TEORIA GERAL DA PENA

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TEORIA GERAL DA PENA
Penas proibidas no Brasil: 	Art. 5º, XLVII, CF.
Pena de morte
Cuidado: A CF/88 admite exceção à pena de morte, a qual pode ser aplicada por fuzilamento por Tribunais Militares, em caso de guerra externa declarada, nas hipóteses definidas no Código Penal Militar.
OBS: Para Zaffaroni, a morte jamais pode ser rotulada como pena, faltando-lhe cumprir as finalidades da prevenção e ressocialização. Trata-se, na verdade, de fenômeno que escapa ao direito, hipótese de inexigibilidade de conduta diversa diante do fracasso do direito. O professor discorda no que tange à prevenção pois para ele a prevenção é eficaz.
OBS2: Para haver pena de morte no Brasil é imprescindível guerra externa evidente e legalmente declarada, por ato presidencial, mediante autorização ou referendo do Congresso Nacional.
OBS3: Conflito armado, guerrilha urbana ou qualquer perturbação que não configurem guerra nos termos constitucionalmente estabelecidos, não admitem a pena capital.
OBS4: Discute-se se é possível a pena de morte na guerra preemptiva, isto é, guerra decidida diante de provas de uma ameaça iminente à soberania de um Estado (não é uma guerra preventiva).
OBS5: Apesar de a CF/88 admitir somente uma exceção à proibição da pena de morte, a doutrina lembra outras duas:
Lei 7565/86 (lei do abate) – art. 303, §2º.
Lei 9605/98 (lei dos crimes ambientais) – art. 24. Pena de morte a pessoa jurídica infratora do meio ambiente. 
Pena de caráter perpétuo (art. 75, CP)
O Brasil é signatário do Estatuto de Roma, o qual criou o Tribunal Penal Internacional. O Brasil subscreveu o Estatuto de Roma sem qualquer ressalva, havendo, portanto, um aparente conflito entre o Estatuto de Roma e a CF, visto que aquele permite a pena de caráter perpétuo, ao passo que a CF/88 não.
CF/88 x Estatuto de Roma:
	CF/88
	ESTATUTO DE ROMA
	A CF/88 proíbe a pena de caráter perpétuo.
	Prevê pena de caráter perpétuo (art. 77).
Atenção: Deve ser lembrado que o Estatuto de Roma não admite ressalvas pelo país signatário. O conflito entre o Estatuto de Roma e a CF/88 é apenas aparente. A CF/88 quando prevê a vedação da pena de caráter perpétuo está direcionando seu comando somente para o legislador interno brasileiro, não alcançando os legisladores estrangeiros ou internacionais.
Proibição de pena de caráter perpétuo x Indeterminação do tempo máximo de medida de segurança: 
As medias de segurança (espécie de sanção penal) só possuem prazo mínimo, não possuem prazo máximo previsto na lei (perpétua enquanto durar a periculosidade).
Não estaria essa medida de segurança resultando em pena de caráter perpétuo?
Sobre o tema existem três correntes:
1ªc.: O prazo indeterminado da medida de segurança (MS) não viola a CF/88, pois esta sanção tem caráter curativo (e não punitivo). Hoje esta corrente está quase só na doutrina. A jurisprudência do STJ e STF tende a aplicar limites para a medida de segurança.
2ªc.: O prazo indeterminado da MS viola a CF/88. Deve ter com prazo máximo o tempo de 30 anos (art. 75, CP aplicado por analogia). O STF e STJ possuem decisões aplicando esta corrente.
3ªc.: Concorda com a segunda corrente, porém entende que o prazo máximo deve coincidir com a pena máxima em abstrato prevista para o crime. Esta corrente está ganhando força no STJ. Defensoria pública briga por esta corrente. Recentemente esta corrente caiu em concurso e foi considerada correta.
 Pena de trabalhos forçados
Proibição de trabalhos forçados x Trabalho penitenciário
Trabalho penitenciário é um misto de dever (art. 39, LEP) e de um direito (art. 41, LEP).
 Se o trabalho penitenciário é um dever ele está sujeito a sanção caso descumprido, portanto não seria uma pena de trabalhos forçados?
Não. O trabalho estabelecido na LEP, embora obrigatório, constitui dever do preso, mas possui finalidade educativa e produtiva sendo, ainda, remunerado. O trabalho forçado não tem finalidade educativa, produtiva e não é remunerado.
	Para que se faça satisfatória distinção entre trabalho forçado e laborterapia, que está prevista no CP, é importante compreender a palavra força, a extensão que o adjetivo "forçado" confere à palavra "trabalho". Esse adjetivo dá uma ideia de que o condenado terá que trabalhar nem que seja à base de violência, de socos e pontapés, não havendo, portanto, opção. Ou ele trabalha ou ele apanha. Situação definitivamente desumana. 
	Já a laborterapia, disposta no art. 39 do CP, oferece ao condenado uma vaga de trabalho remunerado. Repete-se: trabalho remunerado, além dos benefícios oriundos da Previdência Social. E, segundo o art. 29 da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/1984), o preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário-mínimo, sendo que o produto desta remuneração deverá atender: (a) à indenização dos danos causados pelo crime; (b) à assistência familiar; (c) a pequenas despesas pessoais;(d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado.
Não se pode confundir, por outro lado, trabalho forçado com prestação de serviços à comunidade, porque, apesar de ambos serem exercidos gratuitamente, sabe-se que, na prestação de serviços, não há privação da liberdade de locomoção, mas simples restrição. Além disso, essa prestação possui previsão constitucional e o seu objetivo é justamente evitar que o condenado seja segredado da sociedade, afastado de seus afazeres normais e de sua família. Está, portanto, bem distante das características degradantes comuns aos trabalhos forçados. E uma última peculiaridade da prestação de serviços à comunidade é o fato de ela ser opcional, podendo o condenado recusá-la para sofrer outras espécies de penas. 
Pena de banimento
Banimento é a expulsão do nacional (nato ou naturalizado) do nosso território. Consiste na perda da Cidadania, proibição de retornar ao País.
O Brasil permite o degredo e o desterro? Não, porém a Lei Maria da Penha, com suas Medidas Protetivas é uma forma de Degredo e Desterro.
Degredo: Degredo é designar durante algum tempo lugar fixo de residência para o condenado.
Desterro: Proibição de habitar no local de sua residência ou residência da vítima. 
Pena de natureza cruel
Logo no art. 1º, III, da CF/88, está disposto que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana. Em seguida, o art. 5º, III, veda a prática de tortura, já que, afinal, o delinquente não deixa de pertencer ao gênero humano. Têm-se aqui, então, as bases que repudiam as penas manchadas pela crueldade, pelo sofrimento desnecessário, tais como, mutilações, marcas de ferro quente, cegueira, etc...
 Penas permitidas no Brasil (art. 5º, XLVI, CF)
	Esse rol previsto na CF/88 é exemplificativo.
	O legislador ordinário, atento à CF, anuncia três espécies de penas:
Privativa de liberdade. A pena privativa de liberdade possui três subespécies: reclusão, detenção e prisão simples
Restritiva de direitos.
Multa
Pena privativa de liberdade
	
