérito. Humberto Theodoro Júnior,30 mesmo admitindo que o julgado de primeiro grau não apreciou o mérito, mas socorrendo- se do princípio da isonomia, também crê que os embargos são possíveis. Ademais, pode-se argumentar que, do contrário, seria privilegiar os princípios da efetividade e da economia processual em detrimento do duplo grau de jurisdição. Com efeito, por opção do Legislador da reforma – que contrariou princípio do duplo grau de jurisdição ou propugnou que esse princípio não está constitucional- mente assegurado –, a parte interessada se viu privada da oportunidade de recorrer, uma vez que no caso em tela os autos do processo não retornam ao órgão monocrático para exame do pedido, pois a causa está em condições de ser apreciada pelo órgão colegiado. Razão pela qual acolhemos a segunda teoria, que entende funcionar os embargos infringentes como substitutivo do recurso ordinário, e não como reite- ração. Repare-se que em todas as hipóteses anteriores a apelação foi conhecida e o mérito do recurso foi apreciado. É indispensável para o cabimento dos embargos infringentes que no julgamento da apelação seja superado o juízo de admissibili- dade até chegar à apreciação do mérito. Se houver julgamento de admissibilidade negativo, não incidem os embargos infringentes. Mesmo havendo voto minoritário quanto à admissibilidade do recurso, não são admissíveis os embargos infringentes. O voto vencido deve ser quanto ao juízo de mérito (quer seja reformando, quer seja invalidando a sentença), e não quanto aos requisitos intrínsecos ou extrínsecos de admissibilidade (pressupostos subjetivos ou objetivos de admissibilidade). Quanto ao mérito, importa que a apelação seja provida para “reformar” a sentença – entendida nos termos já esclarecidos –, sendo indiferente se o mérito da apelação, como já foi dito, coincida ou não com o mérito da causa. Não tem importância se a reforma do julgado é total ou parcial (desde que o âmbito do recurso fique restrito à matéria onde houver divergência de opiniões entre os componentes do órgão julgador, como será explicado abaixo). Logo, apenas o apelado vencido, nas circunstâncias acima mencionadas, e nunca o apelante, pode usar o recurso em comento. Se o apelado perdeu, foi porque o 28. Gonçalves, op. cit., p. 124-125. 29. Santos, Ernane Fidélis dos. Manual do direito processual civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 670-671. 30. Theodoro Júnior, op. cit., p. 694. 141 Capítulo 10 | Embargos infringentes | Walter dos Santos Rodrigues apelante conseguiu reverter o julgamento. Logo, o acórdão foi diferente da sentença. Surge para aquele a oportunidade de recorrer, para voltar a fazer valer o dispositivo da sentença. Se o apelado venceu, a sentença foi mantida, com isso falta o requisito específico que é a reforma da sentença, ficando impedido o uso dos embargos infringentes. Se o apelante ganhou, não há interesse em tornar a recorrer, pois o acórdão se sobrepõe à sentença. Se o apelante tornar a sucumbir, agora em segundo grau – somente pode apelar quem perdeu na primeira instância, senão faltaria o requisito básico de qualquer recurso, que é a sucumbência –, não tem como usar os embargos infringentes, porque a sentença não foi alterada. A esse propósito, Leonardo Greco aduz crítica dura: Aplaudida por boa parte da doutrina por ter restringido a admissibilidade dos embargos infringentes, a Lei 10.352/01, ao dar nova redação ao art. 530, criou uma flagrante violação ao princípio da isonomia, porque dois cidadãos, atingidos por decisões absolutamente idênticas no julgamento da mesma espécie de recurso, serão tratados desigualmente: a um deles a lei concede o direito de interpor embargos infringentes, enquanto ao outro não confere o mesmo direito, simplesmente porque o primeiro tinha ganho na primeira instância e perdeu apenas na segunda, enquanto o segundo perdeu nas duas.31 Em contraposição, e sem pretender encerrar a discussão, reitera-se que o escopo principal dos embargos infringentes é resolver a dissidência dentro de um tribunal e entre as duas instâncias. Dentro desse contexto, devem-se configurar o interesse recursal e a sucumbência. Insurge-se não contra unanimidade que vem da reflexão e do debate, mas contra os julgamentos unânimes forçados para impedir a incidência desse recurso. 10.6.2 Ação rescisória Observe-se que, na segunda situação em tela, os embargos infringentes incidem sobre decisão que foi proferida por força de julgamento de uma ação. Contudo, essa não é a primeira decisão sobre a mesma demanda. Já houve pelo menos duas decisões: uma sentença32 e um acórdão. Essa é a segunda ação envolvendo a mesma lide: o primeiro exercício do direito de ação deu origem ao processo a ser rescin- dido, e o segundo exercício do direito de ação, ao processo rescisório. Os embargos infringentes são admissíveis contra o acórdão prolatado neste segundo processo.33 31. Greco, Leonardo. A falência de sistema de recursos. Revista Dialética de direito processual, São Paulo, n. 1, p. 104, abr. 2003 32. Prescindindo de todos os recursos e incidentes possíveis. 33. Deixando de lado a possibilidade de cabimento de embargos de declaração, recurso especial e recurso extraordinário. Processos e Incidentes nos Tribunais ELSEVIER 142 10.6.2.1 Acórdão não unânime Tal qual o caso anterior, os embargos infringentes incidirão se o acórdão for aprovado pela maioria dentre os juízes participantes do julgamento da ação rescisória. Se o acórdão for unânime, descabem os embargos infringentes.Pode haver um ou mais votos divergentes ou minoritários, pois é comum que o órgão competente para julgamento da ação rescisória seja composto por mais de três juízes. Seja como for, o acórdão deve ser produto de votação majoritária, para que se possam manejar os embargos infringentes. 