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1 ÍNDICE CAPÍTULO I ..................................................................................................................................... 03 1 – Considerações Iniciais ...........................................................................................................................03 2 – Conceitode Direito Administrativo .....................................................................................................03 3 – Objeto do Direito Administrativo: a Administração Pública ..........................................................03 4 – Administração Pública e Governo .......................................................................................................04 5 – Administração Pública ...........................................................................................................................04 6 – Atividade Administrativa ......................................................................................................................05 7 – Os Regimes Jurídicos de Direito Público e Privado na Administração Pública ............................05 8 – Outras normas constitucionais aplicáveis à Administração Pública ..............................................11 CAPÍTULO II .................................................................................................................................... 13 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA ........................................................................................... 13 1 – Considerações Iniciais ...........................................................................................................................13 2 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA (centralizada) : Órgãos Públicos ..................................14 3 –ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA (descentralizada):Entidades Administrativas ........16 4 – ENTIDADES DESCENTRALIZADAS POR DELEGAÇÃO: Empresas concessionárias e permis- sionárias de serviços públicos ......................................................................................................................21 CAPÍTULO III .................................................................................................................................. 22 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ................................................................................................. 22 1 – Poder Vinculado .....................................................................................................................................22 2 – Poder Discricionário ..............................................................................................................................22 3 – Poder Hierárquico ..................................................................................................................................23 4 – Poder Disciplinar ....................................................................................................................................23 5 – Poder Regulamentar ...............................................................................................................................24 6 – Poder de Polícia ......................................................................................................................................24 CAPÍTULO IV .................................................................................................................................. 26 ATOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................................................... 26 1 – Considerações Iniciais: Atos da Administração .................................................................................26 2 – Conceito de Ato Administrativo ..........................................................................................................26 3 – Requisitos do Ato Administrativo .......................................................................................................27 4 – Atributos Do Ato Administrativo ........................................................................................................28 5 – Invalidação dos Atos Administrativos.................................................................................................29 CAPÍTULO V .................................................................................................................................... 31 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .............................................................................................. 31 1 – Conceito de Contrato Administrativo .................................................................................................31 2 – Características do Contrato Administrativo .......................................................................................31 3 – Peculiaridades do Contrato Administrativo .......................................................................................32 4 – Extinção do Contrato Administrativo .................................................................................................33 5 – Prorrogação e Renovação do Contrato Administrativo ...................................................................33 6 – Inexecução do Contrato Administrativo ............................................................................................34 2 CAPÍTULO VI .................................................................................................................................. 35 LICITAÇÃO PÚBLICA .................................................................................................................... 35 1 – Considerações Gerais .............................................................................................................................35 2 – Conceito de Licitação .............................................................................................................................35 3 – Princípios da Licitação ...........................................................................................................................35 4 – Modalidades de Licitação ......................................................................................................................37 5 – Tipos de Licitação ...................................................................................................................................40 6 – Dispensa e Inexigibilidade de Licitação ...............................................................................................40 7 – Revogação e Anulação da Licitação .....................................................................................................43 8 – Quadro comparativo ..............................................................................................................................45 CAPÍTULO VIII ............................................................................................................................... 46 SERVIÇOS PÚBLICOS ..................................................................................................................... 46 1 - Conceito ....................................................................................................................................................46 2 – Classificação (segundo Hely Lopes Meirelles) ....................................................................................46 3 - Regulamentação e Controle ...................................................................................................................48 4 - Requisitos do Serviço ..............................................................................................................................48 5 - Direitos do Usuário .................................................................................................................................48 6 - Competência para a Prestação do Serviço ...........................................................................................497 - Formas e Meios de Prestação do Serviço .............................................................................................49 8 - Serviços Delegados a Particulares .........................................................................................................50 LEGISLAÇÃO ................................................................................................................................... 