Material de apoio - princípios da Administração Pública

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Direito Administrativo I
Patrícia Sampaio
Plano de ensino
Princípios da Administração Pública
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Supremacia e indisponibilidade do interesse público
O agente público não pode escolher entre atender ou não ao interesse público => o interesse público é indisponível
Mas...interesse público = interesse do Estado? Interesse da coletividade? Interesse da maioria?
É possível compatibilizar a expressão com a determinação constitucional de proteção aos direitos fundamentais do indivíduo?
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Princípio da supremacia do interesse público
Maria Sylvia Zanella di Pietro
	“Apesar das críticas a esse critério distintivo, que realmente não é absoluto, algumas verdades permanecem: em primeiro lugar, as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, têm o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo. Além disso, pode-se dizer que o direito público somente começou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do direito civil (...) e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive do Direito, substituiu-se a idéia do homem como fim único do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos têm supremacia sobre os individuais.”
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo, 21ª ed., p. 64. 
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Crítica ao princípio da supremacia do interesse público
“Como visto, existem interesses coletivos múltiplos, distintos, contrapostos – todos eles merecendo tutela por parte do direito. Bem por isso, o critério da ‘supremacia do interesse público’ apresenta utilidade reduzida, uma vez que não há um interesse único a ser reputado como supremo. O critério da supremacia do interesse público não permite resolver de modo satisfatório os conflitos, nem fornece um fundamento consistente para as decisões administrativas.”
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 44
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Posição intermediária: interesses públicos primários e secundários
Luis Roberto Barroso:	
	“O interesse público primário é a razão de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são os interesses de toda a sociedade. O interesse público secundário é o da pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma determinada relação jurídica – quer se trate da União, do Estado-membro, do Município ou das suas autarquias. Em ampla medida pode ser identificado com o interesse do erário, que é o de maximizar a arrecadação e minimizar as despesas”. 
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Interesses públicos primários e secundários
“(...) O interesse público secundário – i.e., o da pessoa jurídica de direito público, do erário – jamais desfrutará de supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular. (...) O interesse público primário, consubstanciado em valores fundamentais como justiça e segurança, há de desfrutar de supremacia em um sistema constitucional e democrático. (...) o interesse público primário desfruta de supremacia porque não é passível de ponderação. Ele é o parâmetro da ponderação.”
E em caso de conflito entre interesses públicos primários? 
BARROSO, Luis Roberto. Prefácio. In: SARMENTO, Daniel. (org) Interesses públicos vs. Interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público, p. xiii. 
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Princípio da legalidade e poder regulamentar
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Princípio da legalidade aplicado à Administração Pública vs. Princípio da legalidade aplicado aos particulares
Quais as principais diferenças?
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Princípio da legalidade aplicado à Administração
Vinculação negativa à lei – Administração não pode fazer o que a lei proíbe
Vinculação positiva à lei – Administração somente pode agir quando houver lei que a autorize ou obrigue, e tem o dever de promover os objetivos previstos na lei
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Princípio da legalidade
Direito brasileiro : 
Regra geral é a reserva de lei para atuação do administrador (lei obriga ou faculta o ato – art. 37, caput, CF/88). Administração não pode exigir do cidadão comportamento que não seja determinado em lei. 
O cidadão pode fazer aquilo que a lei não proíbe => art. 5º, II, CF/88)
Na França: reserva de regulamento
	=> Excetuados os espaços especificamente destinados pela Constituição à lei, tudo o mais pode ser normatizado através de regulamento do Poder Executivo
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Constituição de 1988
Art. 5º, II (indivíduo – autonomia da vontade)
	Art. 5º. (...)
	III - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei 
Art. 37, caput (Administração Pública) 
	Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 
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Constituição francesa de 1958
Art. 34. - La loi est votée par le Parlement.
	La loi fixe les règles concernant :
	- les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; les sujétions imposées par la Défense Nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ; 
	- la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités ; 
	- la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure pénale ; l'amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats ; 
	(Continua...)
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Constituição francesa de 1958
Art. 37 - Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire.
(Art. 37. As demais matérias que não as do domínio da lei têm um caráter regulamentar)
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Celso Antônio Bandeira de Mello
	“Só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não-fazer. Vale dizer: restrição alguma à liberdade ou à propriedade pode ser imposta se não estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos.”
Só existiriam regulamentos conforme a lei...