10.6.2.2 Acórdão que julga procedente o pedido de rescisão de sentença Além do requisito acima – bem como do requisito próprio da ação rescisória, qual seja a sentença de mérito a ser rescindida –, somente são cabíveis os embargos infringentes se a ação rescisória for conhecida e acolhida. Não cabem os embargos infringentes se o acórdão mantiver a sentença. Os embargos infringentes incidem quando o pedido rescisório é julgado procedente. No entanto, há que distinguir entre a procedência no juízo de admissibilidade (oportunidade em que se examinam as condições da ação, os pressupostos processuais e outros requisitos de procedibilidade) e a procedência no juízo de mérito, que se desdobra em duas etapas: o judicium rescindens, o juízo rescindente (ocasião em que se examina a invalidade, a rescisão do julgado anterior) e o judicium rescissorium, o juízo rescisório (quando se faz novo julgamento da causa). Não é suficiente que a ação rescisória seja conhecida (julgamento da admissi- bilidade procedente). É preciso que o mérito do recurso seja examinado e julgado também procedente. Se o juízo de admissibilidade não for ultrapassado e o juízo de mérito não for atingido, não têm cabimento os embargos infringentes. Por outro lado, superado o juízo de admissibilidade, mas julgado o mérito improcedente, indepen- dentemente da decisão por maioria de votos, não cabem os embargos infringentes. Somente são cabíveis os embargos infringentes se houver julgamento do mérito e este for procedente. Se a procedência for quanto ao juízo rescindente ou quanto ao juízo rescisório, dependerá saber se para procedência da ação rescisória é suficiente a primeira ou é necessário chegar à segunda. Assim, nos casos em que, para a procedência, seja suficiente a invalidade da decisão anterior (ex.: ação rescisória com fundamento em ofensa à coisa julgada, incompetência absoluta ou ainda, por colusão entre as partes), basta a presença no voto vencido no juízo rescindente. Porém, quando houver necessidade do rejulgamento da lide, o voto minoritário terá que ocorrer nesta última fase, para permitir os embargos infringentes. Suponhamos a hipótese em que o pedido de invalidade (juízo rescindente) seja acolhido por maioria 143 Capítulo 10 | Embargos infringentes | Walter dos Santos Rodrigues de votos, e o pedido de rejulgamento provido por unanimidade. Neste caso, descabe- riam os embargos infringentes, uma vez que a procedência se deu sem divergência (grifos do autor).34 Quem perdeu por duas vezes, no julgamento rescindido e no julgamento res- cisório, mesmo que por maioria de votos, não tem chances de interpor embargos infringentes. É preciso ganhar na primeira ou nas duas, por votação não unânime, conforme o caso. 10.7 Pressupostos de admissibilidade 10.7.1 Pressupostos gerais Entre os pressupostos comuns à maioria dos recursos – cabimento (analisado antes em separado), legitimidade, interesse, tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato extintivo ou impeditivo e preparo – cumpre deter-se um pouco para falar do preparo. O fato de o CPC silenciar sobre a necessidade ou não de pagamento de custas relativas ao processamento do recurso não significa que os embargos infringentes estejam dispensados de preparo. Mais ainda, o fato de a Lei no 8.950/1994 ter modi- ficado o texto do caput e do § 1o do art. 533 do CPC, suprimindo precisamente a regra sobre a obrigatoriedade e o prazo do preparo, não quer expressar que o preparo foi revogado. Trata-se, justamente, de matéria de competência legislativa das normas locais (art. 533 do CPC). Assim sendo, no Estado do Rio de Janeiro, são devidas custas a título de preparo de acordo com o item 7 da tabela 1 (Atos da secretaria do tribunal e porte de remessa e retorno) da Portaria no 822/2006 do TJRJ, bem como a título de distribuição conforme Ato Normativo conjunto no 15/2005 do mesmo tribunal. No Supremo Tribunal Federal (art. 335, §§ 2o e 3o, do RISTF) e em São Paulo (Lei Estadual no 4.952/1985, art. 4o, II), apenas quanto aos embargos infringentes em processo de competência originária do Tribunal de Justiça, também estão sujeitos a preparo. Contudo, no Superior Tribunal de Justiça (RISTJ, art. 112), nos Tribunais Regionais Federais da 2a e 3a Regiões (arts. 250 e 261 dos respectivos regimentos internos), com sedes no Rio de Janeiro e em São Paulo, os embargos infringentes não estão sujeitos a preparo. A Tabela de Custas do TRF da 5a Região consigna que “nas ações rescisórias e nos embargos infringentes a cobrança das custas judiciais encontra-se suspensa à conta do disposto na Resolução 10/99 do TRF”. Os Regimentos Internos e as Tabelas de 34. Shimura, op. cit., p. 508. Processos e Incidentes nos Tribunais ELSEVIER 144 Custas do TRF da 1a Região e do TRF da 4a Região nada dispõem sobre preparo de embargos infringentes.35 Nos casos em que o preparo é exigido, vale a regra do preparo imediato, isto é, a comprovação do recolhimento se faz concomitante a sua apresentação em juízo, sob pena de deserção, conforme o art. 511 do CPC, e não mais após o juízo de admissibilidade positivo, como era na redação originária do art. 533, modificada pela Lei no 8.950/1994. 10.7.2 Pressuposto específico O voto divergente é o pressuposto específico para utilização do recurso de embar- gos infringentes. Ou seja, para fazer uso desse recurso é necessária a existência, em um julgamento colegiado, de divergência entre os magistrados que apreciaram a apelação ou a ação rescisória. Salvo disposição regimental em contrário, a existência de um voto dissonante dos demais já é suficiente para dar oportunidade aos embargos infringentes. Aliás, a existência de mais de um voto vencido no julgamento de uma apelação seria impossível, porque esta é julgada por uma turma formada por apenas três membros do órgão fracionário (câmara ou turma) de um tribunal. Entretanto, é possível a ocorrência de mais de um voto vencido no julgamento de uma ação rescisória, porque a composição do órgão julgador depende das normas de organização judiciária do local e, no mais das vezes, do regimento interno do correspondente