Tércio Sampaio Ferraz Junior - Introdução Ao Estudo Do Direito - 4º Edição

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em vista uma argumentação 
(para uma interessante analogia desse caso com a jurisprudência de nossos 
dias, ver a Apelação Cível n2 132.846-5 e o acórdão da Terceira Câmara do 
Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, cuja ementa diz: “A posse in- 
contestada de veículo, mesmo furtado, leva a sua aquisição por usucapião, ex 
vi do art. 619 do Código Civil”). Tais pontos de apoio são retirados de outros 
textos já comprovadamente aceitos e reconhecidos, de tal forma que o jurista 
coloca um problema e trata, em seguida, de encontrar argumentos. Ele se vê, 
então, levado não a ordenar o caso ou os casos dentro de um sistema prévio, 
mas a exercer seu juízo por considerações medidas e vinculadas; pressupõe, 
é verdade, um nexo entre os casos e as alternativas, mas nem busca um siste­
ma global nem parte de sua pressuposição. Dá assim um tratamento a seu 
tema que lembra o reasoning from case to case anglo-saxão, mas que com ele 
não se confunde, pois seu empenho não é tomar casos já decididos em toda 
sua extensão, porém abstrair o caso, descobrir e contrapor as razões favorá­
veis e desfavoráveis (dialética) e ampliá-lo de tal maneira que possamos ob­
ter a partir dele uma regra geral que decide o caso e serve para outros. Esse 
modo de teorizar característico do pensamento jurisprudencial romano de­
senvolveu-se propriamente a partir de uma experiência própria, ditada pelo 
trato com os conflitos e com a necessidade de apresentar soluções. Embora 
tenha relações com a dialética e a retórica gregas, estas não devem esconder 
tal fato da experiência autóctone romana.

O uso da técnica dialética no desenvolvimento do pensamento pru- 
dencial conduziu os romanos a um saber considerado de natureza prática. 
No desenvolvimento desse saber, os romanos sem dúvida produziram defini­
ções duradouras e critérios distintivos para as diferentes situações em que se 
manifestavam os conflitos jurídicos de sua práxis. Daí o aparecimento de téc­
nicas dicotômicas de construção de conceitos, quase sempre introduzidas sob 
a forma de pares, como, por exemplo, actio in rem e actio in personam, res 
corporales e res incorporales, jus publicum e jus privatum -  técnica esta mais 
tarde denominada divisio, a qual não foi um produto pura e simplesmente de 
sua práxis, mas teve alguma influência dos modelos gregos, como os modelos



O DIREITO COMO OBJETO DE CONHECIMENTO: PERFIL HISTÓRICO

produzidos pela gram ática (cf. Stroux, 1949:94; Lausberg, 1960; Fi- 
kentscher, 1975:355).

Embora a práxis fosse tipicamente romana, parece que os juristas 
que, pouco a pouco, propuseram-se a teorizar em cima dessa práxis provavel­
mente apelaram para os modelos gregos. Assim, a gramática grega conhecia, 
já pelo ano 100 a.C., uma distinção dos nomina em gêneros e espécies, moti­
vo pelo qual podemos estabelecer uma analogia com a distinção jurídica en­
tre personae (nomina própria) e res (appellativd).

