Nota de Aula Toxicos

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PROFESSOR: ANTONIO CERQUEIRA
 MONITOR: MARLI SOUSA 
NOTA DE AULA: 03
LEI DE DROGAS 
DISPOSITIVO LEGAL: TÓXICOS (LEI 11.343/06).
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL:
Em suma devemos nos ater para o tratamento do crime de trafico ilícito de entorpecentes, pois, são considerados como crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (Art. 5º, XLIII, CF). 
Admite-se a extradição do brasileiro naturalizado, quando envolvido no tráfico ilícito de drogas (Art. 5º, LI).
Constitui uma das funções atribuídas a Policia Federal o combate ao trafico ilícito de drogas (Art. 144, §1º, II, CF).
Por fim, a expropriação e o confisco dos bens advindos do tráfico ilícito de drogas (Art. 243, CF). As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
NORMA PENAL EM BRANCO
A lei de Drogas continua a ser uma norma penal em branco. Há órgão governamental próprio, vinculado ao Ministério da Saúde, encarregado do controle das drogas em geral, no Brasil, que é a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). 
DOS CRIMES E PENAS
(2.1) ANÁLISE DO ART. 28
Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o  Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o  As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o  Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o  A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6o  Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o  O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
Adquirir (comprar, obter mediante certo preço), guardar (tomar conta de algo, proteger), ter em depósito (manter em reservatório ou armazém), transportar (levar de um lugar a outro) ou trazer consigo (transportar junto ao corpo) é as condutas, cujo objeto é a droga. Difere este crime do previsto no art 33, justamente em face da finalidade específica do agente (consumo pessoal). Para a doutrina, este crime do art 28º, não é considerado como infração de menor potencial ofensivo, pois, entendem-se os doutrinadores, que mesmo não sendo possível a transação, ainda que reincidente o agente, com maus antecedentes, jamais será aplicada a pena privativa de liberdade.
O máximo que se chega, havendo processo e, buscando-se uma condenação, é atingir as três penas principais (advertência, prestação de serviços à comunidade e/ou frequência a curso ou programa educativo), com as medidas assecuratória de cumprimento: admoestação e, se nada mais adiantar, multa.
Outro ponto a ser analisado diz respeito ao uso do entorpecente, que não consta no tipo, logo, não é incriminado.
SUJEITOS
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, pois se trata de crime comum. O sujeito passivo é a sociedade. Não se pune o porte da droga, para uso próprio, em função da proteção a saúde do agente (a autolesão não é punível), mas em razão do mal que pode gerar á coletividade.
O crime só é punível a título de dolo, não se pune a forma culposa.
NORMA PENAL EM BRANCO
O termo drogas não constitui elemento normativo do tipo, sujeito a uma interpretação valorativa do juiz. 
A expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar constitui fator vinculado à ilicitude, porém inserido no tipo incriminador torna-se elemento deste e, uma vez que não seja preenchido, transforma o fato em atípico. Portanto, adquirir, guardar, ter em depósito (etc) drogas, para consumo pessoal, devidamente autorizado, é fato atípico.
COMPETÊNCIA 
Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, logo cabe a Justiça Especial Criminal.
ADVERTÊNCIA
O juiz deve designar audiência específica para tanto, nos moldes da audiência admonitória de concessão de sursis, para que, formalmente, o réu seja advertido sobre os efeitos negativos da droga em relação à sua saúde e a de terceiros. 
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE
Respeitam-se as regras gerais estabelecidas no Código Penal (art. 46).
A prestação de serviços à comunidade, quando não cumprida, sujeitará o sentenciado à admoestação verbal e/ou à aplicação de uma multa.
COMPARECIMENTO A PROGRAMA OU CURSO EDUCATIVO
É uma pena inédita, não constante do CP.
