Evolucão do Direito Penal Escolas Moretto

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Prof. Me. Rodrigo Moretto 
História do Direito Penal – Material Complementar – 2009 
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EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL ........................................................................................1 
Guisa Introdutória .........................................................................................................1 
Vingança privada..............................................................................................................1 
Os germânicos .....................................................................................................................2 
Idade Média..........................................................................................................................2 
Antigo regime .....................................................................................................................4 
Iluminismo:..........................................................................................................................6 
Escola clássica ................................................................................................................7 
Escola cartográfica.......................................................................................................8 
Escola Positiva ou positivismo criminológico...........................................8 
Escola correcionalista ...............................................................................................9 
Escola de Lion...................................................................................................................9 
Escola Eclética ..............................................................................................................10 
Defesa social ...................................................................................................................11 
Positivismo Jurídico ..................................................................................................11 
Normativista .................................................................................................................11 
Sociológica....................................................................................................................12 
Escola técnico-Jurídica ...........................................................................................12 
Neokantismo........................................................................................................................12 
Escola de Kiel.................................................................................................................13 
Finalismo.............................................................................................................................13 
Funcionalismo:.................................................................................................................13 
Moderado:.........................................................................................................................13 
Radical: ...........................................................................................................................13 
Outras correntes............................................................................................................14 
CONCEITO DE CRIME .........................................................................................................15 
 
EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL 
Guisa Introdutória 
Evolução “histórica” do Direito Penal: antes de entramos 
no tema devemos ter claro que as escolas não seguem uma ordem 
estanque, ou seja, quando acaba uma outra começa. Na verdade 
as escolas vão sofrendo transformações, tendo períodos em que 
mais de uma escola é encontrada, porém uma com mais adeptos 
que outra. 
 
Vingança privada 
Neste período temos a vingança com as próprias mãos. Sua 
característica marcante era a desproporcionalidade entre o 
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delito e as penas. A vingança privada começou individual, 
porém com o passar do tempo foi se expandindo para uma 
vingança privada contra todos que tivessem relação com o 
criminoso. Tal posição levou as tribos a verdadeiras guerra, 
tanto que não poucas foram dizimadas por estas vinganças 
sangrentas. 
Porém com o passar do tempo o homem já não mais suportava 
tanta desproporcionalidade entre o delito e a pena, até que 
surge a lei de talião (olho por olho, dente por dente) com o 
intuito de uma maior proporcionalidade. 
Como exemplo de códigos que seguem o talião teremos: a)O 
código de Hamurabi e, b) A lei das XII tábuas. 
Esta nova fase do direito penal, como já falado, tenta 
trazer uma maior proporcionalidade entre o delito e a pena. 
 
Os germânicos 
Os germânicos, com intuito de “humanização” da pena vão 
apresentar uma outra modalidade, a chamada composição, ou 
seja, o homem já não mais pagava por um crime com a vida mas 
sim comum valor. A composição se dava entre as tribos (Ex. 
contra uma lesão corporal pagava com certa quantidade de sal) 
 