53 ARTIGOS DA CONSTITUIÇÃO ..............................................................................................................53 LEI Nº 9.784 , DE 29 DE JANEIRO DE 1999. ..........................................................................................57 LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992. .................................................................................................64 3 CAPÍTULO I O DIREITO ADMINISTRATIVO 1 -Considerações Iniciais Já vimos que o direito, objetivamente considera- do, é o conjunto de regras de conduta coativamente impostas pelo Estado, traduzindo-se em princípios de conduta social tendentes a realizar a justiça. Além da ordem jurídica interna, formada pelos princípios e normas jurídicas vigentes, em cada Esta- do, existe a ordem jurídica externa, que se compõe de regras superiores aceitas reciprocamente pelos Esta- dos, visando à coexistência pacífica das Nações entre si, e dos indivíduos que as compõem, nas suas relações externas. Assim, podemos falar em Direito Interno e Direito Externo (ou Internacional). O Direito Interno pode ser dividido, para fins de sistematização, em dois grandes ramos: o público e o privado. O primeiro reparte-se em Direito Consti- tucional, Direito Administrativo, Direito Financeiro, Direito Tributário, Direito Eleitoral, Direito Penal, Di- reito Processual e outros, objetivando, precipuamente, a regulamentação dos interesses estatais e sociais, cui- dando indiretamente de condutas individuais. O Di- reito Privado, por sua vez, tutela predominantemente os interesses individuais, dividindo-se em direito civil, direito comercial, direito do trabalho e outros. O Direito Administrativo, como expusemos aci- ma, é um dos ramos do Direito Público Interno, ca- bendo a sustentação de seus princípios em afirmações teóricas ao Direito Administrativo, uma das discipli- nas da Ciência Jurídica. O Direito Administrativo é de criação recen- te. Sua elaboração data de cerca de um século e meio. Foi a partir de meados do século XIX, aproximada- mente, que se consolidou como conjunto sistemático de preceitos obrigatórios para autoridades de todos os níveis, com reconhecimento de direitos de particula- res, protegidos por remédios jurisdicionais. Aliado à característica de ser um ramo recente da dogmática jurídica, o Direito Administrativo apresen- ta-se como um direito não codificado, ou seja, não tem suas normas englobadas num único texto, como ocor- re com o Direito Civil e o Direito Penal, por exemplo. É certo que, no ordenamento brasileiro, existem tex- tos sobre matérias específicas, como licitações e con- tratos, concessões e permissões de serviços públicos. No entanto, tais diplomas legais não formam um todo sistematizado. Os conflitos de natureza administrativa, no orde- namento pátrio, são julgados pela Justiça comum, não havendo uma jurisdição administrativa especializada. Tal fatojustifica-se pela existência do sistema de juris- dição única, adotado no Brasil desde a instauração da República, em 1891. 2 -Conceitode Direito Administrativo A conceituação do direito administrativo tem en- sejado acentuadas divergências entre os publicistas. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o direito ad- ministrativo é o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas que in- tegram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. Conforme Hely Lopes Meirelles, o direito ad- ministrativo sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. A primeira definição ressalta o objeto das normas que compõem o direito administrativo: a Adminis- tração Pública, seus órgãos, entidades e agentes que a compõem e a atividade administrativa que ela exerce. O segundo conceito ressalta mais o aspecto jurídico dos princípios do direito administrativo, sua incidên- cia sobre os órgãos, os agentes e a atividade da Ad- ministração Pública, destacando também a natureza executiva (e não legislativa ou judicial) da atividade administrativa. Por mais que se diferenciem num ou noutro as- pecto, as conceituações do direito administrativo trazidas pela doutrina pátria evidenciam o objeto de incidência dos princípios e normas que o integram: a Administração Pública, seus órgãos, entidades e agen- tes e a atividade administrativa de natureza pública que exerce. 3 –Objeto do Direito Administrativo: a Administra- ção Pública Sabe-se que o Estado brasileiro é governado por três órgãos de poder: Os Poderes Legislativo, Execu- tivo e Judiciário. Sabemos também que cada um des- ses Poderes desempenha, precipuamente, uma função típica, consubstanciada, respectivamente, nas tarefas de elaborar leis, administrar a coisa pública de acordo com os ditames legais e promover a justiça, zelando pelo cumprimento das normas jurídicas. Tais órgãos de governo, contudo, jamais conseguiriam cumprir as funções que lhes foram constitucionalmente atri- buídas se não contassem com um complexo constitu- ído de órgãos e entidades, se não fossem aparelhados com recursos materiais e humanos aptos a colocar em prática as opções, as decisões políticas do governo, ou mesmo auxiliá-lo na tomada dessas decisões. Tal es- trutura é denominada Administração Pública. O Estado brasileiro adota uma organização po- lítico-administrativa, que compreende as esferas de governo federal, estadual (ou distrital) e municipal. Lembramos ainda que cada um dos supracitados ní- veis de governo correspondem à existência das enti- dades estatais, também denominadas entes políticos, dotadas de autonomia política e administrativa. Todas essas entidades possuem um governo autônomo e de- sempenham uma administração própria. 4 À União, ente político, corresponde a Adminis- tração Federal (organização administrativa) . O chefe do Poder Executivo, o Presidente da República é, ao mesmo tempo, autoridade política e administrativa. O mesmo ocorre com os Estados, DF e Municípios, to- dos considerados entes políticos, aos quais correspon- dem, respectivamente, as Administrações Estaduais, a Administração do Distrito Federal e as Administra- ções Municipais, sendo o chefe do Poder Executivo de cada um deles a autoridade política e administrativa. 4 - Administração Pública e Governo Vimos que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são politicamente autônomos. Além disso, os entes federativos são dotados de autonomia administrativa, ou seja, cada um deles detém poderes para administrar a si próprio. É preciso, aqui, fazer uma distinção entre “admi- nistrar” e “governar”. Uma coisa é dizermos que os entes federativos se “autogovernam”, outra é falarmos que se “auto-administram”. Governo e Administração são termos correlatos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam. Governo, em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; em sentido opera- cional, é a condução política dos negócios públicos. Sua constante é a expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado. Atua mediante atos de soberania, ou, pelo menos, de auto- nomia política, na condução dos negóciospúblicos. Seus membros manifestam condutas independentes. O governo relaciona-se com a tomada de decisões fundamentais à vida da coletividade, é dotado de fun- ção primordialmente política. “Governar” é decidir, comandar, impor, seja por meio de leis ou de outros atos normativos, seja por meio de decisões judiciais. Governar, então, é a função dos Poderes. A Administração Pública, por sua vez, não pratica atos de governo, mas atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes, que expressam condutas hierarquizadas. “Administrar” é executar, cumprir decisões, comandos ou imposições governamentais. Administrar é a tarefa da Administração Pública. A palavra “administrar” resulta da associação do prefixo “ad” – que dá a idéia de “ao lado de”, “junto de” - com o radical “ministru”, que significa “servidor”, “exe- cutor”, “aquele que exerce os desígnios de outrem”. Isso nos dá a noção de que “administração” é uma “ação” de alguém ou de alguma coisa que está ao lado de outrem para servi-lo, para executar suas ordens. A Administração Pública está junto ao governo – aos Poderes - para servir o povo. Há uma célebre frase de um jurista que exemplifica a relação entre governo e administração: “O governo é a cabeça; a administra- ção pública, os membros”. Administração é o instru- mental de que dispõe o Estado para colocar em prática as opções, as decisões políticas do Governo. 5 – Administração Pública A Administração Pública, enquanto objeto pre- cípuo do direito administrativo pode ser considerada sob dois ângulos: a) em sentido funcional, objetivo ou material: de- signa a natureza das atividades exercidas pelas pesso- as jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente as necessidades coletivas. Nesse sen- tido, corresponde à função administrativa, atribuída preferencialmente aos órgãos do Poder Executivo e caracteriza-se por ser uma atividade concreta, ao co- locar em execução a vontade da lei, por ter como fi- nalidade a satisfação direta e imediata do Estado e por reger-se pelo regime jurídico de direito público; b) em sentido subjetivo, formal ou orgânico: de- signa o conjunto de órgãos e entes aos quais se atribui o exercício da função administrativa do Estado. Tais órgãos e entidades inserem-se, de forma ampla, na es- trutura do Poder Executivo. Entretanto, como o regi- me constitucional não adota o princípio da separação absoluta de atribuições, mas o da especialização das funções, pode-se afirmar que os Poderes Legislativo e Judiciário, também, exercem funções tipicamente ad- ministrativas, ao atuarem como administradores de seus serviços, de seus bens e de seu pessoal. Em razão da duplicidade de sentidos, conven- cionou-se utilizar “Administração Pública” (com as iniciais “a” e “p” maiúsculas) para se referir à Admi- nistração Pública em sentido subjetivo; que designa a máquina administrativa encarregada de gerir os inte- resses e os bens do Poder Público, dotada de recursos materiais e humanos, integrada por entidades e ór- gãos. Por sua vez, a expressão “administração pública” (com as iniciais “a” e “p” minúsculas) refere-se à ad- ministração pública em sentido objetivo, que denota a atividade administrativa desempenhada pelos aludi- dos órgãos e entidades. Em outras palavras, a “Admi- nistração Pública” realiza a “administração pública”. 