tribunal, que costumam formar órgão com número ímpar de julgadores e superior a três. Nos embargos infringentes, somente poderá ser discutido o que foi objeto do voto minoritário. O voto pode discordar de toda a matéria ventilada na apelação e na ação rescisória (desacordo total). Se a discrepância não englobar toda a matéria examinada na apelação ou na ação rescisória, os embargos infringentes ficam restritos à matéria objeto da divergência (desacordo parcial) (art. 530, parte final, do CPC). Obviamente, o embargante não está constrangido a recorrer de toda a matéria discutida no voto vencido. Nada impede que o objeto do seu recurso seja menor do que foi delimitado pelo voto minoritário. O exemplo, um pouco modificado, é de Sérgio Bermudes:36 o acórdão majoritário não concedeu nenhum dos bens pedidos e o voto vencido não concedeu o bem imóvel, mas concedeu os bens móvel e semovente. Pode o recorrente pleitear apenas o bem móvel. Não está obrigado a reclamar os bens móvel e semovente. Somente está impossibilitado de pedir o bem imóvel, pois, quanto a este – em que pese ter havido sucumbência –, não houve 35. Negrão, Theotonio; Gouvêa, José Roberto Ferreira. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 36. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 587. 36. Bermudes, op. cit., p. 180. 145 Capítulo 10 | Embargos infringentes | Walter dos Santos Rodrigues divergência.O embargante está impedido de pleitear além da “matéria objeto da divergência” (art. 530, segunda parte, do CPC). Quando se fala que os embargos ficam restritos à matéria objeto da divergên- cia, não se quer dizer que a divergência seja quanto às razões dadas pelos juízes envolvidos, em outras palavras, que a divergência ocorra entre as razões de fato e de direito que constam dos votos dos desembargadores. A divergência é apurada pelo dispositivo ou pela conclusão, e não pela motivação ou fundamentação dos acórdãos (art. 458 do CPC). Portanto, se os argumentos esposados nos votos majoritários forem diferentes dos fundamentos do(s) voto(s) minoritário(s), mas todos os votos convergirem para o mesmo sentido, seja qual for – todos conhecem ou todos negam seguimento ao recurso, todos dão provimento ou todos negam provimento ao recurso etc. –, ainda que diversas as suas motivações, suas conclusões são iguais. Trata-se de votos unânimes, não existindo divergência e, por conseguinte, ficando impedida a utilização dos embargos infringentes.37 10.8 Efeitos da interposição 10.8.1 Efeito devolutivo O efeito devolutivo é da natureza dos recursos ordinários, gênero do qual os embargos infringentes são espécie. Nos embargos infringentes, por força do efeito devolutivo, são devolvidos à matéria divergente. Apenas a parte em que houve diver- gência poderá ser levada ao tribunal por meio dos embargos infringentes. Os embargos infringentes devolvem ao tribunal apenas a matéria a respeito da qual não houve unanimidade entre os magistrados no julgamento da apelação ou rescisória. Por essa razão, tal matéria pode não coincidir com todo o teor da apelação. Colocando de forma mais precisa, o objeto dos embargos pode ser menor que o objeto da apelação ou da rescisória. Para que isso ocorra, basta que sobre parte do conteúdo da apelação haja unanimidade entre os julgadores e em outra parte, não. Daí a prescrição do art. 530 do CPC: “Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”. Da parte unânime do acórdão proferido em apelação não cabem embargos infringentes, mas tão somente recursos especial e extraordinário, conforme o caso (art. 541 e seguintes do CPC; arts. 102, III, e 105, III, da CF). Quais questões podem ser examinadas em sede de embargos? Ora, dentro da dissidência e respeitados os requisitos anteriormente estudados, qualquer questão, de 37. Coisa diversa acontece quando não é declarado o voto vencido ou quando há cumulação objetiva de ações (pluralidade de causas de pedir ou de pedidos). Quanto ao primeiro, veja-se o item correspondente à frente. Quanto ao segundo, remete-se o leitor para Orione Neto, Luiz. Recursos cíveis: teoria geral, princípios fundamentais, dos recursos em espécie, tutela de urgência no âmbito recursal, da ordem dos processos no tribunal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 437-440. Processos e Incidentes nos Tribunais ELSEVIER 146 qualquer natureza, pode ser examinada. Não apenas pode ser discutida questão de mérito, de fato ou de direito – objeto primordial –, como pode ser discutida questão processual – no contexto em que foi dito quando se estudou reforma da sentença de mérito e procedência da ação rescisória, mas sempre limitada ao âmbito do voto vencido ou dos votos vencidos. 10.8.2 Efeito suspensivo A lei não se pronuncia a respeito dos efeitos em que devem ser recebidos os embargos infringentes. Não obstante a omissão legislativa, é ponto pacífico, na jurisprudência e na doutrina, que os embargos infringentes, em regra, são dotados de efeito suspensivo. Por dois motivos: a apelação é recebida, em regra, no efeito suspensivo, e a regra geral continua sendo o duplo efeito, de maneira que, na ausência de restrição legal, fica o intérprete impedido de fazê-lo. É importante atentar para o fato de que “a suspensividade fica limitada ao âmbito de abrangência do voto vencido, que ensejou a interposição desse recurso”.38 Na suposição de a apelação ter subido apenas no efeito devolutivo, como nas exce- ções previstas nos incisos do art. 520 do CPC (apelação interposta contra sentença de condenação ao pagamento de alimentos, por exemplo), os embargos infringentes também não estariam dotados de efeito suspensivo, podendo ter lugar execução provisória de sentença.39 10.8.3 Efeito expansivo Os embargos infringentes podem ter efeito expansivo, isto é, em extensão maior do que a matéria da divergência que lhe foi devolvido. Contudo, somente no aspecto subjetivo e nunca no aspecto objetivo, uma vez que os limites do voto divergente são