Idade Média 
O primeiro ponto relevante é entender que a IM não se 
limita a um único período. A IM, segundo os historiadores, 
pode ser dividida em três grandes fases: há alta, média e 
baixa idade média. 
Na alta idade média vamos ter como característica a pena 
de morte e o processo inquisitivo, ou seja, um processo que 
tem como característica marcante a unidade das funções, ou 
seja, a função de julgar, acusar e defender reunidas em uma 
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única pessoa, o inquisidor. Cabe aqui lembrar que ainda hoje 
temos resquícios deste tipo de processo, na fase policial 
(investigação criminal) 
O processo inquisitivo tornou-se uma marca característica 
a Igreja Católica, através da Santa Inquisição, uma vez que os 
bispos acusavam, defendiam, julgavam, condenavam, executavam e 
a inda rezavam pela alma do herege. 
Em sentido oposto ao sistema inquisitorial, somente para 
aclarar o pensamento do leitor, temos o sistema acusatório, o 
qual tem como característica marcante a separação das funções 
de acusar, defender e de julgar, sendo o julgador um terceiro 
imparcial, cabendo a prova para as partes. 
Há ainda um terceiro sistema, tal como se reconhece o 
Francês, o qual é chamado de misto, pois apresenta duas fases 
bem distintas e ambas reguladas por juizes. Este sistema se 
divide em uma fase inquisitiva, controlada por um juiz de 
investigador (juiz de instrução) e uma segunda fase acusatória 
controlada por um juiz julgador (juiz da acusação). Em cada 
fase temos juizes distintos, sendo que na segunda fase temos 
garantida a ampla defesa e o contraditório. O sistema misto 
francês vem sendo aplicado naquele país desde o séc. XVIII. 
O Brasil adotou desde a Constituição de 1988 o sistema 
acusatório, dando por privativo ao MP o ius acusationes, 
segundo preceitua o art. 129,I. 
Porém uma leitura não sistêmica do Código de Processo 
Penal o qual autoriza ao juiz a interferência no processo, 
como, por exemplo, na coleta de provas, leva a uma falsa 
realidade de que o Brasil adota um sistema processual misto. 
Ocorre que uma leitura de acordo com a constituição deixa 
claro que tais preceitos, por serem anteriores a Constituição 
e não se coadunarem com ela, não foram recepcionados, sendo 
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assim não resta dúvida de que o Brasil adotou o sistema 
acusatório. 
Não há que se falar em ter o Brasil adotado um sistema 
misto, visto que este é caracterizado por uma separação em 
duas fases coordenadas por juízes tal como ocorre na França, 
não no Brasil. Portanto insustentável a tese de que o Brasil 
teria umsistema misto. 
Por outro lado, para tentar salvar tais preceitos, alguns 
autores não utilizam a expressão misto, mas sim que o Brasil 
adotou um sistema acusatório flexível1, o qual autoriza ao juiz 
ir atrás da prova. Também não concordamos com tal posição, 
visto que não coaduna com a Constituição Federal e o sistema 
acusatório, bem como pode levar a um desequilíbrio da balança 
entre as partes. 
Também não há que se falar em sistema misto por haver uma 
fase investigatória inquisitorial e uma fase judicializada 
acusatória, visto que na primeira fase trata-se de mero 
procedimento administrativo. 
A pena de prisão na Idade Média servia somente como 
custódia, ou seja, no aguardo da pena capital. 
 
Antigo regime 
Trata-se do período do absolutismo monárquico. A igreja 
que controlava o sistema na Idade Média sofre um abalo, porém 
não perde seu poder. Agora a Igreja Católica junta-se aos 
monarcas criando assim um reinado religioso. Todo o Rei tinha 
a seu lado, como base institucional, a Igreja, a qual 
controlava sobre a vida e morte dos próprios reis. 
Nesta fase, tal qual ocorreu na idade média, há uma 
“confusão” entre Estado e religião e, portanto, entre crime e 
 
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 Neste sentido Luiz Flávio Gomes 
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pecado. Assim, a sanção penal era utilizada para punir o 
pecado (moral) e não uma infração legal laica. 
Destarte, temos como característica marcante um direito 
ligado a religião, ou seja, uma confusão entre crime pecado, 
tendo como sanção uma expiação religiosa. 
A pena mostrava-se desumana, cruel, arbitrárias e 
desiguais entre os nobres e o plebeus, sendo que para aqueles 
a pena aplicada na maioria das vezes era a multa, já para 
estes a morte. Outra característica era a procura do martírio 
do corpo. 
Os princípios que vamos encontrar no período do 
absolutismo monárquico são essencialmente contra o cidadão. A 
responsabilidade penal mostrava-se objetiva, ou seja, 
independia de dolo ou culpa, sendo que a única relação exigida 
era a causal. A responsabilidade era coletiva,ou seja, passava 
da pessoa do delinqüente atingindo a todos, tanto a família, a 
sociedade empresarial, etc... No Brasil temos um caso célebre 
em que a pena passa da pessoa do criminoso; estamos falando de 
Tiradentes. A condenação de Tiradentes atingia até sua quarta 
geração. Hoje temos a responsabilidade pessoal. 
Na mesma esteira, temos que o Princípio da legalidade 
mostra-se flexível, ou seja, permitia a analogia em malam 
partem, a criminalização por semelhança (desde que se 
entendesse ser o fato um delito, não necessitando uma 
adequação taxativa). 
O pensamento do Antigo regime chegou até o Brasil através 
das ordenações, como por exemplo as Filipinas que vigoraram no 
Brasil de 1603 a 1830. 
 