A periodicidade do comparecimento deve guardar correspondência com a estrutura estabelecida pelo curso (duas vezes por semana, durante duas horas, por exemplo). Em caso de reincidência, é ajustável a aplicação dessa medida até o prazo de dez meses, como disposto no art. 28, §4º.
SUCESSIVIDADE
O descumprimento das medidas decorrentes dos incisos I a III, a que se refere o caput do art. 28, dará ensejo, em primeiro lugar, a uma audiência em que o juiz admoestará verbalmente o condenado a cumprir o que lhe foi fixado, ao menos em relação à prestação de serviços á comunidade e à frequência a curso. Não é possível promover, concomitantemente, a admoestação e a fixação da multa para compelir o sentenciado a cumprir as obrigações dos incisos II e/ou III do art. 28.
A pena pecuniária, segundo, o disposto no §6º, II, do art. 28 tem a finalidade exclusiva de servir de elemento de coerção ao usuário, para que cumpra as medidas. 
ANÁLISE DO §1º, ART. 28
Semear (espalhar sementes que germinem), cultivar (propiciar condições para o desenvolvimento da planta), e colher (recolher o que a planta produz) são as condutas mistas alternativa, cujo objeto é a semente ou planta voltada à preparação de substância entorpecente ou apta a causar dependência física ou psíquica. 
SUJEITOS E CLASSIFICAÇÃO
O Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Já o Sujeito passivo é a Sociedade.
Há o elemento subjetivo do tipo específico, consistente em serem as condutas destinadas ao consumo pessoal do agente. Não existe a forma culposa.
O crime é comum, ou seja, pode ser cometido por qualquer pessoa e admite tentativa.
 CRITÉRIOS PARA A APURAÇÃO DO CONSUMO PESSOAL 
Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte para uso nunca foi tarefa fácil e continuará a ser árdua atribuição do magistrado. É fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, avaliando local, condições gerais, circunstancia envolvendo a ação e a prisão, bem como a conduta e os antecedentesdo agente. A inovação ficou por conta da introdução da seguinte expressão: “circunstâncias sociais e pessoais” do agente. Naturalmente, espera-se que, com isso, não se faça um juízo de valoração ligado às condições econômicas de alguém. EX: se um rico traz consigo cinco cigarros de maconha seria usuário, porque pode pagar pela droga. Entretanto, sendo portador pessoa pobre, a mesma quantidade seria considerada tráfico. A discriminação deve ser evitada. Ilustrando, de modo mais razoável: aquele que traz consigo quantidade elevada de substancia entorpecente e já possui anterior condenação por tráfico evidencia, como regra a correta tipificação do art. 33. Por outro lado, o agente que traz consigo pequena quantidade de droga, sendo primário e sem qualquer antecedente, permite a conclusão de se tratar de mero usuário.
 REINCIDÊNCIA 
Reincidência significa tornar a praticar um crime quando já foi o agente anteriormente condenado por crime anterior. Não importa se a pena anterior for mera advertência. Se novamente for condenado, respeitado o período de cinco anos a contar da extinção da punibilidade (art. 64, I, CP), as penas previstas no inciso II e III serão fixadas em até dez meses.
ANÁLISE DO ART. 33
Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o  Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
 
 § 2o  Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:     (Vide ADI nº 4.274)
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§ 3o  Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.     (Vide Resolução nº 5, de 2012)
3.1)	 CRIME DE PERIGO ABSTRATO
É um crime de perigo (há uma probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado) abstrato (independe de prova dessa probabilidade de dano, pois presumida pelo legislador na construção do tipo). A pena não passará do delinquente, ou seja, somente será apenado o traficante e nenhuma outra pessoa que não seja diretamente responsável como coautor ou partícipe. 
Há quem sustente ser o delito de tráfico ilícito de drogas um crime de dano, porque o interesse jurídico tutelado pela norma – a saúde pública - é ferido pela conduta do agente. 
Em conclusão, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é infração penal de perigo, representando a probabilidade de dano à saúde das pessoas, mas não se exige a produção de tal resultado para a sua consumação.