5.1 – Administração Pública em Sentido Objetivo A administração pública, como atividade adminis- trativa, compreende os serviços públicos, a polícia ad- ministrativa, o fomento e a intervenção administrativa. Os serviços públicos são aqueles prestados pelo po- der público, tendo em vista a necessidade ou a utilidade pública, tais como: saúde, segurança, educação, serviço postal, telecomunicações, transporte coletivo e outros. Na definição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro serviço público é “toda atividade que a Administração Pública executa direta ou indiretamente, para satisfa- zer a necessidade coletiva, sob regime predominante público. Abrange atividades que, por sua essencialida- de ou relevância para a coletividade, foram assumidas pelo Estado, com ou sem exclusividade”. 5 A polícia administrativa compreende a atividade das chamadas limitações administrativas, que são res- trições impostas por lei ao exercício de direitos indivi- duais em benefício do interesse coletivo. É a atividade que se manifesta em ordens, notificações, licenças, au- torizações, fiscalização e aplicação de sanções diversas, como as multas.Através dela, o poder público zela pela saúde pública, combate a poluição, organiza o trânsi- to, fiscaliza o exercício de atividades e profissões, faz observar as posturas municipais em relação às cons- truções. O fomento abrange a atividade de incentivo a iniciativa privada de utilidade pública. È a política de concessão de auxílios financeiros ou subvenções, financiamentos, favores fiscais e outros incentivos a atividades econômicas ou de caráter social. São ati- vidades de fomento: o repasse de verbas a entidades filantrópicas e os empréstimos concedidos a empresas, visando ao desenvolvimento econômico e social. Alguns autores, como Maria Sylvia apontam ainda a intervenção administrativa como espécie de atividade administrativa, compreendendo a regula- mentação e a fiscalização da atividade econômica de natureza privada (intervenção indireta), bem como a atuação direta no domínio econômico (intervenção direta), o que se dá normalmente por meio das em- presas estatais. De acordo com a autora, a atividade que o Estado exerce a título de intervenção direta não é assumida pelo Estado como atividade pública, mas sim, conser- vando sua natureza privada. A atividade de regulação, por sua vez, envolve o exercício de poder normativo pela Administração, concentrando-se nas agências reguladoras (ainda que nem todas tenham essa deno- minação). 5.2 – Administração Pública em Sentido Subjetivo A Administração Pública, sob o ângulo subjeti- vo, não pode ser confundida com qualquer dos Po- deres do Estado, sobretudo com o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a função administrativa. Embora seja o Poder Executivo o administrador por excelência, os Poderes Legislativo e Judiciário também executam atividades administrativas, como por exem- plo, a organização de seus serviços e servidores. As- sim, todos os órgãos e agentes que, em qualquer desses Poderes, estejam exercendo função administrativa, se- rão integrantes da Administração Pública. Considerando o aspecto subjetivo, a Administra- ção Pública subdivide-se em Administração Pública direta e a Administração Pública indireta, que serão objeto de estudo do próximo capítulo. 6 -Atividade Administrativa Atividade administrativa (administração públi- ca) é a gestão de bens e interesses qualificados da co- munidade, no âmbito federal, estadual (ou distrital) e municipal, segundo os preceitos do direito e da moral, visando ao bem comum. O ato de administrar importa conservação e uti- lização dos bens confiados à gestão do administrador público. Os fins da administração pública se resumem nos seguintes objetivos: o bem da coletividade administra- da e a defesa do interesse público, assim entendidas todas as aspirações e vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros. 7 –OsRegimes Jurídicos de Direito Público e Priva- do na Administração Pública A Administração Pública pode submeter-se a re- gime jurídico de direito privado ou a regime jurídico de direito público. A opção por um regime ou outro é feita, em regra, pela Constituição ou pela lei. Exemplificando: o arti- go 173, §1º, II, da Constituição da República determi- na a sujeição das empresa estatais e suas subsidiárias que exploramatividade econômica ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributá- rios”; não deixando qualquer opção à Administração Pública e nem mesmo ao legislador, pois quando este institui, por lei, uma entidade para desempenhar ati- vidade econômica, terá que submetê-la ao direito pri- vado. Já o artigo 175 da Constituição da República outorga ao Poder Público a incumbência de prestar serviços públicos, podendo fazê-lo diretamente ou sob regime de concessão ou permissão; e o parágrafo único deixa à lei ordinária a tarefa de fixar o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato, de sua prorrogação, bem como as condições de execu- ção, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão. Vale dizer que a Constituição deixou à lei a opção de adotar um regime ou outro, considerando a presença do Direito Privado quando o serviço é prestado pelo particular. Não há possibilidade de estabelecer-se, aprioristi- camente, todas as hipóteses em que a Administração Pública pode atuar sob regime de direito privado; em geral, a opção é feita pelo próprio legislador, como ocorre com as pessoas jurídicas, contratos e bens de do- mínio privado do Estado. Como regra, aplica-se o di- reito privado, no silêncio da norma de direito público. 6 O que é importante salientar é que, quando a Ad- ministração emprega modelos privatísticos, nunca é integral a sua submissão ao direito privado; às vezes, ela se nivela ao particular, no sentido de que não exer- ce sobre ele prerrogativa de poder público; mas nun- ca se despe de determinados privilégios, como o juízo privativo, a prescrição qüinqüenal, o processo espe- cial de execução, a impenhorabilidade de seus bens; e sempre se submete a restrições concernentes à com- petência, finalidade, motivo, forma, procedimento, publicidade. Outras vezes, mesmo utilizando o direito privado, a Administração Pública conserva algumas de suas prerrogativas, que derrogam parcialmente o direito comum, na medida necessária para adequar o meio utilizado no fim público a cuja consecução se vincula por lei. Por outras palavras, a norma de direito público sempre impõe desvios ao direito comum, para permi- tir à Administração Pública, quando dele se utiliza, al- cançar os fins que o ordenamento jurídico lhe atribui e, ao mesmo tempo, preservar os direitos dos adminis- trados, criando limitações à atuação do poder público. 7.1–RegimeJurídico-Administrativo A expressão regime jurídico da Administra- ção Pública é utilizada para designar, em sentido am- plo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. Já a expressão regime jurídico administrativo é reservada tão-somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o direito administrativo, co- locando a Administração Pública numa posição pri- vilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa, portanto em regime de direito público. Nos dizeres da doutrinadora Lúcia Valle Figuei- redo, “o regime jurídico-administrativo, na verdade, corresponde a regras próprias que, por força da dife- rença das situações tuteladas, hão de ter aspectos intei- ramente diversos do Direito Privado.” É considerado o conjunto de regras e princípios em relação ao qual se deve subsumir a atividade admi- nistrativa para o atingimento de seus fins. Basicamen- te, pode-se dizer que o regime administrativo resume- -se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições. Assim, o direito administrativo nasceu e desen- volveu-se baseado em duas idéias opostas: de um lado, a proteção aos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento ao princípio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito; de outro lado, a de necessidade de satisfação dos interesses coleti- vos, que conduz à outorga de prerrogativas e privi- légios para a Administração Pública, quer para limi- tar o exercício dos direitos individuais em benefício do bem-estar coletivo (poder de polícia), quer para a prestação de serviços públicos. Daí a bipolaridade do direito administrativo: li- berdade do indivíduo e autoridade da Administração Pública; restrições e prerrogativas. Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administração Pública à ob- servância da lei; é a aplicação, ao direito público, do princípio da legalidade. Para assegurar-se a autorida- de da Administração Pública, necessária à consecução de seus fins, são-lhe outorgados prerrogativas e pri- vilégios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular. Isto significa que a Administração Pública possui prerrogativas ou privilégios, desconhecidos na esfera do direito privado, tais como a auto-executoriedade, a autotutela (reconhece-se à Administração Pública a possibilidade de revogar os próprios atos inconvenien- tes e inoportunos e o dever de anular os atos inválidos que haja praticado), o poder de expropriar, o de requi- sitar bens e serviços, o de ocupar temporariamente o imóvel alheio, o de aplicar sanções administrativas, o de alterar e rescindir unilateralmente os contratos, o de impor medidas de polícia; goza ainda de determi- nados privilégios como a imunidade tributária, prazos dilatados em juízo, juízo privativo, processo especial de execução, presunção de veracidade de seus atos. Mas, ao lado das prerrogativas, existem determi- nadas restrições a que está sujeita a Administração Pública, sob pena de nulidade do ato administrativo e, em alguns casos, até mesmo de responsabilização da autoridade que o editou. Dentre tais restrições citem- -se a observância da finalidade pública, bem como os princípios da moralidade administrativa e da legali- dade, a obrigatoriedade de dar publicidade aos atos administrativos e, como decorrência dos mesmos, a sujeição à realização de concursos para seleção de pes- soal e de licitação pública para a elaboração de acordos com particulares. Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colo- cam a Administração Pública em posição de supre- macia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam a sua atividade a determina- dos fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e conseqüentemente nulidade dos atos da Administração Pública. O conjunto das prerrogativas e restrições a que está sujeita a Administração e que não se encontram nas relações entre particulares constitui o regime jurí- dico administrativo. Muitas dessas prerrogativas e restrições são ex- pressas sob a forma de princípios que informam o di- reito público e, em especial, o direito administrativo. 7.2 – Princípios da Administração Pública O desenvolvimento de toda a atividade adminis- trativa deve ser pautado pela obediência a cinco prin- cípios básicos, expressamente estabelecidos no caput, do art. 37 da Constituição Federal: são os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. 7 “Art. 37 - A administração pública direta e indi- reta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)” Além dos princípios expressamente elencados no art. 37, caput, da Constituição Federal, outros princí- pios decorrem do ordenamento constitucional, apli- cando-se igualmente à atividade administrativa. São os chamados princípios reconhecidos, implícitos ou não expressos da Administração Pública. Cumpre ainda lembrar a existência e importância da classificação feita pelos professores Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, referindo-se a expressãoPrincípios Fundamentais, sendo que para o mestre Celso Antônio temos o Pr. da Supremacia do Interessa Público sobre o Privado e o Pr. da Indisponibilidade, enquanto que para a ilustre Maria Sylvia temos o Pr. da Supremacia do Interessa Público sobre o Privado e o Pr. da Legalidade. 7.2.1 -PrincípiodaLegalidade O princípio da legalidade é a consagração de idéia de que a administração pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a ati- vidade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementa- res à lei. O administrador público está, em toda a sua ati- vidade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabili- dade disciplinar, civil ou criminal, conforme o caso. O ato administrativo tem a função de se agregar à lei, de forma a concretizá-la, não lhe assistindo instaurar ori- ginariamente qualquer cerceio a direitos de terceiros. A lei reguladora da ação popular considera nulos os atos lesivos ao patrimônio público quando eivados de “ilegalidade do objeto”, que, segundo a própria lei, ocorre quando o resultado do ato importa em violação da lei, regulamento ou ato administrativo. Encontra-se expressamente previsto no texto constitucional em seus arts. 5º, II, 37 e 84, IV. 7.2.2 -PrincípiodaMoralidade A Administração Pública deve ser orientada não apenas por princípios jurídicos ou legais, mas também por princípios morais para que ao legal se alie o hones- to e o conveniente aos interesses sociais. A moralidade administrativa é uma moral jurí- dica que pode ser entendida como um conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração Pública. O ato administrativo não terá que obedecer apenas à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição porque nem tudo que é le- gal é honesto. Nesse sentido, utilizamos as palavras de Franco Sobrinho para revelar que o “o bom administrador é aquele que, usando de sua competência legal, se de- termina não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral comum”. Após a consagração da moralidade administrativa como princípio constitucional, a exigência de atuação do agente público conforme os padrões éticos de pro- bidade, decoro e boa-fé, embora ultrapasse o alcance da lei, representa um requisito jurídico de validade dos atos praticados pela Administração Pública. Com isso, um ato administrativo praticado com desrespeito ao princípio da moralidade pode ser invalidado pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. 7.2.3 -PrincípiodaImpessoalidade É princípio expresso que pauta a atuação da Ad- ministração Pública na qualidade de gestora de inte- resses alheios, não próprios. Pode ser analisado sob a acepção do princípio da finalidade que impõe que o administrador público só pratique o ato para seu fim legal, ou seja, aquele fim que atende os interesses da coletividade, de forma im- pessoal. Ver CR/88, art. 37, II, XX e § 1º. É uma inerência do princípio da legalidade; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual ela é, ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada. A finalidade da administração é o interesse públi- co, sendo certo que todo ato administrativo visa a uma finalidade específica. Todo ato praticado contra esse objetivo específica, ainda que atenda ao interesse co- letivo de forma genérica, sujeitar-se-á à anulação por desvio de finalidade, conceituado como o “fim diverso daquele previsto explícita ou implicitamente, na regra de competência do agente” (Lei de Ação Popular - Lei 4.717/65, art. 2º, parágrafo único, “e”). O desvio da finalidade é caracterizado pelo desvio de conduta dos agentes públicos, que constitui uma das mais insidiosas modalidades de abuso de poder. A impessoalidade ainda pode ser vista sob um ou- tro aspecto: a não ser para o efeito de responsabilização pessoal do agente público, os atos da Administração não devem ser atribuídos a ele, mas à entidade admi- nistrativa em que ele atua. Também não é por outra razão que a Constituição proíbe a utilização de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em cam- panhas publicitárias, como propagandas veiculadas em emissoras de rádio ou de televisão, jornais, revistas e em outros meios de comunicação (art. 37, § 1º). 7.2.4 - Princípio da Publicidade O princípio da publicidade obriga o administra- dor público a agir com maior transparência no desem- penho de sua atividade, sob dois aspectos. 8 Primeiro, dando ampla divulgação aos atos pra- ticados pela Administração por meio de diários ofi- ciais ou jornais de grande circulação ou credenciados, como nos casos de publicação de editais de concurso público ou de licitação pública ou de atos de nomea- ção para cargos públicos. Segundo, assegurando aos cidadãos a obtenção de informações de interesse particular, geral ou coletivo; ou mesmo garantindo a obtenção de certidões ou ates- tados junto ao Poder Público, entre outras garantias decorrentes da cidadania. Os órgãos públicos somente poderão deixar de fornecer informações quando o sigilo for considerado imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado ou nas hipóteses de sigilo previstas em lei (art. 5º, XX- XIII, da Constituição da República). “Art. 5º - ... XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;” 7.2.5 - Princípio da Eficiência A Emenda Constitucional 19/98 introduz no or- denamento jurídico brasileiro uma nova concepção de Administração Pública, que assume o caráter ge- rencial, dispensando ao administrador público maior autonomia, associada a efetivos critérios de fixação de responsabilidade. Destaca-se a ênfase nos resultados, almejando-se o alcance de uma administração mais eficiente, que busca a qualidade do serviço prestado e a satisfação do interesse público. A administração gerencial busca trazer da idéia de mercado, fundada nas práticas do neoliberalismo, a idéia de eficiência, por intermédio de resultados positi- vos advindos da relação custo/benefício, o que revela o seu caráter eficiente, não se abrindo mão da qualidade. O princípio da eficiência é direcionado ao servidor público e à Administração Pública, exigindo que a ativi- dade administrativa seja exercida com presteza, perfei- ção e rendimento funcional, com resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. O servidor público que não for eficiente pode até mesmo perder o cargo que ocupa por insuficiência de desempenho, ainda que seja estável na Administração Pública. “Art. 41 - ... § 1º - O servidor público estável só perderá o car- go: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação perió- dica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 7.2.6 – Princípio da supremacia do interesse público De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de direito ineren- te a qualquer sociedade. O fim último do Estado deve ser sempre o bem da coletividade. Nesse sentido, os interesses públicos devem ter supremacia sobre os in- teresses meramente individuais. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da supremacia também pode ser chamado de princí- pio da finalidadepública, devendo estar presente tanto no momento da elaboração da lei, como no momento de sua execução, inspirando e vinculando a autorida- de administrativa em toda a sua atuação. 7.2.7 – Princípio da indisponibilidade do interesse público Os bens, direitos e interesses públicos são confia- dos ao administrador para gestão, sempre de acordo com o interesse público. Sendo a atividade adminis- trativa um “múnus público” o administrador tem o poder-dever de agir nos limites da lei, não podendo dispor dos bens e interesses públicos para fins diver- sos. Em razão do princípio da indisponibilidade o ad- ministrador não pode renunciar ao exercício das com- petências que lhe são outorgadas por lei, não podendo ainda fazer liberalidades com o dinheiro público. O princípio do interesse público está expressa- mente previsto no caput do art. 2º da Lei 9.784/99 e especificado em seu parágrafo único, como a exigên- cia de “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei”. 7.2.8 - Princípio da continuidade do serviço público Continuidade significa ausência de interrupção. O princípio da continuidade nada mais é do que a exi- gência da atividade administrativa de forma contígua. Os serviços e atividades essenciais no atendimen- to de necessidades inadiáveis da coletividade não po- dem sofrer solução de continuidade. Não podem ser interrompidos. O art. 37, VII da Constituição Federal condiciona o exercício do direito de greve do servidor aos “termos e limites definidos em lei específica”. Recentemente, em razão da omissão do legislador, o Supremo Tribu- nal Federal decidiu, em sede de mandado de injunção, pela aplicabilidade da Lei 7.783/89 ao servidor público civil. 9 O princípio da continuidade do serviço público reflete diretamente, ainda, nos contratos administrati- vos de prestação de serviços, que em regra não pode- rão ser paralisados pelo contratado. 7.2.9 - Princípio da Isonomia ou da Igualdade Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da igualdade impõe à Administração Pú- blica a vedação de qualquer espécie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de alguém. Segundo o autor, “não sendo o interesse público algo sobre que a Administração dispõe a seu talante, mas, pelo contrário, bem de todos e de cada um, já assim consagrado pelos mandamentos legais que o erigiram à categoria de interesse desta classe, impõe-se, como conseqüência, o tratamento impessoal, igualitário ou isonômico que deve o Poder Público dispensar a todos os administrados”. Vários são os institutos do Direito Administrati- vo que traduzem a importância desse princípio: lici- tação (art. 37, XXI, da CF/88), provimento de cargos mediante concurso público (art. 37, II, da CF/88), etc. A título de exemplo, registre-se o disposto no artigo 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993: “Art. 3º A licitação destina-se a garantir a obser- vância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a adminis- tração (...). § 1º É vedado aos agentes públicos: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprome- tam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualqueroutra circunstância impertinente ou irrele- vante para o específico objeto do contrato.” Em face da supremacia do interesse público sobre o interesse privado o princípio da igualdade pode ser excepcionado, como se vê, por exemplo, no disposto no § 2º do mencionado artigo da Lei de Licitações: “§ 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessiva- mente, aos bens e serviços: I – produzidos ou prestados por empresas brasi- leiras de capital nacional; II – produzidos no país; III – produzidos ou prestados por empresas bra- sileiras; IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecno- logia no País.” Para não nos esquecermos das lições de Direito Constitucional, registre-se que o princípio em comen- to está expresso no caput do artigo 5º da Lei Maior, segundo o qual “todos são iguais perante a lei, sem dis- tinção de qualquer natureza”. 7.2.10 – Princípios da Razoabilidade e da Propor- cionalidade Segundo Hely Lopes Meirelles, o princípio da razoabilidade visa a proibir o excesso, no sentido de aferir a compatibilidade entre meios e fins de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por par- te da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. Ou seja: veda a imposição pelo Poder Público, de obrigações e sanções em grau superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Assim, se o administrador adotar medida manifestamente inadequada para alcançar a finalidade da norma, estará agindo em detrimento do princípio da razoabilidade. Embora a Lei nº 9.784/99 refira-se separadamente ao princípio da razoabilidade e ao da proporcionali- dade, a idéia deste envolve a daquele e vice-versa. Isso porque, como adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios utilizados pela Administração e os fins que ela deve alcançar. Outros não são os ensinamentos de Celso Antô- nio Bandeira de Mello: “(...) as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ile- gitimidade, porquanto desbordam do âmbito da com- petência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.” 7.2.11 – Princípio da Motivação Com base nesse princípio, exige-se do admi- nistrador público a indicação dos fundamentos de fato e de direito que motivaram suas ações. E tal se dá por uma razão singela: se a Administração está adstrita a agir na conformidade da lei, todos os seus atos devem trazer consigo a demonstração de sua base legal bem como das razões de fato que ensejaram a conduta ad- ministrativa. Trata-se, portanto, de formalidade essencial para permitir o controle da legalidade dos atos administra- tivos. Nesse sentido, é forma de salvaguardar os cida- dãos do capricho dos governantes: o mínimo que os administrados podem pretender é saber as razões pe- las quais são tomadas as decisões expedidas por quem tem o dever de bem servi-los. O princípio da motivação liga-se essencialmente aos institutos da ampla defesa e do contraditório – as- segurados no inciso LV do art. 5º do Texto Constitu- cional –, uma vez que essas garantias só podem ser efe- tivadas caso o cidadão saiba as razões e os fundamentos que estão por trás das restrições a seus direitos. 10 7.2.12 – Princípio da Especialidade Dos princípios da legalidade e da indisponibili- dade do interesse público decorre, entre outros, o da especialidade, concernente à idéia de descentralização administrativa. Uma das formas de o Estado alcançar a sua fina- lidade básica, que é o atendimento do interesse públi- co, é por meio da prestação de serviços públicos. Para realizá-los, ele cria pessoas jurídicas às quais atribui responsabilidade pela execução de uma atividade es- pecífica. Como vimos, o Poder Público subordina-se, em suas ações, ao princípio da legalidade. Disso de- corre que o ato de criação de tais pessoas deve estar previsto em lei, na qual são estabelecidas com precisão as finalidades que lhes incumbe atender, de tal modo que os seus administradores,que não têm a livre dis- ponibilidade dos interesses públicos, ficam impedidos de se afastarem dos objetivos previstos em lei. 7.2.13 – Princípio da Segurança Jurídica Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princí- pio da segurança jurídica foi expressamente previsto como de observância obrigatória pelo administrador público com o objetivo de vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Adminis- tração, conforme disposto no inciso XIII do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784/99: “Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pú- blico a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação.” Como lembra a autora, o princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, a mudança de interpretação de determinadas normas legais, afetando situações já reconhecidas e consolida- das na vigência de orientação anterior. E isso gera in- segurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando sua situação será passível de ser contestada pela própria Administração. Assim, se a Administração adotou determinada interpretação como correta e a aplicou a casos concre- tos, não pode depois vir a anular atos anteriores sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com supedâneo em interpretação equivocada. 