barreira insuperável. Segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves: É o que ocorre quando, por exempo, embargos infringentes forem interpostos por um dos litisconsortes unitários. Como o resultado final há de ser o mesmo para todos, se acolhidos os opostos por um deles, os demais se beneficiarão, ainda que tenham per- manecido inertes. Haverá o mesmo efeito se, embora simples o litisconsórcio, a questão suscitada nos embargos opostos por um dos litisconsortes for comum aos demais. Por exemplo, A ajuizou ação de reparação de danos por acidente de veículo em face de B e C, sendo o primeiro motorista e o segundo proprietário do veículo causador do acidente. Se o acórdão, por maioria, julgar procedente o pedido indenizatório, e só B opuser embargos infringentes, fundados na inexistência de qualquer dano, o acolhimento 38. Nery Junior, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 386. 39. Cf. Gonçalves, op. cit., p. 129; Marques, op. cit., p. 159; Santos, op. cit., p. 140. 147 Capítulo 10 | Embargos infringentes | Walter dos Santos Rodrigues deles acabará beneficiando C, porque não é possível que o tribunal reconheça que haja danos em relação a um e não o reconheça em relação ao outro.40 10.8.4 Efeito translativo Por força de efeito translativo presente nos embargos infringentes, ainda que não estejam incluídas no âmbito do efeito devolutivo próprio desse recurso, que é a matéria objeto da divergência, o órgão julgador competente está autorizado a examinar matérias de ordem pública (arts. 267, § 3o, e 301, § 4o, do CPC), podendo o embargante alegá-las nos embargos infringentes pela primeira vez no processo e o juízo conhecê-las de ofício, independentemente de provocação.41 10.8.5 Efeito substitutivo Em regra, o “efeito substitutivo se opera em todos os recursos, já que o art. 512 do CPC se situa nas disposições gerais aplicáveis a todas as espécies de recurso” (grifos do autor),42 ainda que de forma diversa em cada um deles. A substituição pode ser total ou parcial quando for total ou parcial a impugnação da parte ou o conhecimento do recurso pelo tribunal. De acordo com Nelson Nery Junior: Conhecido o recurso [de embargos infringentes], pelo juízo de admissibilidade positivo [quando acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito ou houver julgado procedente ação rescisória], passando-se ao exame do mérito recursal [matéria objeto da divergência], haverá efeito substitutivo do recurso quando: a) em qualquer hipótese (error in judicando ou error in procedendo) for negado provimento ao recurso; b) em caso de error in judicando, for dado provimento ao recurso (grifos do autor).43 10.9 Processamento 10.9.1 Procedimento Os embargos infringentes são processados nos mesmos autos do processo em que foi interposta a apelação ou a ação rescisória, e não em autos apartados. A petição do recurso de embargos infringentes deve vir sob forma escrita. Deve ser endereçada ao relator do acórdão embargado, via de regra, o relator da apelação ou da ação res- cisória, conforme o caso. Deve vir acompanhada das razões do inconformismo, ou seja, justificada, fundamentada. E deve conter o requerimento ou o pedido expressode nova decisão. Por tudo isso, são inadmissíveis embargos infringentes orais ou por 40. Gonçalves, op. cit., p. 131. 41. Cf. Idem, ibidem, p. 130; Nery Junior, op. cit., p. 420. 42. Nery Junior, op. cit., p. 421-422. 43. Nery Junior, op. cit., p. 421. Processos e Incidentes nos Tribunais ELSEVIER 148 cota44 lançada nos autos. A previsão legal do prazo de interposição dos embargos infringentes está no art. 508, Capítulo I (Das disposições gerais), Título X (Dos recursos), do Livro I (Do processo de conhecimento), do CPC. Portanto, o prazo para interposição dos embargos infringentes é de 15 dias, contado da intimação do acórdão. O relator dos embargos nem sempre coincidirá com o relator do recurso ou da ação anteriores. Depende de como dispuser o regimento interno do tribunal onde tramitam os embargos infringentes. Aliás, não é recomendado que, havendo sorteio de novo relator, a escolha recaia sobre algum dos julgadores integrantes do órgão que prolatou o acórdão impugnado (art. 534 do CPC). Opostos os embargos, a secretaria do tribunal abrirá vistas para o embargado, de imediato, sem necessidade de despacho nesse sentido, a fim de que este ofereça resposta (art. 531 do CPC). Diferente da regra do art. 549, Capítulo VII (Da ordem dos processos no tribunal), dos mesmos livros e título supracitados do CPC, os autos não são inicialmente conclusos ao relator, mas deve se dar vista dos autos ao recorrido. Igual prazo de 15 dias, calculado da intimação, é conferido ao embargado para apresentar suas contrarrazões, por força do princípio da isonomia ou igualdade processual. Oferecida impugnação, também por escrito e não verbal, os autos, então, são remetidos ao juiz relator. Como foi dito há pouco, a escolha do relator é matéria disciplinada pelo regi- mento interno dos tribunais. O Código de Processo Civil (art. 534) simplesmente faculta (não se trata de norma cogente ou imperativa) que, na eventualidade de a norma regimental determinar a escolha de outro relator, a escolha recaia, quando possível, em juiz que não tenha participado do julgamento no qual foi proferido o acórdão atacado, “o que nem sempre acontece, quando os embargos se opõem em ação rescisória, julgada pelos órgãos maiores do tribunal – pleno, especial, seções”.45 A explicação dessa recomendação é simples. Procurou a reforma impedir qualquer vício de imparcialidade, que por corporativismo, ressentimento ou vingança pudesse estorvar a boa ou a melhor resolução da demanda, ainda que desfigurando a retra- tabilidade, atributo essencial desse recurso. O juiz relator fará o exame de admissibilidade do recurso (a verificação do preenchimento dos pressupostos gerais e do específico dos embargos infringentes), 44. Cota é anotação, comentário ou pronunciamento não muito longo, feita diretamente nos autos do processo e não por petição, reservada a alguns sujeitos processuais determinados (Ministério Público, por exemplo), tida geralmente como ofensiva à dignidade da justiça e à lealdade processual quando lançada por quem não está autorizado a assim falar nos autos, e até reprimida pela lei (arts. 161 e 171 do CPC) quando feita às margens das folhas ou entre as linhas dos escritos. 