3.2)	 NÚCLEO DO TIPO
Importar (trazer para dentro do Brasil), exportar (levar para fora do Brasil), remeter (enviar a algum lugar), preparar (obter algo por meio da composição de elementos), produzir (dar origem a algo antes inexistente), fabricar (produzir em maior escala, valendo-se de equipamentos e máquinas próprias), adquirir (comprar, obter mediante certo preço), expor à venda (apresentar, colocar à mostra para alienação), oferecer (ofertar como presente), ter em depósito (manter em reservatório ou armazém), transportar (levar de um lugar a outro), trazer consigo (transportar junto ao corpo), guardar (tomar conta de algo, proteger), prescrever (receitar, indicar), ministrar (aplicar, administrar), entregar a consumo (confiar a alguém para gastar) ou fornecer (abastecer) são dezoito as condutar, cujo objeto é a droga.
Importante lembrar que o tipo penal é misto alternativo, ou seja, o agente pode praticar uma ou mais condutas, respondendo por um só delito (ex: se importar, tiver em depósito e depois vender determinada droga = um crime de tráfico ilícito de entorpecentes previsto no art. 33). Eventualmente, pode-se acolher o concurso de crimes, se entre uma determinada conduta e outra transcorrer período excessivamente extenso. Caso o agente venda drogas provenientes de um carregamento, recém-importado, em janeiro de um determinado ano, e torne a fazê-lo no mês de setembro desse mesmo ano, mas relativamente a entorpecentes originários de outro carregamento, parece-nos haver dois delitos em concurso, restando a discussão se cabe o concurso material ou o crime continuado. O mesmo se dá quando o traficante varia na espécie de substância entorpecente comercializada: importa e vende cocaína + adquire e exporta maconha. São dois delitos diversos.
3.3)	 SUJEITOS, ELEMENTO SUBJETIVO E NORMA PENAL EM BRANCO
O Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, trata-se de crime comum. Há quem sustente ser próprio o delito na modalidade prescrever. Porém maior parte da doutrina não entende dessa forma. O sujeito passivo como visto anteriormente é a sociedade.
O elemento subjetivo é o dolo. Não se pune a forma culposa.
O delito trata-se de uma norma penal em branco, significa ser o tipo penal dependente de um complemento a lhe dar sentido e condições para aplicação. O termo drogas não constitui elemento normativo do tipo, sujeito a uma interpretação valorativa do juiz. Na realidade deve ser implementada por norma específica, originária de órgão governamental próprio, vinculado ao Ministério da Saúde. 
3.4)	 ELEMENTOS NORMATIVOS 
A expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar constitui fator vinculado à ilicitude, porém inserido no tipo incriminador torna-se elemento deste e, uma vez que não seja preenchido, transforma o fato em atípico.
É um crime que admite tentativa, mas de difícil configuração.
3.5)	 DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA TÍPICA DO ART. 28
As cincos condutas previstas no art. 28 também fazem parte do art. 33. Entretanto, neste ultimo caso, cuida-se de tráfico ilícito de entorpecentes, crime equiparado a hediondo, gerando pena de reclusão, de 5 a 15 anos, e multa elevada, enquanto o outro não constitui delito equiparado a hediondo, sem a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade, somente porque a finalidade do agente é o consumo pessoal. Em face disso, muitos traficantes buscam, como meio de defesa, desqualificar a infração penal do art. 33 para o art. 28. Por outro lado, inúmeros usuários acabam, injustamente, autuados com base no art. 33, quando merecem a desclassificação para o art, 28.