O pensamento prudencial, desenvolvido por meio dos responsa e sob 
a proteção de um domínio politicamente estabilizado, manifestou-se, assim, 
como um poder de argumentar e de provar. Numa sociedade como a roma­
na, com suficiente diferenciação social, foi possível o desenvolvimento desse 
estilo de pensamento ligado à figura do homem prudente. Graças a ela, as 
pretensões normativas que, como vimos, em sociedades primitivas tinham 
uma imediatidade expressiva (isto é, ou estamos no direito ou estamos excluí­
dos socialmente), perdiam esse caráter, relacionando-se claramente a regras 
e valores aceitos por todos, na expectativa de continuidade da vida social. 
Com isso, eram criadas possibilidades para que o chamado comportamento 
desviante também tivesse seu lugar, permitindo-se ao acusado uma argu­
mentação com os mesmos valores e regras no intuito de neutralizar simboli­
camente seu próprio comportamento (cf. Luhmann, 1972, v. 1:145). Assim, 
por exemplo, se a escrava fora furtada, mas adquirida de boa-fé, neutraliza- 
va-se o caráter antijurídico do ato. Ora, esse procedimento conduziu à espe­
cialização de juízos e tribunais como estruturas diferenciadas na polis, indu­
zindo a uma verbalização e uma reflexão da própria imagem da sociedade 
romana que se julga a si mesma mediante processos jurídicos. Nesses proces­
sos, o juiz, que nem é um mágico nem um guarda de rituais, toma-se alguém 
que decide e responde por sua decisão enquanto juiz. Para que isso fosse pos­
sível, por sua vez, o direito teria de alcançar, como de fato pouco a pouco al­
cançou, um nível de abstração maior, tornando-se um regulativo abstrato ca­
paz de acolher indagações a respeito de divergentes pretensões jurídicas, ou 
seja, o direito assumiu a forma de um programa decisório em que eram for­
muladas as condições para uma decisão correta. E justamente aqui que surge 
o pensamento prudencial com suas regras, princípios, figuras retóricas, meios 
de interpretação, instrumentos de persuasão etc. Socialmente, ele separa-se 
do próprio direito e permite, então, que o direito em si não seja visto sob a 
forma de luta, como uma espécie de guerra entre o bem e o mal, mas como 
uma ordem reguladora dotada de validade para todos, em nome da qual se 
discute e se argumenta. Em outras palavras, as figuras construtivas da dog­
mática nascente deixam de ser parte imanente da ordem jurídica para serem 
mediação entre esta e as decisões concretas (cf. Luhmann, 1972:179-81).



INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

O desenvolvimento de um pensamento prudencial como teoria do di­
reito representou, assim, um certo distanciamento dos procedimentos decisó- 
rios concretos em relação à ordem normativa capaz de possibilitar uma im­
portante distinção que marca peculiarmente a sociedade romana. Referi- 
mo-nos à distinção entre as questões de direito e as questões de fato, ou seja: 
o desenvolvimento da prudência permitiu que não se visse o direito como as­
sentado concretamente nos próprios eventos, mas em normas tomadas como 
critério para posterior julgamento à vista dos fatos. Isso significa que a inter­
pretação do direito, alvo máximo da dogmática em desenvolvimento, desta- 
cava-se do caso concreto, constituindo uma discussão por si com critérios 
próprios, abstratos se comparados com a experiência das disputas do dia-a- 
dia. Em outras palavras, o estabelecimento de fatos relevantes para o direito 
passava a ser uma questão jurídica e não algo imanente aos fatos. Só com o 
desenvolvimento da prudência a expressão aplicação do direito toma então 
um sentido autêntico.

Além disso, também há, nesse papel mediador, uma função política 
que não pode ser esquecida. Afinal, a autoridade, como fundamento legiti- 
mante da relação de obediência, é uma descoberta tipicamente romana (cf. 
Arendt, 1972:162). Participar da política era, para o romano, preservar a 
fundação da cidade de Roma. Os romanos fundaram somente uma única ci­
dade, que foi sendo ampliada. A fundação de Roma é o fato originário de sua 
cultura, motivo pelo qual a religião romana tem um sentido que a própria 
palavra revela: religião vem de religare, ou seja, estar ligado ao passado, es­
tar a ele obrigado no sentido não de conservá-lo estaticamente, mas de man­
tê-lo sempre presente, isto é, de aumentá-lo. Nesse contexto, aparece a pala­
vra auctoritas, a qual provém de augere, que significa aumentar: aumentar a 
fundação. Nesse sentido, a autoridade dos vivos decorria daqueles que ha­
viam fundado a cidade e que transmitiam aos dirigentes esse domínio por in­
termédio da tradição. Daí o culto dos antepassados, chamados de maiores, e 
vistos como base legitimante do domínio político.

Os romanos perceberam, assim, a diferença entre potestas e auctori­
tas, sendo a potestas ligada a fazer, o que tinha uma prospecção futura, en­
quanto a auctoritas estava ligada ao passado, uma espécie de engrandecer 
para o passado. Ora, a força coerciva da autoridade, diz-nos Arendt, citando 
Mommsen, estava