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Regulamentos no direito brasileiro
Decretos
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: 
(...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; 
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Princípio da legalidade e poder regulamentar
Existe espaço no ordenamento brasileiro para os regulamentos autônomos?
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Classificação dos regulamentos
Regulamento “secundum legem”
Regulamento “praeter legem”
Regulamento “contra legem”
Qual(is) é(são) admitidos no direito brasileiro?
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Regulamento autônomo
(“praeter legem”)
O que é?
Regulamento retira seu fundamento de validade diretamente da Constituição, não necessitando da prévia existência de lei em sentido estrito
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Visão clássica
Apenas os regulamentos de execução são admitidos, em virtude do princípio da legalidade
	(ressalva-se a previsão do art. 84, VI, CF/88, pós EC 32 que, entretanto, tem um escopo de aplicação bastante reduzido)
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Regulamento autônomo
Art. 84, VI, (a), CF 
	=> Redação dada pela Emenda Constitucional 32/2001
	
	Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
	(...)
	VI – dispor, mediante decreto, sobre:
	a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos
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José dos Santos Carvalho Filho
“Atos dessa natureza [regulamentos autônomos] não podem existir em nosso ordenamento porque a tanto se opõe o art. 5º, II, da CF, que fixa o postulado da reserva legal para a exigibilidadede obrigações. (...) Os atos de organização e funcionamento da Administração Federal, ainda que tenham conteúdo normativo, são meros atos ordinatórios, ou seja, atos que preordenam basicamente ao setor interno da Administração para dispor sobre seus serviços e órgãos (...) Esse aspecto não é suficiente para converter os atos em decretos ou regulamentos autônomos.”
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 15ª ed., pp. 50/51.
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RESP 751398
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RESp 584798
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Correntes no direito brasileiro
1ª: continua a negar a existência de regulamento autônomo, por ofensa ao princípio da legalidade
2ª. Admite-se o regulamento autônomo em matérias onde CF não impuser reserva de lei
Art. 84, VI, instaura “reserva de poder regulamentar à Administração”, vedando ao legislador normatizar a matéria
Princípio da preferência da lei (lembrando que essa deverá ser de iniciativa do Presidente...)
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Gustavo Binenbojm
	“A existência do art. 84, VI, (a), no atual texto da Constituição brasileira (...) não inibe o reconhecimento de outros espaços regulamentares autônomos, implícitos ou explícitos na sistemática da Carta Magna. Admite-se, assim, que em campos não sujeitos a reservas de lei (formal ou material), a Administração Pública possa legitimamente editar regulamentos autônomos, desde que identificado um interesse constitucional que lhe incumba promover ou preservar”.
	BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 171.
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Situações em que a jurisprudência vem reconhecendo a existência de regulamento autônomo no direito brasileiro
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Art. 103-B, §4º, I, CF/88 
“Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário (...), cabendo-lhe (...):
I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de suas competências, e recomendar providências”
Idem para o CNMP = Art. 130-A, §2º, I, CF/88
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ADC-MC 12 / DF
	AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR. (...). A Resolução nº 07/05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes veiculam normas proibitivas de ações administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausência de indicação nominal ou patronímica de quem quer que seja) e abstratividade (trata-se de um modelo normativo com âmbito temporal de vigência em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência aos respectivos mandamentos). 
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ADC-MC 12 / DF
	A Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. 
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ADC-MC 12 / DF
	Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04. (...) Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: (...) b) suspender, até o exame de mérito desta ADC, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução nº 07/2005, do CNJ e d) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicação (j. em 16.02.2006) 
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Considere a seguinte lei do RS:
“Art. 2º. É assegurado ao aluno, por motivo de crença religiosa, requerer à instituição educacional em que estiver regularmente matriculado, seja ela pública ou privada, e de qualquer nível, que lhe sejam aplicadas provas e trabalhos em dias não coincidentes com o período de guarda religiosa.
§1º. A instituição de ensino fixará data alternativa para a realização das atividades estudantis, que deverá coincidir com o período ou turno em que o aluno estiver matriculado, contando com sua expressa anuência, se em turno diferente daquele”.