3.6)	 HEDIONDEZ DO DELITO
O crime de tráfico ilícito de entorpecentes não deixa de ser, na essência, um delito hediondo (repugnante, sórdido). Ocorre que, na CF, ao redigir o art. 5º, XLIII, o legislador constituinte pretendeu atingir um tratamento mais rigorosoa certas infrações penais, consideradas muito graves. Assim, proibindo a liberdade provisória com fiança, bem como a graça e a anistia, já tinha em mente determinados crimes, que enumerou: tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo. Os demais, que não podiam ser elencados no texto constitucional, por demandar um estudo mais aprofundado, foram indicados da seguinte forma: “e os definidos como crimes hediondos”. Portanto, parece-nos solução simplista dizer que o tráfico ilícito de entorpecentes não é hediondo, mas apenas a ele equiparado.
3.7)	 FIGURA AUTÔNOMA DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
O caput prevê uma figura criminosa, enquanto o §1], em seus incisos, dispõe sobre várias outras distintas. Portanto, o agente que importa substância entorpecente e também importa matéria-prima destinada à preparação de substâncias entorpecentes comete dois crimes (em concurso material ou formal ou mesmo em crime continuado, conforme a situação concreta).
3.8)	 ANÁLISE DO NÚCLEO DO TIPO
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou 
produto químico destinado à preparação de drogas;
O objeto, neste caso, diversamente de droga é a matéria-prima (substância bruta da qual se extrai qualquer produto), insumo (elemento participante do processo de formação de determinado produto) ou produto químico (substância química qualquer, pura ou composta, utilizada em laboratório) voltado à preparação (composição de elementos) de drogas.
3.9)	 SUJEITOS, ELEMENTO SUBJETIVO E ELEMENTOS NORMATIVOS
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, O sujeito passivo é a sociedade.
O elemento subjetivo deste delito é o dolo. Não há elemento subjetivo específico, nem se pune a forma culposa.
A expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar constitui fator vinculado à ilicitude.
Admite tentativa, embora de difícil configuração.
3.10) ANÁLISE DO NÚCLEO DO TIPO
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
O objeto é a planta que se constitua em matéria-prima destinada à preparação de drogas. Esta também é uma figura autônoma. Se o agente praticar o disposto no caput, no inciso I e no inciso II do art. 33 tem a possibilidade de praticar três delitos autônomos, restando à verificação se é concurso material, formal ou crime continuado, conforme o caso.
3.11) SUJEITOS, ELEMENTOS SUBJETIVOS E NORMATIVOS
O sujeito ativo pode ser qualquer um e a sociedade é o sujeito passivo do delito.
O elemento subjetivo é o dolo. Não há elemento subjetivo específico, nem se pune a forma culposa.
A expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar constitui fator vinculado à ilicitude.
3.12) ANÁLISE DO NÚCLEO DO TIPO
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
Utilizar (aproveitar-se de algo) é a primeira conduta. O objeto é o local ou bem de qualquer natureza de quem tem a propriedade (ter uso, gozo e disposição de algo), posse (tirar proveito sem ser proprietário), administração (gerência ou controle), guarda (manter sob tutela) ou vigilância (tomar conta ou cuidar). A segunda conduta diz respeito a consentir (autorizar, permitir) que outra pessoa utilize o local ou bem, aproveitando-o, ainda que gratuitamente (sem contraprestação), para o tráfico ilícito de drogas. Entende-se que essa conduta 
configura, como qualquer outra, nítido delito de tráfico ilícito de entorpecentes, como figura equiparada a hediondo, pois quem assim age seria, não houvesse o tipo específico, no mínimo, partícipe do tráfico alheio.
3.14) SUJEITOS, ELEMENTO SUBJETIVO E NORMATIVO
O sujeito ativo é o proprietário, posseiro, administrador, guarda ou vigilante de determinada área territorial. O sujeito passivo é a sociedade.
O elemento subjetivo é o dolo. Não há elemento subjetivo específico, nem se pune a forma culposa.
A expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar constitui fator vinculado à ilicitude.
O crime é classificado como próprio, pois, só pode ser cometido por sujeito qualificado, como o proprietário, posseiro, administrador, guarda ou vigilante. Admite tentativa embora de difícil configuração.