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Iluminismo: 
O iluminismo traz consigo um Direito Penal mais 
humanitário, o qual foi sendo construído pelos Iluministas 
desde as séc. XVI e XVII atingindo seu auge no século XVIII. 
Em 1764 o Marques de Beccaria escreve sua mais famosa obra 
“Dos Delitos e das Penas”, até hoje citada, utilizada e atual. 
Um dos enfoques que chama atenção na obra é que Beccaria mais 
que um criminólogo era jornalista e, portanto, apresentava o 
direito penal sob um outro viés. 
Temos no período da iluminismo um direito penal liberal, 
ou seja, um direito penal laico, secularizado, não mais preso 
a religião. 
Portanto, o indivíduo passa a ser preponderante em relação 
ao estado, uma vez que o estado nada mais é que um instrumento 
do indivíduo, composto por ele. 
A pena passa a ter um caráter utilitarista, ou seja, 
prevenir que o agente volte a cometer novos delitos. Trata-se 
de uma pena voltada para o futuro. Ocorre que esta posição foi 
rechaçada por Kant e Hegel, pois para eles o Homem não pode 
ser utilizado como meio, já que é um fim em si mesmo, ou seja, 
seria inconcebível punir um homem como método para procurar 
outro fim, ou seja o fim da criminalidade. 
E neste período Iluminista que o princípio da taxatividade 
ganha força, retirando a flexibilidade da incriminação 
aleatória, ou seja, só haverá crime quando a conduta estiver 
enquadrada dentro do tipo penal, sendo que este tipo deve 
estar disposto em lei. (nullum crimen sine previa legem) 
A pena de prisão deixa o caráter de custódia e passa e ser 
considerada como pena, tanto que este incremento foi 
considerado como um marco na humanização da pena, em relação 
ao período anterior. 
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Cabe alertar que toda esta construção demorou anos antes 
de ser incorporada pelas legislações dos países, vindo a 
somente a se tornar clara na escola clássica. 
Os princípio basilares do Iluminismo defendidos por 
Beccaria são: o principio da legalidade, da proporcionalidade 
humanização da pena, publicidade dos processos. 
 
Escola clássica 
É durante a escola clássica que seus pensadores, agora sim 
juristas, irão trazer o pensamento iluminista para dentro dos 
códigos. 
Um ponto relevante é que a escola clássica não vai estudar 
nem o crime nem o criminoso, mas sim sistematizar o direito 
penal, construir um sistema de direito penal. É a escola 
clássica que sistematiza os institutos penais da imputação, da 
pena, da culpabilidade, dentre outros que utilizamos hoje. 
O criminoso, para esta escola, é um agente que age segundo 
seu livre-arbítrio, sendo assim a sanção aplicada demonstra a 
reprovação da sua escolha. Esta posição de livre-arbítrio será 
profundamente rejeitada pela escola positiva, a qual via o ser 
humano determinista. Aqui na clássica o homem é livre. 
Dentre os pensadores clássicos temos Feuerbach e Carrara, 
sendo aquele na Alemanha e este na Itália. 
Feuerbach irá criar o primeiro Código Penal da Baviera 
(1813), dando como princípio basilar o princípio da 
legalidade, ou seja, nullum crime sine lege. Também irá 
trabalhar a pena com um caráter de prevenção geral negativa, 
ou seja, de coação psicologia (teoria da coação psicológica). 
Tal pensamento ainda hoje é muito utilizado pelos políticos, 
quando com seus discursos criam campanhas de aumento de penas 
para reduzir a criminalidade, imaginando que quem comete um 
delito está pensando na pena. 
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Carrara cria o programa de direito criminal, sendo um dos 
pressupostos do crime a culpabilidade do agente. 
 