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ADI 2806-5/RS
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º 11.830, DE 16 DE SETEMBRO DE 2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ADEQUAÇÃO DAS ATIVIDADES DO SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL E DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO PÚBLICOS E PRIVADOS AOS DIAS DE GUARDA DAS DIFERENTES RELIGIÕES PROFESSADAS NO ESTADO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 22, XXIV; 61, § 1.º, II, C; 84, VI, A; E 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 
No que toca à Administração Pública estadual, o diploma impugnado padece de vício formal, uma vez que proposto por membro da Assembléia Legislativa gaúcha, não observando a iniciativa privativa do Chefe do Executivo, corolário do princípio da separação de poderes. 
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ADI 2806-5/RS
“Já, ao estabelecer diretrizes para as entidades de ensino de primeiro e segundo graus, a lei atacada revela-se contrária ao poder de disposição do Governador do Estado, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento de órgãos administrativos, no caso das escolas públicas; bem como, no caso das particulares, invade competência legislativa privativa da União. Por fim, em relação às universidades, a Lei estadual n.º 11.830/2002 viola a autonomia constitucionalmente garantida a tais organismos educacionais. Ação julgada procedente.” 
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ADI 2806-5/RS
Trecho do voto do Relator, Min. Ilmar Galvão
	“O art. 2º, por sua vez, no que toca às escolas públicas de primeiro e segundo graus, revela-se ofensivo ao art. 84, VI, ‘a’, da Constituição, por igual de aplicação extensiva aos Estados, visto cuidar de órgãos da Administração, cuja organização e funcionamento hão de ser disciplinados, privativamente, por decreto do Chefe do Poder Executivo”
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RE 208.220-1
Art. 237, CF
	“A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda”.
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RE 208.220-1
	EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPORTAÇÃO DE BENS DE CONSUMO USADOS. A vedação à importação de bens de consumo usados - materializada na Portaria 8/91 do DECEX - decorre de regra de competência assegurada ao Ministério da Fazenda pelo artigo 237 da Carta, não havendo como situar, na espécie, a alegada afronta aos princípios da isonomia e da legalidade. Precedente. Recurso extraordinário conhecido e provido. 
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Em suma... São constitucionais os regulamentos autônomos?
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Em suma... São constitucionais os regulamentos autônomos?
	
	- não, pois violam 84, IV, CF. Exceções seriam apenas os espaços expressamente previstos na própria Constituição (ex. 84, VI; 103, B, §2º, I; 130-A, §2º, I)
	- sim, dever da Administração de atender aos comandos constitucionais, nos espaços não limitados à reserva absoluta de lei; teoria dos poderes implícitos
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A redação do art. 84, IV, da Constituição é compatível com a atribuição de poderes normativos a outros entes das Administração Pública que não o chefe do Poder Executivo?
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Constituição Federal
	Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
	(...)
	IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
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Demais normas regulamentares
Duas correntes...
não! O poder regulamentar é privativo do Chefe do Executivo, qualquer exercíciode competência normativa por outros entes administrativos viola o art. 84, IV, CF/88
sim! Art. 84, IV, CF/88 não afasta a possibilidade de a lei designar outros espaços normativos no âmbito do Poder Executivo (ex. regulamentos autorizados)
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O regulamento autorizado
	A lei fixa princípios gerais com elevado teor de abstração e atribui a um ente da Administração Pública a competência de densificá-los. Podem ser criados direitos ou impostas obrigações nessas bases ou haveria ofensa ao princípio da legalidade ?
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Exemplo
Art. 4º, II, Lei nº 9.984/2000
	“Art. 4º. A atuação da ANA obedecerá aos fundamentos, objetivos, diretrizes e instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos e será desenvolvida em articulação com órgãos e entidades (...), cabendo-lhe: (...)
	II - Disciplinar, em caráter normativo, a implementação, operacionalização, o controle e a avaliação dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos”
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Duas correntes...
1ª Corrente:
É inconstitucional: trata-se de delegação legislativa disfarçada sem observância dos requisitos da Constituição!
“CF/88. Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. (...)
§ 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.
§ 3º - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.”
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Duas correntes...
2ª corrente:
É constitucional: não há ofensa ao princípio da legalidade porque o Legislador exercitou sua competência e, ao fazê-lo, atribuiu espaços normativos a autoridades administrativas (p.ex. CVM, CMN, ANATEL...). Justifica-se especialmente em casos de elevada complexidade técnica e que envolvem relação de especial sujeição
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Deslegalização
“Retirada, pelo legislador, de certas matérias, do domínio da lei (domaine de la loi) passando-as ao domínio do regulamento (domaine de l’ordonnance).”
	Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutações do direito administrativo, p. 166.
Justifica-se especialmente em questões de alta complexidade técnica
Exceto nas matérias objeto de reserva absoluta de lei.
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Deslegalização
A norma resultante de um processo de deslegalização pode revogar lei anterior?
Sim! Porque, em realidade, foi o próprio legislador quem degradou o nível hierárquico pelo qual a matéria será disciplinada (se o próprio legislador poderia ter revogado a norma, ele pode atribuir a outro ente essa competência). 
Não! Sob pena de consagrar-se delegação legislativa inominada. CF distingue atos normativos primários e secundários. Fraude ao processo legislativo (G. Binenbojm). O Executivo só pode “legislar” através dos institutos da MP e da lei delegada.
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Deslegalização
Alexandre Aragão: deslegalização com standards
“Ao nosso ver, não é propriamente o regulamento que revoga a lei anterior. Ele é apenas o instrumento que, dentro do princípio da lex posterior derogat priori, se vale a lei para, diferida e dinamicamente, revogar a lei anterior, adequando a disciplina jurídica existente no momento em que entrou em vigor à cambiante realidade social. Como a própria lei não seria apta a propiciar tal adequação, constante e de índole predominantemente técnica, confere o necessário poder normativo a determinado órgão ou ente administrativo, habilitando-o a ,dentro certos valores e parâmetros, regular a matéria densificando e executando às suas (da lex posterior) finalidades, políticas públicas e standards”.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico, p. 424.
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O que é discricionariedade?
Classicamente: exercício, pelo administrador, de juízo de conveniência e oportunidade no que concerne ao interesse público, nas margens de liberdade conferidas pela lei
Conceito em crescente desprestígio, à luz do dever de motivação e da funcionalização do direito administrativo
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Discricionariedade e vinculação
Na vinculação, todos os elementos do ato administrativo já estão definidos na lei
Na discricionariedade, há espaço para juízo de valor pelo Administrador (“mérito do ato administrativo”)
Decisão é subjetiva, nos limites da lei, e não pode ser revista pelo PJ
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Princípio da responsividade
É decorrência da noção de Estado democrático
Liame entre a vontade popular e a racionalidade pública => dever da Administração de responder adequadamente às demandas da cidadania (Diogo de Figueiredo Moreira Neto) 
Importância da publicidade e da transparência dos atos administrativos para permitir o controle do ato administrativo
“Accountability” => prestação de contas
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Pode o Poder Judiciário rever o mérito do ato administrativo discricionário?
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Pode o Poder Judiciário rever o mérito do ato administrativo discricionário?
Doutrina clássica: o mérito do ato administrativo (conveniência + oportunidade) é insindicável pelo PJ, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes
Doutrina contemporânea: não refuta a tese acima, mas sustenta que é possível um controle principiológico do ato administrativo discricionário, à luz da razoabilidade, da proporcionalidade e demais princípios constitucionais
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Veja o seguinte caso...
Rodovia com previsão de 40 km/h
Motorista ao trafegar na madrugada a 54 km/h foi multado em lombada eletrônica, tendo se insurgido contra a multa, por ofensa à proporcionalidade => medida não seria necessária para o fim de reduzir acidentes de trânsito
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Decisão de 2ª instância (TJRS)
"MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DE
TRÂNSITO. EXCESSO DE VELOCIDADE EM RODOVIA DE MADRUGADA. 54 KM. EQUIPAMENTO ELETRÔNICO. LOMBADA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NULIDADE.
1. A atividade administrativa, no campo do chamado poder de polícia do trânsito, está submetida não só às normas legais como aos princípios gerais de direito administrativo dentre os quais o da proporcionalidade. As medidas administrativas restritivas não podem ir além do mínimo necessário para a satisfação da finalidade pública.
2. Ausente motivo suficiente para justificar a manutenção da redução de velocidade, em rodovia, a 40 km por hora também durante a madrugada, a multa aplicada pela infração - trafegar a 54 km - constatada por equipamento eletrônico (lombada) não guarda proporção com o fim colimado, que é o da segurança do trânsito.