3.15) CONFISCO DA PROPRIEDADE
Dispõe o art. 243 da CF que: “As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.      (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014)
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo serão confiscados e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.      (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014)”.
3.16) ANÁLISE DO NÚCLEO DO TIPO
§ 2o  Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:     (Vide ADI nº 4.274)
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
Induzir (dar a ideia), instigar (fomentar ideia já existente) ou auxiliar (prestar qualquer tipo de ajuda). O objeto das condutas alternativas é a pessoa humana que usa, indevidamente, droga. O agente que incentiva o uso de entorpecentes para viciar alguém e, depois, conseguir vender a droga armazenada deveria ser punido com base nas penas do art.33. Porém, aquele que é usuário e, por amizade ou qualquer outro fim, excetuado comércio, instiga o colega a usar entorpecente pode ser enquadrado, com justiça, em figura típica mais amena. Entretanto, a lei 11.343/06, ao criar a figura privilegiada do §2º do art, 33, prevendo penas de detenção, de um a três anos, e multa, acabou por facilitar a atividade do traficante que alicia terceiro para o uso de drogas, mas corrigiu o defeito anterior, que era punir, com muito rigor, o mesmo incentivo dado por usuário da droga. 
Não se trata de crime equiparado a hediondo, em face da exclusão das vedações de benefícios encontradas no art. 44 da lei.
3.14) SUJEITOS, ELEMENTO SUBJETIVO E OBJETO MATERIAL E JURÍDICO
O sujeito ativo é o proprietário, posseiro, administrador, guarda ou vigilante de determinada área territorial. O sujeito passivo é a sociedade.
O elemento subjetivo é o dolo. Não há elemento subjetivo específico, nem se pune a forma culposa.
O objeto material é a pessoa que usa a droga. O objeto jurídico é a saúde pública.
Admite-se a tentativa embora de difícil configuração.
3.15) BENEFÍCIOS PENAIS
Cabe a aplicação da suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95). Se tal não se der, em caso de condenação, pode-se converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do CP. Conforme a situação é possível a concessão de suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77 do CP.
3.16) ANÁLISE DO NÚCLEO DO TIPO
§ 3o  Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
Oferecer (ofertarcomo presente) é a conduta, cujo objeto é droga. O tipo penal inédito teve por finalidade abrandar a punição daquele que fornece substancia entorpecente a um amigo, em qualquer lugar onde pretendam utilizar a droga em conjunto.
3.17) SUJEITOS ATIVO, PASSIVO, ELEMENTO SUBJETIVO, OBJETOS MATERIAL E JURÍDICO
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é a sociedade. Secundariamente, a pessoa que consome a droga oferecida.
O elemento subjetivo é o dolo. Não há elemento subjetivo específico, nem se pune a forma culposa.
O objeto material é a pessoa a quem se oferta a droga. Objeto jurídico é a saúde pública.
Admite-se a tentativa embora de difícil configuração.
3.18) BENEFÍCIOS PENAIS
Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, sendo viável a aplicação dos benefícios da Lei 9.099/95, dentre os quais a transação. Não sendo cabível, pode-se substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, respeitados os requisitos do art. 44 do CP. No mesmo prisma, pode-se conceder a suspensão condicional do processo, de acordo com o disposto no art. 77 do CP.
3.19) FIGURA EQUIPARADA A CRIME HEDIONDO
§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.     (Vide Resolução nº 5, de 2012)
O fato de haver sido prevista uma causa de diminuição de pena para o traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações criminosas, não afasta a tipificação da sua conduta como incursas no art. 33, caput e §1}, que são consideradas similares a infrações penais hediondas, como se pode observar pelas proibições enumeradas no art. 44 da Lei 11.343/06. Saliente-se, ademais, o cuidado legislativo em vedar a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, típica opção de política criminal para o tráfico ilícito de drogas. Não se pode criar uma nova infração penal, a partir da mera aplicação de causa de diminuição de pena. Por isso, o tráfico ilícito de drogas será sempre considerado equiparado a hediondo, ainda que comporte, por opção legislativa, pena mais branda, quando os requisitos do §4º estiverem presentes.