45. Bermudes, op. cit., p. 181. 149 Capítulo 10 | Embargos infringentes | Walter dos Santos Rodrigues podendo, logicamente, admiti-lo ou não (art. 531, primeira parte, do CPC), o que deverá ser feito, logicamente – mais uma vez –, por meio de decisão fundamentada (art. 93, inciso IX, da CF). Se o relator inadmitir os embargos, o embargante tem a chance de apresentar agravo – o qual a praxis forense alcunhou de agravinho ou agravo inominado, [...] e nos regimentos internos dos tribunais aparecia geralmente como agravo regi- mental [...]. Não é agravo de instrumento, porque se processa nos próprios autos e não depende da formação de instrumento algum. Não é agravo retido, porque vem dotado de efeito devolutivo imediato e não fica retido nos autos aguardando a devolução a ser operada por outro eventual recurso (grifos do autor).46 O agravo deve ser interposto no prazo de cinco dias, dirigido ao órgão compe- tente do tribunal para o julgamento de mérito dos embargos, na tentativa de reverter a decisão monocrática que negou seguimento ao recurso (art. 532, segunda parte, do CPC). Para saber qual é o órgão competente para decidir o agravo, deve ser consultada a lei de organização judiciária do local, mormente o regimento interno do tribunal onde tramita a causa. Somente cabe agravo da decisão do relator que inadmite os embargos infringentes. Não existe recurso da decisão que dá seguimento ao recurso. Admitidos os embargos infringentes pelo relator ou provido o recurso contra a decisão de inadmissibilidade dos mesmos embargos, depois que o embargado tiver contra-arrazoado o recurso, proceder-se-á ao seu processamento e julgamento (a escolha do relator, a composição do órgão julgador, o curso do recurso dentro do tribunal, desde a sua admissão até a sessão de julgamento), tudo isso no modo como estiver regido pelas normas locais (art. 533 do CPC). Isso significa dizer que os dispositivos do CPC que versam sobre processamento dos embargos infringentes (especialmente os arts. 551 a 554) não se aplicam mais? Foram derrogados? José Carlos Barbosa Moreira47 responde: Não se deve pensar, todavia, que toda a matéria relativa ao processamento e ao julga- mento dos embargos tenha agora por sede exclusiva o regimento. Nenhum sentido teria, por exemplo, supor que norma regimental pudesse dispensar a inclusão do recurso em pauta a ser publicada no órgão oficial, com a devida antecedência, como prescreve o art. 552, ou afastar a regra segundo a qual as questões preliminares serão resolvidas antes do mérito (art. 560). Ao nosso ver [e fazemos nossas as suas palavras], por força de remissão, o regimento sobrepõe-se às disposições deste capítulo que se refiram, de 46. Dinamarco, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 200. 47. Moreira, op. cit., p. 547. Processos e Incidentes nos Tribunais ELSEVIER 150 maneira específica, aos embargos infringentes. Assim, v.g., a norma regimental pode suprimir a revisão, excluindo a incidência do art. 551,48 ou a expedição de cópias prevista no art. 553. Adite-se que, no silêncio do regimento, e até que ele disponha sobre tais assuntos, permanecem aplicáveis as regras do código. Nada impede, aliás, que aquele as incorpore expressis verbis, ou se contente em fazer remissão a elas (grifos do autor).49 10.9.2 Admissibilidade de embargos adesivos Admite-se recurso adesivo nos embargos infringentes, conforme art. 500, inciso II, do CPC, conquanto a matéria ou voto divergente aproveite ambas as partes. Só assim se configura o interesse recursal em aderir ao recurso principal. 10.9.3 Processamento dos recursos especial e extraordinário quando forem admissíveis embargos infringentes Dependendo de como se apresentar o dispositivo dos acórdãos em apelação e em rescisória – uma parte unânime e outra parte por maioria de votos –, pode suscitar, de uma só vez, o interesse da parte de interpor três recursos distintos: recurso especial, recurso extraordinário e embargos infringentes. Contendo a conclusão do acórdão partes em que foi decidido por unanimidade e em que foi decidido por maioria, não precisam ser interpostos recursos especial e extraordinário concomitantemente com os embargos infringentes. Aplica-se o art. 498 do CPC com a nova redação dada pela Lei no 10.352/2001, que diz: [Se] forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intima- ção da decisão nos embargos. [...] [Se] não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânimeda decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos. Com isso, encontram-se superados os enunciados das Súmulas no 35450 e 355,51 ambas do STF. Tudo isso diz respeito à parcela unânime do acórdão. No tocante à parcela não unânime, se a parte pretendesse também interpor recurso especial e/ou recurso extraordinário, consoante a Súmula no 207 do STJ, que diz ser “inadmissível 48. Em nota de fim de página, o mesmo autor faz constar que Cândido Rangel Dinamarco opina em sentido contrário ao seu (Ibidem, p. 547, nota 44). 49. Também entendendo que os regimentos internos dos tribunais “devem respeitar as normas procedimentais da lei processual, só podendo dispor daquilo em que ela for omissa” (Gonçalves, op. cit., p. 128). 50. Súmula no 354: Em caso de embargos infringentes parciais, é definitiva a parte da decisão embargada em que não houve divergência na votação. 