	RECLUSÃO
	DETENÇÃO
	PRISÃO SIMPLES
	NOTA
	Reservada para crimes mais graves.
	Reservada para crimes menos graves.
	Reservada somente para contravenções penais.
	REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
	Admite fechado, semiaberto e aberto.
	Admite o regime semiaberto e aberto.
Não admite o regime fechado para cumprimento inicial da pena.
	Admite o regime semiaberto e aberto.
Não admite o regime fechado para cumprimento inicial da pena.
Aplicação da pena
	Não há pena sem previa cominação legal. (P. da Legalidade)
	Praticada a infração penal, nasce para o Estado o poder-dever de aplicar a pena. (P. Inevitabilidade)
	Para tanto, exige-se o devido processo legal. (P. Contraditório e Ampla Defesa)
	O devido processo legal se encerra com a sentença, ato judicial que impõe ao condenado uma pena individualizada. ( P. Individualização)
DOUTRINA: CLEBER MASSON, PAG 558….	
DOUTRINA FERNANDO CAPEZ, PAG 380….
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
 “É a modalidadede Sanção Penal que retirar do condenado seu direito de locomoção, em razão da prisão por tempo determinado.”
As Penas São (art.32): 
I) Privativas de Liberdade(art. 33) ; a) Reclusão
					 b) Detenção
					 c)Prisão Simples (art.6º Dec.Lei 3688/41)
II) Restritivas de Direitos (art.43)
III) Multa (art. 49)
RECLUSÃO
Divide-se nos Regimes:
a) Fechado: Cumpre-se em Estabelecimento de Segurança Máxima ou Média(art.33, §1º, a). 
	
	Existem 5 Presídios de Segurança Máxima no País: Campo Grande – MS, Mossoró – RN, Porto Velho – RO, Catanduvas – PR e Papuda – DF. Da Penitenciária: Art. 87 a 89, da LEP.
	