4) ANÁLISE DO ART. 34
Art. 34.  Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
São as condutas, cujo objeto pode ser maquinário (conjunto de peças de uma máquina), aparelho (mecanismo inserido em uma máquina), instrumento (objeto mecânico para alcançar fim semelhante ao de uma máquina) ou objeto (qualquer peça que serve a um fim) destinado à fabricação (produção e larga escala), preparação (obtenção de algo através da composição de elementos), produção (manufaturar ou fazer surgir em menor escala) ou transformação (alteração da composição original) de drogas. Qualquer figura tipificada neste artigo configura tráfico ilícito de entorpecentes, vale dizer, delito equiparado a hediondo, afinal, não há nada que preceitue em sentido contrário. Se, por exemplo, o fornecimento gratuito de drogas é tráfico, logicamente, o mesmo fornecimento de maquinismo e ou outros utensílios utilizados para obter drogas é, também, crime equiparado a hediondo.
4.1) SUJEITOS ATIVO, PASSIVO, ELEMENTO SUBJETIVO, ELEMENTOS NORMATIVOS E OBJETOS MATERIAIS E JURÍDICO
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é a sociedade.
O elemento subjetivo é o dolo. Não há elemento subjetivo específico, nem se pune a forma culposa.
A expressão sem autorização ou desacordo com determinação legal ou regulamentar constitui o fator vinculado à ilicitude. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar (etc) maquinário, aparelho, instrumento ou outro objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, devidamente autorizado, é fato atípico. 
O objeto material pode ser maquinário, aparelho etc. O Objeto jurídico é a saúde pública.
Admite tentativa, embora de difícil configuração.
4.2) FIGURA AUTÔNOMA E DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO
Não se trata de tipo subsidiário ao art. 33, de modo que, aplicado este, desapareceria o crime do art. 34. São figuras distintas e, igualmente, importantes. Se o agente, por exemplo, importar maconha e fabricar, no Brasil, cocaína, deve responder por dois delitos. Não há nenhum fundamento, para haver a absorção do delito do art. 34 pelo crime previsto no art. 33. O crime do art. 34 não esta contida no art. 33, de forma que se afasta a subsidiariedade. Cuida-se de autêntico concurso material de crimes.
5) ANÁLISE DO ART. 35
Art. 35.  Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único.  Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
Associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos arts. 33, caput, e §1º, e 34 da lei. É a quadrilha ou bando específico do tráfico ilícito de entorpecentes. Cuida-se de delito equiparado a hediondo, como os arts. 33 e 34, pois a associação criminosa tem justamente essa finalidade, vale dizer, o tráfico. Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer os crimes referenciados no tipo.
5.1) DESNECESSIDADE DE LAUDO TOXICOLÓGICO
O crime de associação é formal, voltando-se contra o bem jurídico primário consubstanciado na paz pública. Logo, torna-se desnecessário apreender a droga ou examina-la. A materialidade (prova de existência da infração penal) pode dar-se por qualquer outro meio lícito.
EX: a interceptação telefônica seria um elemento de prova para esse crime.
5.2) SUJEITO ATIVO, PASSIVO, ELEMENTO SUBJETIVO,
FORMA DE EXECUÇÃO, OBJETO MATERIAL E JURÍDICO.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é a sociedade.
O elemento subjetivo é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa.
A advertência feita no tipo penal (reiteradamente ou não) quer apenas significar que não há necessidade de haver habitualidade, ou seja, não se demanda o cometimento reiterado das figuras típicas descritas nos arts. 33 e 34, bastando à associação com o fim de cometê-los. 
O objeto material confunde-se com o jurídico/; a paz pública. Secundariamente, neste caso, está presente a proteção à saúde pública.