51. Súmula no 355: Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida. 151 Capítulo 10 | Embargos infringentes | Walter dos Santos Rodrigues recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem”, necessário se faz esgotar as instâncias ordinárias manejando previamente os embargos infringentes, sob pena de supressão do juízo infringente. É o entendimento predominante tanto no STF quanto no STJ: Descabe a queima de etapas, deixando-se de interpor recurso previsto, para, de ime- diato, alcançar o crivo do Supremo. O acesso a esta Corte, via extraordinário, pressupõe o esgotamento da jurisdição na origem, fenômeno que não ocorre quando inobservado o artigo 530 do Código de Processo Civil, no que contempla a adequação dos embargos infringentes (STF – 1a T.; RE-AgR no 413195/RS; Rel. Min. Marco Aurélio Mello; j. 06/06/2006; DJ 04/08/2006, p. 46; Ement. v. 2240-05, p. 943). Nos termos do art. 530 do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei 10.352/2001, quando o acórdão proferido em sede de apelação for não-unânime e refor- mar a sentença, deve o recorrente interpor embargos infringentes, a fim de provocar o exaurimento da instância ordinária, viabilizando, por conseguinte, o conhecimento do recurso especial. Aplica-se, assim, o teor da Súmula 207/STJ: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem” (STJ – 1a T.; AgRg no Ag no 766729/GO; Rel. Min. Denise Arruda; j. 28/11/2006; DJ 18/12/2006, p. 323). 10.9.4 Impossibilidade de o relator dar provimento diretamente aos embargos infringentes A essa altura, é pertinente formular a seguinte pergunta: poderia o juiz rela- tor, ao constatar que o acórdão recorrido afronta incontestavelmente “súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”, dar provimento aos embargos infringentes, sem levar o recurso à sessão para jul- gamento, aplicando por analogia a regra do art. 557, § 1o-A, do CPC? A questão é polêmica. Para Sérgio Shimura,52 tal dispositivo não teria incidência, uma vez que os embargos infringentes devem ser julgados por colegiado, a fim de propiciar que o entendimento minoritário se convole em majoritário. Se o relator pudesse julgá-los, haveria uma inversão de valores, seja porque um julgador sozinho decidiria no lugar de um grupo, seja porque o voto vencido pesaria mais do que o da maioria. Haveria uma interpretação equivocada, o princípio da celeridade em contradição com os princípios da ampla defesa e do contraditório. Sem falar de uma série de dificuldades e discussões acerca das súmulas e jurisprudência dominantes. 52. Shimura, op. cit., p. 517-519. Processos e Incidentes nos Tribunais ELSEVIER 152 10.10 Outros assuntos polêmicos É comum ouvir dizer entre os leigos ou neófitos – mas também entre os inicia- dos – que no direito há sempre três teorias: uma que é a favor, outra que é contra e uma terceira que tenta conciliar as duas anteriores. Dessa asseveração derivam outras, como a de que não existe verdade, tudo é relativo... Quando não degeneram para o arremate que mistura audácia e insensatez: é fácil redigir uma tese, cada um pode dizer o que bem entende... Não é esta a ocasião para discorrermos sobre gnoseologia, epistemologia ou metodologia do direito ou das ciências. Como em todas as áreas do conhecimento, há questões mais ou menos novas que ainda não foram examinadas, precisam ser mais bem estudadas, necessitam de uma revitalização, suscitam dúvidas, excitam a vaidade ou não geram consenso por motivos metajurídicos. Nos itens subsequentes, não serão tratados pontos tão distantes da vida profissio- nal, nem de forma exauriente. Tão somente enunciaremos problemas, posicionamen- tos, argumentos e autores para que o leitor prossiga na incessante jornada do estudo. 10.10.1 Problema do voto vencido não declarado Não é raro acontecer, na sessão de julgamento, que o juiz que possua entendi- mento diferente da maioria exteriorize verbalmente as razões da sua discordância, mas deixe de juntar o seu voto aos autos do processo. Dessa feita, ao ser publicado o acórdão, este fica composto pelo relatório, pelo voto do relator e pela certidão de julgamento, que apenas menciona o componente da turma ou câmara que restou vencido. Entretanto, não consta o voto divergente. A essa ausência chama-se voto vencido não declarado. A situação é embaraçosa. Se por um lado foi proferido na sessão de julgamento um voto dissonante – que daria ensejo aos embargos infrin- gentes, quando presentes os demais requisitos já aludidos –, por outro lado, não se conhecem o seu teor e a sua extensão. A divergência não estaria configurada. Dir-se-ia que falta requisito fundamental para os embargos infringentes ou, no mínimo, que o embargante fica impossibilitado de fundamentar seu recurso. Tanto uma como outra conjuntura impedem, na prática, a oposição dos embargos. A questão é candente. Não existe uma única solução para o problema. Magistrados e doutrinadores dividem-se em quatro entendimentos diversos.53 Os embargos infringentes não podem ser interpostos sem que antes seja suprida a omis- são por meio da interposição de embargos de declaração (art. 535, II, do CPC).54 É a posição do Supremo Tribunal Federal. Deve o interessado protestar pela juntada do 53. Cf. Alvim, Eduardo Arruda. Curso de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 2, p. 201-203. 54. Contudo, é questionada a utilização desse recurso com essa finalidade. 