b) Semiaberto: Cumpre-se em Colônias Agrícolas, Indústrias ou Similar(art.33, §1º, b).
	Existem em: Rio Branco/AC, Salvador/BA, Goiânia/GO, Campo Grande/MS, Recife/PE, Teresina/PI, Curitiba/PR, Rio de Janeiro/RJ, Natal/RN, Porto velho/RO, Porto Alegre/RS e Palmas/TO. ( Art. 91 e 92 da LEP)
	Nas demais capitais, a ausência de estabelecimentos prisionais desse tipo ou a falta de vagas nesses lugares fazem com que os detentos cumpram suas penas em penitenciárias comuns, casas do albergado, em prisão domiciliar ou até mesmo livres, com uso de tornozeleira eletrônica ou mediante comprovação de trabalho.
	UF
	Capital
	Dorme e passa o dia em colônia agrícola, industrial ou similar
	Trabalha durante o dia e dorme em colônia agrícola, industrial ou similar
	Dorme e passa o dia em penitenciária
	Dorme em penitenciária e sai para trabalhar durante o dia
	Fica em prisão domiciliar
	Fica livre, mas com tornozeleira eletrônica
	Fica livre mediante comprovação de emprego
	AC
	Rio Branco
	X
	X
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	AL
	Maceió
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	X
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	AM
	Manaus
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	X
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	AP
	Macapá
	X
	X
	X
	X
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	BA
	Salvador
	X
	X
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	CE
	Fortaleza
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	X
	X
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	DF
	Brasília
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	X
	X
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	ES
	Vitória*
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	GO
	Goiânia
	X
	X
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	MA
	São Luís
	X
	X
	X
	X
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	MG
	Belo Horizonte
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	X
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	MS
	Campo Grande
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	MT
	Cuiabá
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	X
	PA
	Belém
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	X
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	X
	X
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	PB
	João Pessoa
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	X
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	PE
	Recife
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	PI
	Teresina
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	PR
	Curitiba
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	RJ
	Rio de Janeiro
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	Natal
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	RO
	Porto Velho
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	RR
	Boa Vista
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	Porto Alegre
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	Aracaju
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	Florianópolis
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	SP
	São Paulo
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	Palmas
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	X
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c) Aberto: Cumpre-se em Casa do Albergado ou Similar(art.33, §1º, c).
	Destina-se ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto e limitação de final de semana, tal estabelecimento necessita se localizar em um centro urbano, separado de outros prédios e, principalmente, não pode conter obstáculos físicos à fuga . Não bastasse, é necessário que cada região tenha ao menos uma Casa do Albergado, que deverá conter aposentos para os presos, além de local adequado para se ministrar cursos e palestras. (Art. 93 a 95 da LEP).
	O Art. 117 da LEP diz que: 
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante.
	
OBS: Porém devido a não existência da Casa do Albergado na maioria das comarcas do País, o que deve ser feito? STF e STJ se movimentam no sentido de que quando não existe C.A o condenado deverá cumprir prisão domiciliar, pois não pode pagar pela ineficiência do Estado em não construir estabelecimentos suficientes. Cabendo até mesmo o monitoramento eletrônico nos termos do art. 146-B da LEP.
OBS 2: A Pena de Detenção tem como Regimes próprios o Semiaberto e o Aberto, porém se o condenado a Pena de Detenção vier a cometer qualquer fato novo definido e condenado como crime doloso, poderá ser regredido para o Regime mais severo, bem como se cometer falta grave(art.50, LEP), ou no caso do Regime aberto, se também deixar de pagar a multa a qual fora condenado. 
	Nesse Sentido: STJ, 6ª TURMA, HC 422-MT, Rel.Min. Costa Leite, Ementário STJ.
Quantidade da Pena Aplicada x Inicio do Regime Prisional: Art. 33, §2º, a, b e c.
a) Pena Superior a 8 anos: Inicialmente Fechado.
b) Pena Superior a 4 anos e Menor que 8 e se não reincidente: Inicialmente Semiaberto.
c) Pena Menor que 4 anos e se não reincidente: Inicialmente Aberto
OBS: 
	1) Reincidência: Se o Condenado for Reincidente o Regime inicial é o Fechado, porém há EXCEÇÃO, o STF decidiu que o Reincidente, Sentenciado anteriormente e condenado a Pena de Multa, pode iniciar o cumprimento da sanção em regime aberto, desde que sua pena seja inferior ou igual a 4 anos. (Regra do SURSIS, Art. 77, §1º, CP). 
	Essa também é a linda do STJ: Súmula 269.
	Para parte da Doutrina tal entendimento é errado, tendo em vista o que se fala o art, 33, §2º, b e c.
	2) Circunstâncias Desfavoráveis: Se as Circunstâncias do art. 59 forem desfavoráveis ao condenado, deverá iniciar no regime Fechado. Porém se a pena for inferior a 8 anos o Juiz deverá fundamentar seus motivos, nos termos da Súmula 719 do STF.
	3) Gravidade do Delito: Em tese não serve como parâmetro para se condenar a Regime mais gravoso do que a lei permitir, salvo se as outras circunstâncias, objetivas e subjetivas respaldarem tal decisão. Súmula 718 do STF. Súm. 440 do STJ.
	4) Regressão na Prisão Simples: Somente ocorre do Regime Aberto para o Semiaberto, nunca para o Fechado.
	5) Sentença Omissa: Se a Sentença não contiver o Regime inicial de cumprimento de Pena, esse deverá ser no regime mais benéfico possível, em virtude do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e da Proporcionalidade.
 Ex: Condenação a 6 anos de Reclusão, sendo possível Regime Fechado e Semiaberto, esse último será o usado.
PROGRESSÃO DE REGIME(ART. 33, §2º, CP E 112 DA LEP)
	Trata-se da passagem do condenado de um regime mais rigoroso para outro menos rigoroso de cumprimento de pena privativa de liberdade, desde de que obedeça os requisitos para tal desiderato. São eles;
	a) Objetivos: consiste no tempo de cumprimento de pena no regime anterior (1/6) da pena. A cada nova progressão exige-se o requisito temporal de 1/6 em cima da pena restante, pois pena cumprida é pena extinta.
	b) Subjetivos: consiste basicamente no bom comportamento carcerário, atestado pelo Diretor do Estabelecimento. Bom comportamento significa o preenchimento de uma série de requisitos de ordem pessoal, tais com autodisciplina, senso de responsabilidade do sentenciado o esforço com o qual se entrega em cumprimento de seus deveres e sua conduta carcerária.
	