Não se exige a efetiva prática dos crimes dos arts. 33 e 34. Não admite tentativa, tendo em vista a exigência de estabilidade e permanência. 
5.3) CONCURSO DE CRIMES
É viável o concurso de crimes. Se o agente cometer o delito previsto no art. 33 ou no art. 34 desta Lei, deve responder por este crime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma. Logicamente, deve –se buscar o ânimo de associação, duradoura e permanente. Assim ocorrendo, nada impede o concurso.
6) ANÁLISEDO ART. 36
Art. 36.  Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
Financiar (bancar, pagar todas as despesas) ou custear (termo correlato, portanto, dispensável, significa, igualmente, pagar as despesas) são as condutas mistas alternativas, cujo objeto é a prática de crimes de tráfico ilícito de drogas. Este tipo é inédito, porém, em nosso ponto de vista, desnecessário. Aquele que financia (ou custeia, que é termo correlato) o cometimento do delito de tráfico, em qualquer de suas formas, está, obviamente, autuando como partícipe e incide nas mesmas penas a eles aplicáveis. Se o objetivo era a aplicação de uma pena mais severa para o financiador do tráfico, bastaria a inserção, naqueles tipos penais, de uma causa de aumento para o partícipe desse perfil.
6.1) INDISPENSABILIDADE DA MATERIALIDADE DOS DELITOS PREVISTOS NOS ART. 33 E 34
A prova de existência da infração penal, no tocante às figuras típicas dos arts. 33 e 34, desta lei, parecem-nos fundamental. Não há a menor segurança em se punir o financiador da prática do tráfico ilícito de entorpecentes, sem que exista prova alguma de ter havido ou estar ocorrendo tal espécie de crime. O tipo do art. 36, que, como expusemos na nota anterior, não precisaria existir de maneira autônoma, deve contar com o seu total preenchimento para se dar a punição, vale dizer, é preciso provar que há o financiamento ou custeio e que há o objeto dessa conduta, o tráfico ilícito de drogas, nas formas dos arts. 33 e 34. Mesmo que não se consiga punir o traficante diretamente envolvido, ao menos a existência do delito, meta do financiamento ou custeio precisa estar evidenciada. 
6.2) SUJEITOS ATIVO, PASSIVO, ELEMENTO SUBJETIVO, OBJETO MATERIAL E JURÍDICO
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é a sociedade.
O elemento subjetivo é o dolo. Não há elemento subjetivo específico, nem se pune a forma culposa.
O objeto material é o delito do tráfico ilícito de drogas. O objeto jurídico é a saúde pública.
Admite tentativa.
7) ANÁLISE DO ART. 37
Art. 37.  Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
Colaborar (cooperar, prestar auxílio) é a conduta, cujo objeto é a prática de crime de tráfico ilícito de drogas, por grupo, organização ou associação. É fundamental que a informação tenha algum relevo para a concretização dos delitos previstos nos arts. 33 e 34, pois, do contrário, não há qualquer interesse penal (insignificância ou bagatela). A prestação de informes a grupo criminoso dedicado ao tráfico transforma o agente em partícipe. O objetivo deste tipo penal é apenas uma: amenizar a punição do informante. Se ele fosse condenado como partícipe, sua pena mínima seria de cinco anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa ou a mesma pena do art. 34.
7.1) SUEITO ATIVO, PASSIVO, ELEMENTO SUBJETIVO, GRUPO, ORGANIZAÇÃO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é a sociedade.
O elemento subjetivo é o dolo. Não há elemento subjetivo específico, nem se pune a forma culposa.
Grupo, organização e associação são três termos que significam, na essência, o mesmo. O grupo, a organização e a associação constituem reuniões de pessoas, de modo que nos parece ilógico prevê-los todos no tipo incriminador, como se tivessem significados totalmente diversos.
Admite tentativa.