Escola cartográfica 
A escola cartográfica verifica o crime como um fenômeno 
concreto o qual deve ser analisado através de estatísticas. 
Trata-se de mapear o crime através da análise de dados. O 
grande nome desta escola é Quetelet, o qual levará a cabo este 
pensamento no séc. XIX. 
 
Escola Positiva ou positivismo criminológico 
Vai surgir no mesmo período da escola cartográfica, final 
do século XVIII início do XIX com base no evolucionismo de 
Darwin. Os grandes pensadores desta escola, na ordem 
cronológica são Lombroso, Ferri e Garofalo. 
A escola positiva altera o viés de estudo, pois vê o 
criminoso como um ser doente, devendo ser tratado, ou seja, o 
homem não age por livre arbítrio, já que sua conduta é 
determinada por fatores internos e externos, tais como os 
fatores hereditários e os sociais. 
O crime é uma realidade, desta forma a escola positiva 
utiliza o método experimental de pesquisa, analisando o 
criminoso. 
Lombroso: médico que irá analisar 25 mil detentos e a 
partir de tal estudo tirará conclusões sobre as 
características do delinqüente.Uma vez catalogada as 
características, Lombroso irá reconhecer o criminoso nato, ou 
seja, aquele que já nasce com as características de um 
delinqüente, refutando o livre-arbítrio, e firmando de vez o 
atavismo como causa geradora do delito (determinismo 
genético). O grande erro de Lombroso foi acreditar que 
analisando somente detentos (quase todos das classes mais 
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baixas, com feição de trabalhadores e de homens sofridos e mal 
cuidados), estaria caracterizando o delinqüente. Tratou-se de 
uma de um pensamento racista e preconceituoso, direito penal 
do bonito contra o feio. 
Ferri por outro lado estuda o crime sob um viés mais 
social e a influencia do meio social agindo sob o indivíduo, 
enquanto Garofalo analisa o lado jurídico. 
Assim, como o homem é perigoso por estar determinado 
através da herança genética, a pena deve ser para curá-lo e, 
portanto, aplica-se a medida de segurança como meio curativo. 
Este pensamento nos levou de um direito penal do ato 
(culpabilidade) para um direito penal da periculosidade. 
Baseado nisso é que a medida de segurança não possui prazo 
máximo de aplicação, pois o prazo depende da cura o 
delinqüente. 
Assim temos como características desta escola: conhecer a 
causa do delito utilizando método experimenta, o homem 
delinqüente é pré-determinado, aplica-se medida de segurança 
como meio curativo de um doente. 
 
Escola correcionalista 
Trata-se na verdade de uma vertente espanhola da escola 
positiva, uma vez que mantinha a base desta. Para a escola 
correcionalista o criminoso é um doente necessitando de uma 
pena curativa. Temos como referencia Monteiro e Arenal. 
 
Escola de Lion 
É uma escola que vai se mostrar como contrária ao 
positivismo criminológico. Para esta escola o delinqüente não 
nasce delinqüente, mas se torna por influencia do meio. E aqui 
que vai começar o estudo da Teoria da Imitação, ou seja, o 
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homem imita o seu próximo, tendo o próximo, e o quanto mais 
próximo e superior, como paradigmas. É este pensamento que 
dará base a Sudherland, para falar da Imitação na 
criminalidade econômica. Um dos pensadores desta escola é 
Gabriel Tarde. 
Da posição desta escola, ou seja, de que a sociedade tem 
uma grande culpa na criação do criminoso, é que Zaffaroni ira 
buscar a base para a co-culpabilidade , pois a sociedade 
contribui muito para com o crime, através de sua 
desorganização e disparidades. 
 