	OBS: Não basta somente o preenchimento desses 2 requisitos, devendo também ser precedido obrigatoriamente de parecer do MP e do Defensor(art.112, §1º, LEP).
		Também poderá o Juiz da Execução solicitar parecer da CTC e exame criminológico quando achar necessário para conceder a progressão de regime ao condenado. (Súm. 439 STJ e reconhecida também pelo STF).
	
Progressão por Saltos
	Tal instituto é proibido no Brasil, não sendo possível o reeducando passar do regime mais gravoso (Fechado) para outro menos gravoso (Aberto) sem antes passar pelo intermediário (Semiaberto). Súm. 491 do STJ.
	A jurisprudência diz que é possível no caso de não haver vaga no Semiaberto depois de cumprido 1/6 no fechado e se cumprido mais 1/6 no fechado poderá o reeducando passar “direito” para o aberto, o que para muitos é uma inverdade, já que essa soma se faz em cima do total da penae não somente do restante.
Progressão em Crimes Contra a Administração Pública
	O Art. 33, §4º, CP, diz que o agente precisa reparar o dano causado ou devolver o produto do ilícito, além de cumprir os requisitos Objetivos e Subjetivos.
Progressão em Crimes Hediondos e Equiparados
	Antigamente era inaplicável o beneficio da Progressão aos condenados por tais crimes, previstos na lei 8.072/90 e art. 5, XLIII, CF, porém hoje é sim possível desde que cumprido o requisito objetivo de 2/5 para não reincidentes e 3/5 para reincidentes (art. 2, §1º, C.H), além do requisito subjetivo que também deverá ser observado. 
	Como essa regra entrou em vigor somente em 29/03/2007, por meio da lei 11.464/07, a progressão para esses crimes se dava no patamar de 1/6 da LEP, já que inexistia regulação tendo em vista que tinha sido decretado inconstitucional pelo STF o cumprimento da pena no regime integralmente fechado, conforme redação original daquele artigo da lei de Crimes Hediondos.
Progressão e Nova Condenação
	Por exemplo, no caso do condenado que já estiver com requisito temporal para garantir sua progressão, porém aparece nova condenação transitada em julgada, o mesmo deverá permanecer em regime mais gravoso(fechado) ou regredir de regime se estiver no Semiaberto ou Aberto caso a soma das penas implique para tal situação.
Processamento do Pedido de Progressão
	Procedimento por simples petição dirigido ao Juízo da Execução Penal, devendo conter os requisitos objetivos e subjetivos expressos, bem como parecer favorável do MP, que é o fiscal da Execução Penal, e do Defensor. 
	Porém há discussões quanto ao mérito subjetivo, que deverá ser atestado pelo diretor do Estabelecimento, por mero documento que comprove o bom comportamento. Alguns doutrinadores dizem que tal medida é incompatível com as competências do Diretor, já que existem reeducando que por suas características precisam muito mais do que um simples documento para atestar sua capacidade progredir. 
	Sendo assim, o STJ sumulou o assunto, dizendo que é possível o pedido de exame criminológico para se deferir o pedido de progressão (Súm. 439), podendo o Juiz usar ou não a conclusão do exame para se decidir.
Progressão de condenado vinculado ao Crime Organizado
	Quando houver fundado receio de que o reeducando comanda organização criminosa de dentro do estabelecimento, sua progressão poderá ficar “amarrada”, em fundamentada decisão. (HC, 89.8518/RJ, Rel. Min. Jane Silva, 6ª turma, 22.04.2008.