7.2.14 – Princípio da Ampla Defesa e do Contradi- tório O sentido desse princípio, no âmbito da Admi- nistração Pública, é o de oferecer aos administrados a garantia de que não serão surpreendidos com restri- ções à sua liberdade, sem as cautelas preestabelecidas para sua defesa. Houve inovação na Constituição de 88 ao serem estendidos tais institutos aos “litigantes”. Anterior- mente, eram garantidos apenas aos “acusados”, dan- do a entender que somente estes seriam beneficiários de tais direitos. Uma vez que “litígio” é controvérsia, não há dúvidas de que a ampla defesa e o contradi- tório foram estendidos a todos aqueles que tenham seus interesses em conflito com a Administração. Até porque há previsão expressa nesse sentido no Texto Constitucional: “Art. 5º (...) LV – aos litigantes, em processo judicial ou admi- nistrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes.” 7.2.15 – Princípio do Controle Judicial Esse princípio consiste no fato de que o Poder Judiciário, como único órgão competente para resol- ver, de forma definitiva, litígios de direito, exerce con- trole sobre os atos administrativos, podendo anular os inválidos bem como impor à Administração os com- portamentos a que esteja obrigada. O princípio do controle judicial encontra susten- tação na própria Constituição da República, em que se determina: “Art. 5º (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” 7.2.16 – Princípio da Hierarquia O princípio da hierarquia traduz a idéia de que os órgãos da Administração Pública estruturam-se de tal forma que exista uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros, o que implica a possibilidade de revisão dos atos dos subordinados, de imposição do dever de obediência, de punição em caso de cometimento de faltas, etc. O que está por trás desse princípio é a idéia de controle, sempre presente na ação do agente público. Interessante notar que a hierarquia só existe em relação às funções administrativas, nunca no tocante às puramente legislativas e judiciárias. 7.2.17 – Princípio da Autotutela O princípio da autotutela é a possibilidade de a Administração controlar seus próprios atos, através da anulação dos atos ilegais e revogação dos atos in- convenientes ou inoportunos, independentemente de apreciação do Poder Judiciário. Decorre do princípio da legalidade e encontra-se consagrado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tri- bunal Federal: Súmula 346 do STF: “A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.” 11 Súmula 473 do STF: “A administração pode anu- lar seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportu- nidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalva- da, em todos os casos, a apreciação judicial.” 8 – Outras normas constitucionais aplicáveis à Ad- ministração Pública 8.1 - Precedência da Administração Fazendária “Art. 37 - ... XVIII - a administração fazendária e seus servi- dores fiscais terão, dentro de suas áreas de competên- cia e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei;” A norma contida nesse dispositivo permite, por exemplo, que a Receita Federal tenha prioridade na fiscalização de uma empresa, em detrimento do pro- cedimento análogo que o Ministério do Trabalho pos- sa nela desenvolver. 8.2 - Licitação Pública “Licitação é o procedimento administrativo me- diante o qual a Administração Pública seleciona a pro- posta mais vantajosa para o contrato de seu interesse” (Hely Lopes Meirelles). Como todo procedimento administrativo, a lici- tação pública desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos administrativos, a contar da publi- cação do edital que a divulga, propiciando igual opor- tunidade a todos os interessados, ou seja, licitantes, conferindo eficiência e moralidade aos negócios da Administração Pública. É muito comum confundir-se a licitação pública com a concorrência. Esta é apenas uma das modali- dades daquela, ou seja, a concorrência é espécie do gênero licitação, que ainda compreende a tomada de preços, o convite, o leilão, o concurso (não se trata aqui do concurso para provimento de cargos ou em- pregos públicos), o pregão (previsto na Lei 10.520/02) e a consulta (prevista nas leis das agências reguladoras, como a Lei nº 9.986/00) * concorrência * tomada de preços * convite Licitação Pública * leilão * concurso * pregão * consulta O texto constitucional, em seu art. 37, XXI, obri- ga a Administração Pública a promover previamente a licitação pública ao contratar obras, serviços, compras ou alienações com terceiros, ressalvadas situações ex- cepcionais especificadas na legislação, nas quais o pro- cedimento licitatório seja considerado inexigível (ex.: quando o fornecedor de um produto a ser adquirido seja exclusivo no mercado) ou dispensável (ex.: nos casos de contratação de pequeno valor, conforme li- mite previsto em lei) . O constituinte prescreveu também que a licitação pública assegure igualdade de condições a todos os li- citantes, devendo o edital conter cláusulas que estabe- leçam obrigações de pagamento, mantidas as condi- ções efetivas inicialmente publicadas (art. 37, XXI, da CR/88.). Para tornar o processo licitatório bastante abran- gente e democrático, a Constituição prevê que o edi- tal de licitação contenha as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações impostas aos licitantes (ainda no citado art. 37, XXI). 8.3 - Campanhas Publicitárias da Administração Pública A Constituição da República, no § 1º de seu art. 37, dispõe que a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social. À expressão “órgãos públicos” aí empregada deve ser dada uma interpretação extensiva, compreendendo não só os órgãos da Administração Direta, mas as en- tidades da Administração Indireta. O supracitado dispositivo constitucional impõe ainda que não constem das campanhas publicitárias patrocinadas pelo Poder Público qualquer nome, sím- bolo ou imagem que caracterize promoção pessoal de agente político(autoridade) ou agente administrativo (servidor público em sentido amplo). 8.4- Participação do Usuário de Serviços na Admi- nistração Pública A finalidade do Estado é a consecução do bem- estar coletivo ou bem comum. Visando a atingir tal objetivo, as entidades esta- tais, por meio da respecitva Administração Pública, devem desenvolver atividades e prestar serviços à co- letividade, tais como educação, saúde, segurança pú- blica e outros. Cada cidadão, direta ou indiretamente é um con- tribuinte, e, portanto, paga pela manutenção da má- quina administrativa, tem o direito de receber dos ór- gãos e entidades da Administração Pública o melhor serviço possível, dentro de um padrão satisfatório de atendimento. A “Reforma Administrativa” introduziu no texto constitucional o tema da participação do usuário na Administração direta e indireta, remetendo à legisla- ção ordinária a delimitação de pontos essenciais, nos precisos termos do art. 37, 3º, I, II e III: 12 “Art. 37 - ... § 3º - A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos servi- ços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação pe- riódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrati- vos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X, e XXXIII; III - a disciplina da representação contra o exer- cício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou fun- ção na administração pública.” 8.5 - Acesso a Informações Privilegiadas A Emenda Constitucional nº 19 / 98 introduziu no art. 37 da Cartaa norma constante do dispositivo que hoje figura como seu sétimo parágrafo, determi- nando que a legislação infraconstitucional disponha sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de car- go ou emprego da Administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas. Conforme assinala o professor Carlos Pinto Coe- lho Motta “a redação tem em vista a situação de ocu- pantes de cargos e empregos da Administração dire- ta e indireta, que, exonerando-se o desligando-se do exercício de cargo ou emprego, possam levar para a iniciativa privada informações e dados que favoreçam, privilegiadamente, a particular. Em nome do princí- pio da isonomia, as informações da Administração Pública devem ser proporcionadas a todos, na mesma medida; o acesso aos dados, para ser ético, deve ser isonômico. Nesse sentido é que se impõe um período de “noviciado” antes do retorno às atividades da ini- ciativa privada, arcando o Governo com o salário. Um bom exemplo foi dado pela Lei Federal nº 9.472 / 97 ( dispõe sobre organização dos serviços de telecomunicações ) que no art. 30 estabelece; “Até um ano após deixar o cargo, é vedado ao ex- -conselheiro representar qualquer pessoa ou interesse perante a Agência” (MOTTA, Carlos Pinto Coelho, “Reforma Administrativa”, Del Rei Ed., BH, p. 16). 8.6- Ampliação da Autonomia dos Órgãos e Entida- des da Administração Pública por meio dos Contra- tos de Gestão O § 8º do art. 37 da Constituição, introduzido nesse dispositivo por força da Emenda Constitucional nº 19 / 98, embora norma constitucional de eficácia contida, já que para iniciar aproduzir efeitos jurídicos depende de lei regulamentadora, possibilita a amplia- ção da autonomia gerencial, orçamentária e financei- ra dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta, mediante contrato firmado entre seus admi- nistradores e o Poder Público, tendo como objeto a fixação de metas de desempenho. A lei poderá adequar controles e critérios de ava- liação de desempenho, direitos, obrigações, respon- sabilidade dos dirigentes, remuneração de pessoal e regime de contratação temporária, nos termos do su- pracitado dispositivo: “Art. 37 - ... § 8º - A autonomia gerencial, orçamentaria e fi- nanceira dos órgãos e entidades da administração di- reta e indireta poderá ser ampliada mediante contra- to, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desem- penho, direitos, obrigações e responsabilidade dos di- rigentes; III - a remuneração do pessoal.” 