Escola Eclética 
A escola eclética (Terza Scuola) vai surgir no final do 
séc. XIX em face das lutas entre a escola clássica e a escolas 
positiva. 
Por ser uma junção das duas escolas, esta entende a pena 
com uma dupla função (punitiva e curativa), motivo pelo qual 
irá apresentar o sistema do duplo-binário, ou seja, além da 
pena o delinqüente este era submetido a uma medida de 
segurança. 
O sistema do duplo-binário foi largamente utilizado no 
Brasil, tendo sido revogado somente com a nova parte geral do 
Código Penal em 1984, passando agora para o sistema 
vicariante. Seguindo o pensamento de alguns autores2 o sistema 
Brasileiro deveria se chamar de alternativo e não vicariante, 
pois este é o utilizado na Europa, o qual se diferencia do 
Brasileiro, pois no nosso o agente sofre uma medida ou pena 
sem alternância diferente do que ocorre no sistema vicariante. 
 
 
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 Dentre eles Luiz Flavio Gomes 
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Defesa social 
O movimento conhecido por defesa social surge como forma 
de humanização do direito penal, especialmente quando trata da 
humanização da execução penal. Dentre seus pensadores temos 
Grammática, Prins e Marc Ancel. 
Para estes pensadores o único caminho para a recuperação 
do delinqüente é através da ressocialização, que se dá através 
de uma prevenção geral positiva. 
O pensamento da defesa social vai ter uma força muito 
grande por um longo período, só vindo a ser posto em cheque 
nos anos 60, momento no qual se verifica que a prisão ao invés 
de ressocializar cria a cultura delinqüente. 
 
Positivismo Jurídico 
Importante salientar que o positivismo jurídico pode ser 
dividido em duas correntes, sendo uma posição normativista e 
outra sociológica. 
 
Normativista 
Tendo como grandes nomes Binding na Alemanha e Rocco na 
Itália a corrente normativista entende o crime como uma 
infração a lei penal. Sendo assim cabe ao penalista somente 
estudar o direito penal vigente (as normas vigentes), 
interpretando-as sistematicamente. O direito penal é o direito 
legislado, cabendo ao penalista somente seu estudo. Até hoje 
encontramos esta posição em nossos operadores do direito.3 
 
 
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 Enquanto a escola clássica sistematizava conceitos, a escola positivista 
estudava o criminoso, o positivismo jurídico estuda somente a norma 
vigente. 
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Sociológica 
O positivismo sociológico de Von Liszt vai analisar o 
crime sob um viés sociológico. É Von Liszt o criador da 
primeira teoria do delito, a chamada teoria causalista4, a qual 
apresentava a tipicidade como neutra e objetiva. Foi quem 
apresentou o programa de Marburgo. 
 
Escola técnico-Jurídica 
Surge na Itália na primeira década do século XX 
especialmente baseada no pensamento de Rocco, o qual entendia 
que o penalista deve estudar o direito penal vigente 
(Positivismo Jurídico Normativista). Vai criar uma teoria do 
delito formalista vindo inclusive a influenciar Nelson Hungria 
no Brasil. 
Cabe alertar que o Código de Processo Penal Brasileiro 
ainda em vigor tem sua base no código “facista” de Rocco, como 
citado na exposição de motivos, motivo pelo qual é essencial 
que a norma sofra a filtragem constitucional. 
 
Neokantismo 
Tendo como pensadores Mezger e Radbruch, introduz no 
direito penal a idéia de valores, transformando a teoria do 
delito em um fato típico, antijurídico e culpável, onde a 
tipicidade é objetiva e valorativa. 
Há quem diga, dentre eles Francisco Munoz Conde5, que 
Mezger foi um servidor do nazismo. 
 
 
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 Para aprofundar ler: Teoria Jurídica do Crime de Cláudio Brandão. 
5
 Direito Penal e Controle Social 
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Escola de Kiel 
Baseada no pensamento nazista trabalha com um direito 
penal do autor, sendo o delinqüente um inimigo que deve ser 
afastado. Trata-se de um direito penal no qual as garantias do 
cidadão estão vulneráveis em prol do estado. 
 