153 Capítulo 10 | Embargos infringentes | Walter dos Santos Rodrigues voto não declarado55 e o acórdão deve ser republicado, para que, então, os embargos infringentes possam ser apresentados. É o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. Presume-se que o desacordo foi total56 ante a impossibilidade de conhecer o voto porque não foi declarado. Aí, não há impedimento para que sejam opostos embargos infringentes, que devolverão toda a matéria abordada pelo acórdão. A matéria objeto da divergência será descoberta a partir da ementa ou da certidão de julgamento, dando-se entrada aos embargos infringentes sem mais. 10.10.2 Inadmissibilidade de embargos infringentes em apelação em mandado de segurança Não obstante a doutrina em peso se posicionar favoravelmente à interposição de embargos infringentes contra acórdão não unânime proferido em apelação interposta em mandado de segurança, a jurisprudência voltou-se para o sen- tido oposto, e a Lei no 12.016/2009 acompanhou esse entendimento ao dispor expressamente no art. 25 que “[não cabe], no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes”. Predominou a corrente que se formou a partir do argumento segundoo qual a anterior lei do mandado de segurança (Lei no 1.533/1951) havia sido exaustiva na enumeração dos recursos cabíveis e, entre eles, não estava incluído o dos embargos infringentes. A Súmula no 169 da jurisprudência predominante do STJ afirmou serem “inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança”, seguindo orientação idên- tica a do STF (Súmula no 597), que já entendia não terem cabimento “embargos infringentes de acórdão que em mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação”. Nesse tocante, a Lei no 12.016/2009 veio apenas consolidar a opinião e a prática dos tribunais superiores. 10.10.3 Admissibilidade de embargos infringentes em remessa necessária Como foi visto, para mover embargos infringentes é preciso antes ter interposto apelação. Se da remessa necessária (ou reexame necessário, outrora chamados de recurso ou apelação ex officio) não coubessem os mesmos embargos, equivaleria dizer que, mesmo perdendo, o melhor que os entes federativos e alguns órgãos da administração pública (art. 475 do CPC) poderiam fazer para se defender seria 55. Alerte-se para o fato de que tal procedimento não está previsto em lei, podendo a autoridade judicial não acatá-lo e, enquanto a resposta negativa não vem, transcorrer in albis (em branco) o prazo para os embargos de declaração, precluindo para interessado o direito de interpor esse recurso. 56. Essas duas soluções podem gerar discussões preliminares e/ou questões de ordem que coloquem em risco, ainda maior, perder o recurso, o que deixa o recorrente em situação de grande insegurança. Processos e Incidentes nos Tribunais ELSEVIER 154 não apelar, pois assim não dariam azo para que a parte contrária revertesse o resultado em eventuais embargos. Por isso, o entendimento predominante é o da admissibilidade dos embargos infringentes também em duplo grau de jurisdição obrigatório. 10.10.4 Inadmissibilidade de embargos infringentes em agravo retido ou de instrumento A corrente majoritária se posiciona contrariamente à interposição de embargos infringentes contra acórdão não unânime proferido em agravo retido ou de ins- trumento, porque, apesar de haver voto vencido e de ser julgado na mesma sessão – embora antes – da apelação, trata-se de recurso distinto deste e não contemplado pelo CPC. A corrente minoritária entendia serem cabíveis os embargos infringentes, preenchidos os demais requisitos, se do julgamento do agravo retido ou de instru- mento resultasse extinção do processo sem a resolução do mérito.57 “No sistema anterior, em caráter excepcional, isso era admitido quando o tribunal, ao apreciá-los, acabava por julgar o processo.”58 Hoje, ainda há quem fale em embargos em agravo retido “quando se tratar de matéria de mérito”59 ou quando se configura como preliminar do recurso de apelação. Filiam-se àquela Ennio de Barros, Humberto Theodoro Júnior, José Carlos Barbosa Moreira, Marcos Afonso Borges, Rogério Lauria Tucci, Sérgio Bermudes e José Carlos Barbosa Moreira.60 10.10.5 Admissibilidade de embargos infringentes em agravo regimental Sérgio Ricardo de Arruda Fernandes e José Carlos Barbosa Moreira61 entendem que aos [...] acórdãos proferidos no julgamento de apelação ou no de ação rescisória [se equi- param] os acórdãos que julgam agravo regimental contra decisão de relator, de teor equivalente ao do eventual julgamento da própria apelação ou da própria rescisória [...] desde que satisfeitos todos os pressupostos.62 57. Cf. Marques, op. cit., p. 159; Santos, op. cit., p. 138. Ressalte-se que os autores escreveram em estágio anterior ao da reforma levada a cabo pela Lei no 10.352/2001 e argumentavam fazendo comparação por analogia com acórdão prolatado em apelação contra sentença terminativa, cuja hipótese permitia embargos infringentes. 58. Gonçalves, op. cit., p. 124. 59. Súmula no 255 do STJ: “Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito”. 60. Todos esses autores são citados por José Carlos Barbosa Moreira. Cf. Moreira, op. cit., p. 527. 61. Ibidem, p. 526. 62. Sérgio Ricardo Arruda Fernandes apud Barbosa Moreira, Ibidem, p. 526-527. 155 Capítulo 10 | Embargos infringentes | Walter dos Santos Rodrigues 10.10.6 Inadmissibilidade de embargos infringentes contra decisão monocrática do relator que julga a apelação Para Sérgio Shimura63 não cabem embargos infringentes contra decisão mono- crática do juiz relator que deu provimento à apelação dirigida contra sentença, quando esta “decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior” (art. 557, § 1o-A, do CPC). Porque, ainda que tenha reformado sentença, não foi proferida por órgão colegiado, faltando o requisito indispensável do voto vencido, não sendo cabíveis os embargos, uma vez que não houve julgamento colegiado e muito menos voto minoritário. 