8.7- Responsabilidade da Administração por Atos Lícitos e Ilícitos Segundo o § 6o do art. 37 da Constituição da Re- pública, as pessoas jurídicas de direito público (enti- dades estatais – ou entes federativos -, autárquicas e fundacionais) e as de direito privado prestadoras de serviço público (concessionárias e permissionárias de serviço público, por exemplo) responderão pelos da- nos causados a terceiros por seus agentes, no exercício de sua funções. “Art.37 - ... § 6º . As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qua- lidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa.” O texto constitucional acolheu, assim, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, que, indepen- dentemente de dolo ou culpa do agente, que, direta ou indiretamente, esteja a seu serviço, é obrigado a inde- nizar a terceiros por danos que lhes sejam causados, bastando apenas que os últimos provem a existência de nexo causal entre a ação e dano praticado pelo Po- der Público. Ainda segundo preceito do supracitado disposi- tivo constitucional, as entidades públicas ou privadas prestadoras de serviços públicos, após pagarem in- denização a terceiros lesados por atos de seus agen- tes, poderão exercer o direito de regresso contra o responsável, caso tenha ele agido com dolo ou culpa. Consagra-se, num segundo momento, portanto, a res- ponsabilidade subjetiva do agente administrativo ou da pessoa física a quem se tenha imputado a prática do ilícito civil. 13 8.8 - Prescrição dos Ilícitos Praticados contra a Ad- ministração Pública Prescrição é a perda do direito subjetivo de pro- mover ação judicial apta a assegurar a aquisição de um direito ainda não incorporado ao patrimônio individu- al, após o transcurso de um prazo estabelecido em lei. A prescritibilidade, com forma de perda de exi- gibilidade do direito pela inércia de seu titular, é um princípio geral do direito. Assim, se a Administração Pública não toma providências para apuração de ilícitos praticados por seus agentes, sua inércia gera a prescrição. Entretanto, grande parte da doutrina pátria considera que as ações de ressarcimento são imprescritíveis, considerado o disposto abaixo: “Art. 37 - ... § 5º . A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.” As entidades estatais, nos limites de suas compe- tência, poderão editar leis dispondo sobre a prescrição de ilícitos administrativos, fixando, pois, prazo para que a Administração Pública apure e responsabilize o agente responsável, relativamente a cada espécie de infração disciplinar. Quanto aos ilícitos criminais, é bom ressalvar que apenas a União poderá dispor sobre a prescrição des- ses ilícitos, pois compete tão-somente a esse ente fe- derativo legislar sobre direito penal e processual penal (art. 22, I, da Constituição da República). No tocante aos ilícitos civis, a consideração an- terior também pode ser feita: apenas à União cabe le- gislar, em princípio, sobre a prescrição dessa espécie de ilícitos, pois é o ente federativo competente para legislar, em princípio, sobre direito civil. Mesmoas- sim, a Constituição da República, parece apenas exigir a estipulação de prazo prescricional tão-somente para a apuração e punição do ilícito, uma vez que o supra- citado dispositivo constitucional exclui da regra da prescritibilidade o direito da Administração ao ressar- cimento, ou seja, à indenização, do prejuízo causado ao erário. Trata-se de uma ressalva constitucional que, certamente, destoa dos princípios jurídicos. CAPÍTULO II ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 1 – Considerações Iniciais Conforme define José dos Santos Carvalho Filho “a organização administrativa resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as re- lações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas, no exercício da função administrativa”. Sob esse enfoque, relembremos as lições do Di- reito Constitucional. Conforme determina o art. 1º da Constituição Federal, o Brasil é uma República Fede- rativa, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal. Daí decorre a existên- cia, na organização político-administrativa do nosso país, de vários níveis de poder político e, por conse- guinte, de vários níveis de Administração dotados de estrutura e atividade próprias. Dessa forma, à União corresponde a Administra- ção Federal, a cada Estado-membro corresponde uma Administração Estadual própria, ao Distrito Federal corresponde a Administração Distrital e aos Muni- cípios, finalmente, correspondem as Administrações Municipais. Comandam a estrutura administrativa e fixam as diretrizes políticas em cada entidade federati- va citada, respectivamente, o Presidente da República, os Governadores estaduais, o Governador do Distrito Federal, e os Prefeitos municipais. Em cada uma dessas Administrações (federal, es- taduais, distrital e municipais), quando o grau de com- plexidade admitir, reparte-se a Administração Pública em Administração Direta e Administração Indireta. Na primeira, o Estado atua diretamente, de forma centralizada, por meio de seus órgãos, isto é, por meio das unidades que são simples repartições internas de sua pessoa e que por isto dela não se distinguem. O que se verifica são meras distribuições internas de ple- xos de competência, o que se denomina desconcen- tração administrativa. No segundo caso, criam-se entidades distintas do Estado, ao que se denomina descentralização. Assim, na Administração Pública indireta, o Estado atua indi- retamente, por meio de outras pessoas, que se consti- tuem em unidades juridicamente distintas dele. 14 Nesse sentido, a organização dos órgãos, agentes e pessoas jurídicas que executam a atividade admi- nistrativa do Estado, compreende fundamentalmente três formas: a centralização, a descentralização e a deconcentração. A) Centralização A atividade centralizada é a exercida pelo pró- prio Estado, através dos órgãos que compõem a sua Administração Direta. É o desempenho direito das atividades públicas pelo Estado, que é composta pelas pessoas políticas da União, Estados, DF e Municípios. B) Desconcentração A desconcentração é entendida como o fenôme- no das distribuições internas de plexos de competên- cia, agrupadas em unidades individualizadas. A desconcentração se faz em razão da matéria ou assunto, (por exemplo, Ministério da Justiça, do Tra- balho, da Educação), do grau (hierarquia), isto é, do nível de responsabilidade decisória conferido aos dis- tintos escalões que corresponderão aos diversos pata- mares de autoridade (por exemplo, diretor de Depar- tamento, diretor de Divisão) e do critério territorial ou geográfico (por exemplo, delegacia regional da saúde em São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro etc) C) Descentralização Descentralização significa a transferência de atri- buições de uma pessoa jurídica pública (União, Esta- dos, DF e Municípios) para outra pessoa jurídica, pú- blica ou privada. Dá-se a descentralização por outorga quando, por lei, é criada ou autorizada a criação de uma enti- dade para prestação de serviços ou desenvolver ativi- dades econômicas em nome do poder público. Nesses casos, a doutrina costuma argumentar que se transfere para a entidade a titularidade do serviço. Na descentralização, as entidades caracterizam-se pela personalidade jurídica de que são dotadas, po- dendo ter a natureza jurídica de direito público ou de direito privado, conforme veremos adiante. Tais entidades funcionam e operam na forma es- tabelecida na lei instituidora e nos termos de seu re- gulamento. Não estão sujeitas à subordinação hierár- quica em relação à entidade estatal matriz, achando-se apenas vinculadas, sob um controle finalístico. Não detém autonomia política, mas apenas administrativa. Podem integrar a Administração Indireta de uma entidade estatal entidades autárquicas, fundacionais e empresas estatais ou governamentais (empresas públi- cas e as sociedades de economia mista). Dá-se a descentralização por delegação quando o Poder Público transfere a prestação do serviço ou atividade econômica para uma pessoa. A delegação pode ser feita por ato administrativo (autorização) ou por contrato administrativo (permissão, concessão de serviço ou concessão de serviço precedida de obra pú- blica). Nos casos de descentralização por delegação, o Poder Público conserva a titularidade do serviço, transferindo-se para a pessoa delegada, tão-somente, a sua execução. D) Distinção entre Desconcentração e Descentrali- zação A descentralização pressupõe pessoas jurídicas di- versas: uma que originariamente teria titulação sobre certa atividade e outra à qual foi atribuído o desem- penho das atividades em causa. Pela descentralização, rompe-se uma unidade personalizada e não há vínculo hierárquico entre a Administração Central e a pessoa descentralizada, não se falando, assim, em subordina- ção. A desconcentração refere-se sempre a uma só pessoa, pois se trata da distribuição de competências no seu interior, permanecendo o liame unificador da hierarquia. 