3. Nulidade reconhecida. 4. Recurso provido."
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STJ, REsp 451.242
ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. EXCESSO DE VELOCIDADE DETECTADO POR EQUIPAMENTO ELETRÔNICO. MULTA. CABIMENTO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE INAPLICÁVEL. INTERESSE PÚBLICO QUE SE SOBREPÕE AO PARTICULAR.
1. O Código de Trânsito Brasileiro permite ao administrador, no exercício do seu poder de polícia, insindicável pelo Judiciário, regular a velocidade considerando o local e o horário de tráfego. Em conseqüência, não malfere a lei o ato administrativo de polícia que fixa esses limites, porquanto a razoabilidade ou proporcionalidade da velocidade admitida é fruto da técnica do administrador, cuja aferição escapa ao poder judicante na esfera do recurso especial, quer pela invasão da matéria fática, quer pela intromissão indevida no âmbito do administrador.
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REsp 451.242
2. Os redutores eletrônicos de velocidade, em regra, sob a forma de "pardais" e barreiras eletrônicas, são frutos de acentuada preocupação da Administração Pública com os alarmantes índices de acidentes de trânsito causados pelo excesso de velocidade dos condutores de veículos automotores, mercê de legitimados pelo Código de Trânsito Brasileiro.
3. A atitude do condutor de veículo em ultrapassar a velocidade estabelecida pela administração no exercício do seu poder de polícia desautoriza o cancelamento da multa ao pálio da proporcionalidade, posto implicar essa investida substituição do administradorpelo Judiciário. Supremacia do interesse público.
4. Recurso especial provido.
(REsp 451.242/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11.02.2003, DJ 10.03.2003 p. 113)
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REsp 588253/RJ
ADMINISTRATIVO - CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - LIMITE DE VELOCIDADE DAS VIAS DE TRÂNSITO - CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - NÃO OBSERVÂNCIA DO LIMITE ESTABELECIDO - MULTA - PROCEDÊNCIA.
- Os critérios adotados pela administração pública para fixação dos limites de velocidades nas vias de trânsito estão relacionadas à discricionariedade estabelecida no próprio CTB, não cabendo ao Poder Judiciário, salvo em caso de ilegalidade ou manifesto abuso de autoridade, adentrar no mérito do ato administrativo que os instituiu.
- Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 588253/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.08.2005, DJ 17.10.2005 p. 249)
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Os conceitos jurídicos indeterminados
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Discricionariedade e conceito jurídico indeterminado
Conceito jurídico indeterminado – sua densificação, pelo Administrador, pode ser revista pelo PJ?
	Ex. “risco iminente à saúde”, “urgência”, “relevância”
1ª corrente: sendo uma questão de interpretação, haveria uma única solução => sindicabilidade pelo PJ, à luz da motivação
2ª corrente: zona de certeza negativa
		 	 zona de certeza positiva
			 zona de penumbra => espaço de escolha do administrador, insindicável pelo PJ (mesmas considerações acerca do juízo discricionário – revisão só “principiológica”)
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Discricionariedade técnica
Na discricionariedade técnica, há propriamente juízo discricionário? Duas correntes
	Sim, desde que haja mais de uma solução tecnicamente viável
	Não, porque sempre haverá 01 melhor técnica, não havendo espaço para juízo subjetivo
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Princípios da finalidade, impessoalidade e motivação
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O que é o poder da Administração?
Não há poder “fruível” pela Administração
Há, em realidade, prerrogativas que se justificam para atendimento a necessidades coletivas
É um dever de agir
Poder-dever / dever-poder
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Princípio da finalidade
É princípio e elemento do ato administrativo
Sua violação é causa de nulidade do ato administrativo
Desvio de finalidade pública para finalidade privada
Desvio de uma finalidade pública para outra igualmente pública, mas para a qual não é competente
Liga-se aos princípios da legalidade e da moralidade
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Lei 4717/65 (Lei da Ação Popular)
Art. 2º.
	Parágrafo único. (...)
  	e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
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CF/88 – mandado de segurança
	Art. 5º. (...)
	LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; 
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Impessoalidade
Liga-se em grande para à ideia de isonomia entre todos os cidadãos
Veda favoritismos por parte da Administração. Institutos que concretizam o princípio – concurso público, licitação, vedação ao nepotismo etc
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Impessoalidade
Veda ao administrador realização de propaganda pessoal
Art. 37, §1º, CF/88
	“A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá conter orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”.
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Motivação
Não está no art. 37, CF/88
Decorre da própria noção de Estado democrático = art. 1º, par. un. CF/88 (todo o poder emana do povo...). 