8) ANÁLISE DO ART. 38
Art. 38.  Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único.  O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.
Prescrever (receitar) ou ministrar (aplicar) são as condutas que têm por objeto droga. A figura típica diverge das condutas previstas no art. 33, pois envolve culpa e não dolo. A prescrição ou aplicação deve ser realizada em dose (quantidade fixa de determinada substância) excessiva (exagerada, fora da medida necessária) ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Aliás, é justamente a dose desmedida que permitirá caracterizar a imprudência, negligência ou imperícia do agente. Este tipo penal abre a possibilidade de ser qualquer profissional da saúde. Logicamente, ainda assim, o mais comum serão os sujeitos já apontados (médico, dentista, farmacêutico ou profissional da enfermagem). 
8.1) SUJEITOS ATIVO, PASSIVO; ELEMENTO SUBJETIVO; ELEMENTO NORMATIVO; OBJETO MATERIAL E JURÍDICO.
O sujeito ativo pode ser qualquer profissional da saúde. O sujeito passivo é a sociedade. Secundariamente, a pessoa que sofreu a dose excessiva.
O elemento subjetivo é a culpa, nas formas de imprudência, negligência e e imperícia.
O elemento normativo é a culpa, que é um comportamento descuidado, que infringe o dever de cuidado objetivo. Previsão no CP no art. 18, II.
Objeto material é a droga prescrita ou ministrada. O objeto jurídico é a saúde pública.
8.2) BENEFÍCIOS PENAIS E COMUNICAÇÃO AO ÓRGÃO PROFISSIONAL
É infração de menor potencia ofensivo, aplicável o disposto na lei 9.099/95, como, por exemplo, a transação. Suspensão condicional do processo.
O disposto no paragrafo único é um dos indicativos de que o agente do crime é um profissional da saúde, que cuida de um paciente e possui órgão de classe controlador do exercício profissional.
9) ANÁLISE DO ART. 39
Art. 39.  Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único.  As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.
Conduzir (guiar, dirigir) é a conduta, cujo objeto é a embarcação ou aeronave. Este tipo inédito advém do coirmão, previsto no art. 306 CTB que, entretanto, cuida-se somente de veículos automotores, na via pública. É preciso considerar que este delito comente pode ocorrer em área pública, expondo a perigo concreto (dano potencial) a incolumidade de terceiros.
9.1) SUJEITOS ATIVO E PASSIVO; ELEMENTO SUBJETIVO; CONSUMO DE DROGAS; OBJETO MATERIA E JURÍDICO
O Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é a sociedade. Secundariamente, as pessoas que sofrem, de modo direto, a probabilidade do dano.
Elemento subjetivo é o dolo de perigo. Não existe a forma culposa.
O consumo de drogas basta haver a ingestão de substância entorpecente, capaz de perturbar os sentidos de quem delas faz uso, para ser suficiente a configuração deste tipo penal. É dispensável o estado de completa intoxicação, retirando do condutor qualquer possibilidade de autodeterminação. 
O objeto material é a embarcação ou aeronave conduzida sob a influência de droga. Os objetos jurídicos são a segurança dos meios de transporte e a saúde pública.
Admite tentativa, embora de difícil configuração.
9.3) CONFRONTO COM ART. 34 DA LEI DE CONTRAVENCOES PENAIS
O delito do art. 39 provocou a revogação parcial do referido art. 34 (“Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia”), na parte relativa às embarcações, quando houver consumo de drogas pelo condutor.9.4) BENEFÍCIOS PENAIS E MEDIDA CUMULATIVA
É viável a aplicação da suspensão condicional do processo (art.89, lei 9099/95). Se não for possível, havendo condenação, pode se substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (art. 44), bem como aplicar-se sursis.
A medida cumulativa está relacionado com a apreensão do veículo (embarcação ou aeronave), se pertencer ao agente, deve ser determinada juntamente com a cassação de sua habilitação, ou com a proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade estabelecida.