10.11 Considerações finais Ao contrário dos gregos antigos, não entendo que a história seja cíclica. É ver- dade que, no tocante aos embargos infringentes, após trilhar um longo percurso, cheio de conturbações – mas, sem dúvida, menos conturbado do que a trajetória do agravo –, retornamos ao sistema do Código de Processo Civil de 1939. Nele se fazia distinção do recurso cabível conforme a natureza da sentença. Contra sentença de mérito incidia apelação e contra sentença terminativa incidia agravo de petição. Os outrora chamados embargos de nulidade e infringentes, por sua vez, impugnavam os acórdãos não unânimes proferidos em apelação, ação rescisória e mandado de segurança. Por isso, os embargos infringentes estavam restritos à sentença de mérito, porque eram admitidos contra decisão de apelação que desafiava sentença de mérito.64 Todavia, como escreveu José Carlos Barbosa Moreira, a história não aponta para um único caminho: É praticamente impossível extrair dos antecedentes históricos conclusão segura acerca da futura trajetória dos embargos infringentes. A linha tem sido bastante sinuosa: oscila entre duas tendências contrapostas, ora ampliando, ora restringindo o campo de atuação do recurso. Não deixa de ter alguma relevância o fato de que, contrariando sugestões doutrinárias, jamais vingou a ideia de pura e simplesmente aboli-lo [...] [O] anteprojeto Buzaid optava por esse alvitre; mas, a despeito da aquiescência da Comissão Revisora, afinal se mantiveram os embargos infringentes, e com admissibilidade ampla. Igualmente significativa é a sorte do recurso ao longo das sucessivas reformas que incidiram nos últimos anos sobre o Código de Processo Civil. O Título X do Livro I vem constituindo um dos alvos prediletos das iniciativas reformadoras. Em menos da metade dos dispositivos aí contidos subsiste a redação originária; e, dentre os outros, não são poucos os que já passaram por mais de uma alteração. Acrescente-se que, como 63. Shimura, op. cit., p. 501. 64. Cf. Jorge, op. cit., p. 259 e 264. Processos e Incidentes nos Tribunais ELSEVIER 156 no caso do agravo de instrumento, a mudança foi às vezes mais radical que a operada na disciplina dos embargos.65 Seja como for, não deixa de ser no mínimo sugestivo o retorno ao sistema do CPC/1939. Nele deveríamos nos inspirar. Ele não deixa de sugerir interessantes propostas. Depois da Lei no 10.352/2001, o âmbito de utilização desse recurso ficou mais restrito, porque foram acrescentadas mais exigências ao sistema original do Código de Processo Civil de 1973. No que tange à apelação, passou a ser exigido que o acórdão (1o) modifique a sentença e que a sentença seja (2o) sentença de mérito. No tocante à ação rescisória, passou a ser exigido que a decisão atacada tenha sido de procedência. Retornando, como já foi dito, ao regime instituído pelo art. 833 doCPC/1939 (Decreto-lei no 1.608/1939) até ser modificado pelo Decreto-lei no 8.570/1946.66 Os embargos não podem ter por objeto questões processuais atinentes ao juízo de admissibilidade do recurso de apelação e da ação rescisória. Entendemos ser necessá- rio algum julgamento de mérito, (a) ainda que o mérito do recurso não se confunda com o mérito da causa, (b) ainda que apelação somente anule, invalide ou casse a sentença de mérito, (c) mesmo que a sentença seja terminativa, conquanto tenha havido exame do mérito pelo tribunal por considerar a causa madura para tanto. Sob a perspectiva histórica, a configuração atual dos embargos infringentes parece-nos a melhor conseguida até então, sendo suscetível de melhoras. Entendemos que pode ficar mais adequada se for pacificada a polêmica sobre a interpretação da expressão “houver reformado [...] sentença de mérito” (art. 530 do CPC), no sentido de ficar restrita às questões de mérito, não tendo por objeto questões processuais. Contudo, isso não quer dizer, de acordo com as colocações feitas no corpo deste trabalho, que a sentença e o acórdão recorridos sejam inexoravelmente de mérito. Desta feita, ficariam facultadas a revisão do julgado e a resolução de eventual injustiça, sem consentir com a morosidade na prestação jurisdicional, uma vez que não se discutiriam questões processuais. Querendo tratar de direito fundamental processual ou garantia processual constitucional, continua franqueada a entrada ao STJ e ao STF por meio dos recursos especial e extraordinário. Por tudo isso – pedimos licença para discordar –, não nos parece acertada a proposta da comissão de juristas encarregada da elaboração do anteprojeto do novo Código de Processo Civil,67 presidida pelo Ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal 65. Moreira, op. cit., p. 523. 66. Shimura, op. cit., p. 501, nota 6. 67. Brasil. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de 157 Capítulo 10 | Embargos infringentes | Walter dos Santos Rodrigues de Justiça, no sentido de suprimir o recurso de embargos infringentes. Nem nos parece equivalente a contrapartida adotada no § 3o do art. 861 do Anteprojeto do CPC no sentido de tornar obrigatória a declaração do voto vencido e de considerá-lo como parte integrante do acórdão, inclusive para fins de prequestionamento. Divergimos não da obrigatoriedade da declaração do voto vencido, porque esta inovação – que, aliás, louvamos – está a serviço do refinamento da argumentação, necessária ao progresso do pensamento jurídico, e fazemos votos que a lei do menor esforço – que, mesmo não sendo jurídica, não é menos real – não venha matar a discussão logo no seu nascedouro – como infelizmente já estava acontecendo nos tribunais ao decidir-se por unanimidade – evitando-se o cabimento dos embargos infringentes – para reduzir a quantidade de processos. Dissentimos sim do propósito de transferir para as cortes superiores a discussão sobre questões para as quais estariam afeitos os órgãos de primeira e segunda ins- tâncias, porque nestes tribunais é que deve ocorrer o contraditório amplo, efetivo e participativo. Inclusive parece-nos um tanto contraditório, sob a alegação de dimi- nuição da morosidade do judiciário, ampliar de tal maneira a competência do STJ e do STF – transformando-os numa “terceira ou quarta instâncias” – e desprestigiar a função e as atividades dos juízes e dos tribunais locais. 10.12 Referências bibliográficas ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 2. ALVIM, José Eduardo Carreira. Alterações do Código de Processo Civil: Leis n. 10.352, 10.358 e 10.444. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. BARBOSA, Ione Pereira Pina. Recursos em espécie no CPC. In: BARBOSA, Ione Pereira Pina; RIBEIRO, Antônio Campos; PINTO, Adriano Moura da Fonseca (Coord.). 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