Está no art. 93, CF/88, no que se refere à competência do Judiciário para exercício de função administrativa
Impte. para permitir controle pelo PJ.
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Motivação - Constituição Federal
Poder judiciário no exercício de função atípica (administrativa)
	
	Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: 
	(...) 
	X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
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Princípios do processo administrativo federal – L. 9784/99
Lei nº 9.784/99 => aplica-se à Administração Direta e Indireta federal (art. 1º)
“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”
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Motivação
L. 9784 - Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.       
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Motivação
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.
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Motivação
Todo ato administrativo deve ser motivado? 
Sim, é inerente à atuação administrativa (CABM)
Não, só os do art. 50, L. 9784/99 e os demais que a lei exigir (JSCF); rol é taxativo
Não, só os que tenham caráter decisório => decidam litígios, controvérsias e dúvidas (DFMN). Decorrência do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88)
Motivo e motivação
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Teoria dos motivos determinantes
Ao explicitar os motivos para um ato, a Administração a eles se vincula, de modo que, em se provando que não há suporte fático a corroborar os motivos declinados, o ato é nulo
Lembrar que a motivação deve ser explícita, clara e congruente (fatos e fundamentos jurídicos)!
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RESP 725537
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. LICENCIAMENTO. ATO DISCRICIONÁRIO. RAZÕES. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. VINCULAÇÃO. VÍCIO. ANULAÇÃO. MOLÉSTIA. INCAPACIDADE DEFINITIVA. REFORMA EX OFFICIO.
I - Apesar de o ato de licenciamento de militar temporário se sujeitar à discricionariedade da Administração, é possível a sua anulação quando o motivo que o consubstancia está eivado de vício. A vinculação do ato discricionário às suas razões baseia-se na Teoria dos Motivos Determinantes.
II - É incapaz definitivamente para o serviço ativo das Forças Armadas, para efeitos de reforma ex officio (art. 106, II, da Lei nº 6.880/80), o militar que é portador de síndrome definida no art. 1º, inciso I, alínea "c", da Lei nº 7.670/88.
Recurso conhecido e desprovido.
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RMS 13.617/MG, STJ
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE DESPACHANTE. PENALIDADE. CASSAÇÃO DE SEU CREDENCIAMENTO JUNTO AO DETRAN. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E DE FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO NULA DE PLENO DIREITO.
I - Osmotivos que determinaram a vontade do agente público, consubstanciados nos fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato, eis que a ele se vinculam visceralmente. É o que reza a prestigiada teoria dos motivos determinantes. (...)
III - Decisão da Autoridade coatora que, pela ausência de fundamentação, afronta o disposto no art. 38, § 1.º, da Lei n.º 9.784/99, imbuindo-a, portanto, de vicissitudes que a invalidam.
IV - Recurso conhecido e provido.
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Princípio da publicidade
Art. 37, caput, CF/88
Transparência, responsividade da Administração
Não se confunde com propaganda comercial, embora a propaganda institucional possa ser um meio de manifestação
Art. 37, § 1º, CF/88 - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
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Instrumentos
Publicação no Diário Oficial
Direitos de petição e de certidão – art. 5º, XXXIV, CF/88
XXXIV - São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: 
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
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Moralidade
Princípio autônomo na Constituição de 1988
Relaciona-se aos princípios da finalidade e da impessoalidade
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Moralidade
“O administrador público se sujeita, por acréscimo [à moral comum], a regras, estejam elas escritas ou não, que dele exigem fidelidade ao fim institucional de cada ato praticado na gestão da coisa pública”.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto
Como o administrado pode insurgir-se contra atos atentatórios da moralidade administrativa?
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Como controlar o ato administrativo imoral?
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Ação popular
Art. 5º, CF/88
    LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; 
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Improbidade administrativa
Art. 37, CF/88
§4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. 
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Lei n. 8.429/92
	
	Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. 
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Lei n. 8.429/92
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: (...)
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...)
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...)
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Princípio da eficiência
Introduzido pela EC 19/98
Busca da administração de resultado, excelência, presteza maior concretização possível do interesse público envolvido ao menor custo possível
O juízo quanto à eficiência cabe à Administração, e não ao Judiciário
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Direito à razoável duração do processo
Art. 5º, CF/88
 	LXXVIII - A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
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