2 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA (cen- tralizada) : Órgãos Públicos A Administração Centralizada ou Direta é a de- senvolvida pelas entidades federais (União, Estados, DF e Municípios), cujas pessoas jurídicas são subdi- vididas em órgãos. Órgãos públicos são centros de competência ins- tituídos para o desempenho de funções estatais, por meio de seus agentes, cujas atuações são imputadas às pessoas jurídicas a que pertencem. Os órgãos públicos são desprovidos de persona- lidade, já que integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas como parte desses corpos vi- vos, dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair obrigações para a consecução de seus fins institucionais. Os órgãos não possuem patrimônio, o patrimônio pertence ao ente. Embora despersonalizados, os órgãos mantêm relações funcionais entre si e com terceiros, das quais resultam efeitos jurídicos internos e externos, na forma legal ou regulamentar. E, a despeito de não terem per- sonalidade jurídica, os órgãos podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem defesa por mandado de segurança. Ci- ta-se o exemplo da Câmara de Vereadores que possui prerrogativas próprias de pessoa jurídica, com legiti- midade para ingressar ou se defender em juízo quando em litígio com a Prefeitura. (Repasse do duodécimo). 15 A atuação dos órgãos é imputada à entidade (pes- soa jurídica) que eles integram. A representação legal da entidade é atribuição de determinados agentes, tais como procuradores judiciais e administrativos e, em alguns casos, o próprio chefe do Executivo. A relação entre a entidade e os órgãos que a ela se subordinam é de imputação, porque a atividade dos órgãos identifica-se com a da pessoa jurídica.Os órgãos praticam atos que são havidos como da própria entidade que eles compõem. Assim, os órgãos do Estado são o próprio Estado, compartimentado em centros de competências, destinados, ao melhor de- sempenho das funções estatais. Por sua vez, a vontade do agente expressa a vontade do órgão, que é a vonta- de do Estado, seja do Governo ou da Administração. Ou seja, Estado e órgãos que o compõem se exprimem por meio dos agentes, à medida que ditas pessoas físi- cas atuam como veículo de expressão do Estado. 2.1 -Classificação dos Órgãos Públicos Ocuparemo-nos da classificação dos órgãos pú- blicos apenas quanto às suas posições no aparelho estatal (governamental ou administrativo), quanto às suas estruturas e quanto às suas atuações funcionais, segundo a lição de Hely Lopes Meirelles. 2.1.1 -Quanto à posição estatal a) Órgãos independentes Órgãos independentes são os originários da Constituição e representativos dos Poderes de Esta- do - Legislativo, Executivo e Judiciário - colocados no ápice da pirâmide governamental, sem qualquer su- bordinação hierárquica ou funcional, e só sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro. São também chamados órgãos primários do Estado. Esses órgãos detêm e exercem precipuamente as funções políticas, judiciais e quase-judiciais outorgadas diretamente pela Constituição, para serem desempe- nhadas pessoalmente por seus membros (agentes polí- ticos), distintos de seus servidores, que são agentes ad- ministrativos, segundo normas especiais e regimentais. Os órgãos independentes são, portanto, órgãos governamentais, e não administrativos. * Tribunais Judiciários e Juízes Singulares * Ministério Público da União e dos Estados e os Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distri- to Federal e dos Municípios (onde houver). b) Órgãosautônomos Órgãos autônomos são os localizados na cúpula da Administração, imediatamente abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a seus chefes. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções precípuas de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Participam das decisões governamentais e executam com autonomia as suas funções específicas, mas, segundo diretrizes dos órgãos independentes, que expressam as opções políticas do Governo. Os dirigentes dos órgãos autônomos, em regra, não são servidores, mas sim Agentes Políticos Nome- ados em Comissão. c) Órgãos superiores Órgãos superiores são os que detêm poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica, mas sempre sujeitos à su- bordinação e ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não gozam de autonomia administrativa nem financeira, que são atributos dos órgãos indepen- dentes e dos órgãos autônomos a que pertencem. Nessa categoria estão as primeiras repartições dos órgãos independentes e dos autônomos, com variadas denominações, tais como gabinetes, secretarias-gerais, inspetorias-gerais, procuradorias administrativas e ju- diciais, coordenadorias, departamentos, divisões e ou- tros. O nome dado ao órgão é irrelevante, importando apenas para caracterizá-lo como tal a preeminência hierárquica na área de suas atribuições. d) Órgãos subalternos Órgãos subalternos são todos aqueles que se acham hierarquizados a órgãos mais elevados, com reduzido poder decisório e predominância de atri- buições de execução (serviços de rotina, tarefas de formalização de atos administrativos, cumprimento de decisões superiores e primeiras soluções em casos individuais). 16 2.1.2 - Quanto àestrutura a) Órgãos simples Órgãos simples ou unitários são os constituídos por um só centro de competência. Não existe outro órgão incrustado na sua estru- tura, para realizar desconcentradamente a sua função principal ou para auxiliar seu desempenho. Uma portaria de uma repartição pública, por exemplo, é um órgão simples, com diversos cargos e agentes. b) Órgãoscompostos Órgãos compostos são os que reúnem na sua es- trutura órgãos menores. No órgão composto, o maior e de mais alta hie- rarquia envolve os menores e inferiores, formando com eles um sistema orgânico onde as funções são desconcentradas (e não descentralizadas), isto é, dis- tribuídas a vários centros de competência, que passam a realizá-las com mais presteza e especialização, mas sempre sob a supervisão do órgão mais alto e fiscaliza- ção de chefias imediatas, que têm o poder de avocação e de revisão dos atos das unidades menores, salvo nos órgãos independentes. Constituem exemplos de órgãos compostos as se- cretarias de educação, que possuem em suas estrutu- ras várias unidades escolares. 2.1.3 - Quanto à atuação funcional a) Órgãos singulares Órgãos singulares ou unipessoais são os que atu- am e decidem através de um único agente, que é seu chefe e representante. Exemplos: Presidência da República. b) Órgãos colegiados Órgãos colegiados ou pluripessoais são todos aqueles que atuam e decidem pela manifestação con- junta e majoritária da vontade de seus membros. Ne- les, o que se impõe, e vale juridicamente, é a vontade da maioria, expressa na forma legal, regimental ou es- tatutária. A atuação desses órgãos tem procedimento pró- prio, que se desenvolve, geralmente, nesta ordem: (1) convocação, (2) sessão, (3) verificação de “quorum” e de impedimentos, (4) discussão, (5) votação e (6) proclamação do resultado. Com a proclamação do re- sultado torna-se inalterável a deliberação colegial, só admitindo modificação ou correção através de novo procedimento do órgão, se cabível, por via recursal ou de ofício (sem requerimento de qualquer interes- sado). Nas relações com a própria Administração Pública e com terceiros, os órgãos colegiados são representados por seus dirigentes e não por seus membros, conjunta ou isoladamente. Assim, as Corporações Legislativas e suas Comissões e os Tribunais deliberam e decidem por seus plenários e câmaras, mas se fazem representar por seus Presidentes, Chefes ou Procuradores. 3 –ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA (descentralizada):Entidades Administrativas 3.1 –Criação de entidades da Administração Indireta A Constituição da República prescreve, em seu art. 37, XIX, que as entidades estatais somente pode- rão criar autarquias e autorizar a criação de empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, por lei específica: “Art. 37 (...) XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa públi- ca, de sociedade de economia mista e de fundação, ca- bendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação” Por lei específica devemos entender aquela edita- da para atender a uma só finalidade, exclusivamente para um determinado fim, para criar ou autorizar a criação. 3.2 -Criação de Subsidiárias das Entidades da Admi- nistração Indireta A União, os Estados, o Distrito Federal e os Muni- cípios poderão criar subsidiárias das entidades de sua Administração Indireta, assim como fazer com que esses entes participem do capital de empresas priva- das. Para isso exige-se autorização legislativa (lei), nos termos do art. 37, XX da Constituição da República: “Art. 37 (...) XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencio- nadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;” O Poder competente (normalmente o Executivo) deverá encaminhar o projeto de lei autorizativa ao Legis- lativo (Congresso Nacional, Assembléia Legislativa, Câ- mara Legislativa ou Câmara Municipal), em cada caso. 3.3 – Autarquias Segundo o administrativista
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