Finalismo 
Tendo como criador Hans Welzel vê o crime construído em 
cima de duas estruturas lógico-objetivas, sendo elas: a) toda 
conduta procura um fim e b) o homem age por auto-determinação. 
Para Welzel a tipicidade ganha o caráter objetivo e também 
subjetivo. 
 
Funcionalismo: 
Como o positivismo jurídico, o funcionalismo também se 
divide em duas correntes, sendo elas o moderado e o radical. 
 
Moderado: 
O funcionalismo moderado de Roxin tem como característica 
marcante um direito penal com fim preventivo. 
 
Radical: 
Tendo como criador Jackobs tem como característica um 
direito penal que serve para proteger a norma, ou seja, o 
direito penal deve ser aplicado para mostrar que a norma está 
em vigor. 
 
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Outras correntesHá hoje ainda novas tendências, surgidas no final dos anos 
60, sendo elas o abolicionismo e o minimalismo. 
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CONCEITO DE CRIME 
Não há um conceito de crime estanque, uma vez que o crime 
não se trata de algo ontológico, mas uma construção política. 
Assim o conceito de crime veio sofrendo uma mudança com o 
passar do tempo. 
A base para o conceito de crime moderno é que crime seria 
uma violação do direito subjetivo de um sujeito por outro, ou 
seja, aquele que violasse o direito subjetivo de outrem 
estaria cometendo um delito. Tal pensamento tem como garantia 
os direitos subjetivos, garantidos pelo contrato social. Esta 
visão vai acompanhar a doutrina até meados do século XIX, 
quando um novo conceito será apresentado. 
Com o surgimento do conceito de bem jurídico com Birnbaum 
o delito vai ser visto sob outro enfoque, ou seja, crime 
torna-se uma ofensa a um bem jurídico protegido pela norma. O 
conceito de bem jurídico substitui a lesão a um direito 
subjetivo para uma lesão ou perigo de lesão a um bem material 
protegido pela norma, independente da vontade. Esta posição na 
qual a lesão independia da vontade do agente vai se tornar a 
base da teoria causalista de Von Listz. 
Esta posição de lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico 
foi abandonada pelo nazismo, a qual entendia ser o crime uma 
simples infração de um dever, independentemente de ter ou não 
atingido o bem jurídico,ou seja, a simples infração da norma 
caracteriza o delito. 
Welzen, já no século XX, vai considerar o crime como uma 
violação de valores comunitários, dos valores considerados 
essenciais para e pela sociedade, desta forma o direito penal 
protege através da norma imperativa os valores da sociedade. 
Assim, o crime nada mais seria do que uma vontade de um agente 
em contrariar a norma, tendo um fim como meta, portanto, o 
desvalor não está no resultado mas na ação do agente. 
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Para os funcionalistas radicais o crime é um desrespeito 
para com a norma, aquela que serve para o bem social. Assim a 
pena tem como intuito mostrar que a norma está em vigor e 
válida, devendo ser respeitada, trazendo de volta a 
estabilidade do sistema. Trata-se de prevenção geral positiva. 
Vivemos em uma sociedade do risco, a qual não necessita 
uma lesão a um bem jurídico, já que a lesão é um resultado. 
Deve-se proteger o perigo abstrato, de bens jurídicos supra-
individuais. Preocupa-se com a ação não com o resultado. 
Assim, os detentores desta corrente, ao invés de aumentar as 
garantias do cidadão, reduzem em prol do todo. 
Por outro lado, entendem os minimalistas que o direito 
penal somente deve proteger bens jurídicos relevantes, atuando 
mesmo assim como ultima ratio. Trata-se de uma aplicação de 
aumento de garantia do cidadão e de limite ao poder de punir 
do estado. Trata-se de uma intervenção mínima que afasta as 
infrações de bagatela ou insignificância6. 
 
 
6
 Neste sentido HC 84.412 STF