Penal Participação em Sentido Estrito.

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8. Participação em sentido estrito
O instituto da participação foi inserido na reforma da parte geral do Código Penal de 1.940 através da lei 7.209/84 que, dobrando-se aos eloqüentes reclames da doutrina, em face de inúmeras decisões reconhecidamente injustas, acrescentou na parte final do art. 29 e nos seus dois parágrafos, regras que permitem distinguir com precisão a autoria da participação.
A participação em sentido estrito, como espécie do gênero concurso de pessoas, é a intervenção ciente e voluntária em um fato alheio, o que faz pressupor a existência de um fato principal. O partícipe realiza uma atividade secundaria que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta proibida. Não pratica a conduta descrita no preceito primário da norma penal. Dá-se, portanto, a participação quando o agente, mesmo não praticando a conduta principal, concorre de qualquer modo para a realização do crime, seja induzindo, seja instigando ou auxiliando secundariamente o autor.
Trata-se, pois, de uma contribuição que não tem conteúdo de injusto próprio, assumindo, portanto, o conteúdo de injusto do fato principal. Essa dependência se dá em razão da teoria da acessoriedade limitada da participação, ou seja, a participação, por ser acessória, para que adquire relevância jurídica é indispensável que o autor ou co-autores, pelo menos, iniciem a execução da infração penal, caso contrário a conduta do partícipe não é atingida pela norma de extensão do artigo 29 do CP.
8.a). Formas de participação
Várias são as formas de participar intervindo em um fato alheio: Ajuste, determinação, instigação, chefia, organização, auxilio material, auxilio moral cumplicidade, adesão sem acordo prévio etc. A doutrina, todavia, tem considerado apenas duas formas de participação: instigação e cumplicidade, de vez que as demais delas fazem parte.
8.a.1) Instigação
Instigar é, segundo a melhor doutrina, agir sobre a vontade do autor, acoroçoando, estimulando potencializando ou reforçando a idéia já existente. Pode ocorrer também quando o partícipe induz o autor tomando a iniciativa intelectual suscitando nele uma idéia até então inexistente. Constitui, portanto, incutir na mente do autor principal o propósito criminoso quando a idéia de praticar o crime não existe.
Essa forma de instigação é também conhecida como determinação porque o partícipe provoca a decisão do fato mediante a influência psicológica que exerce sobre o autor.
Deve a instigação, todavia, ser dirigida a determinado crime, ficando excluída, pois, da participação, a incitação genérica a pratica de infrações penais que, se realizada publicamente, poderá configurar a apologia ao crime, mas nunca a participação.
Como o conteúdo da instigação parece-nos traduzir em ação, posto que se materializa na influência que o partícipe exerce sobre o psiquismo do autor com vistas a realizar o fato definido como crime, é forçoso concluir pela exclusão da possibilidade de haver instigação por omissão.
8.a.2). Cumplicidade
Cúmplice é aquele que presta auxilio material ao crime exteriorizando a conduta através de um comportamento ativo, que pode se efetivar, por exemplo, através do empréstimo da arma para a prática do crime, do empréstimo de um veículo para facilitar a fuga do autor ou autores etc.
Necessário se faz consignar, que a cumplicidade pode perfeitamente se dá através da omissão, nos casos em que o partícipe tem o dever genérico de agir como no caso do criado que deixa a porta do armazém aberta propositadamente para facilita a ação do autor do furto.
Para que seja configurada a participação, é necessário, como já foi dito alhures, que haja por parte do partícipe, a consciência de que está participando na ação dolosa de outrem e que a sua contribuição tenha efetivamente eficácia causal. Trata-se do nexo material e nexo psicológico.
8.a.3). Participação em cadeia
Ocorre a chamada participação em cadeia ou participação da participação quando se incita a instigar, se incita à cumplicidade, ou seja, quando se é cúmplice da instigação ou cúmplice da cumplicidade. Assim, ocorre a participação em cadeia, quando se instiga alguém a instigar outro a cometer um crime; quando se conserta a arma que o outro vai entregar ao autor para que a use na prática do crime.
Em todos os casos citados a tipificação da participação em cadeia, dependerá, de que o autor, ao menos, tente a execução do crime e não de que o outro partícipe tente a participação, até porque a tipicidade desta depende, em última análise, de que o autor inicie o injusto.
8.a.4). Participação sucessiva
Existem ainda, além dos casos de participação em cadeia, os casos de participação sucessiva. É o que se poderia chamar, pela semelhança com a autoria colateral, de participação colateral. Ocorre quando um partícipe instiga o autor ao cometimento de determinado crime e, o outro partícipe, sem saber da atuação do primeiro, também instiga o mesmo autor ao cometimento dom mesmo crime. Ex.: “A” instiga “B” a matar “C” e, “D”, sem saber da atuação de “A”, também, instiga “B” a matar “C”.
Por obra do obvio, como nos demais casos, a ação dos participes só terá relevância jurídica se o fato principal chegou, pelo menos, a ser tentado. É preciso deixar claro, entretanto, que a participação do participe sucessivo só terá relevância se a sua atuação foi, de fato, decisivo para a decisão do autor.
8.b). Fundamentos da punibilidade da participação
Infere-se do disposto no art. 29, que todos: autores, co-autores e partícipes, incidem nas penas cominadas ao crime principal. Exceção é feita aos casos em que o partícipe ou partícipes aderiram a participação em crime menos grave.
Malgrado a reforma penal manter a teoria unitária no caput do art. 29, adota, entretanto, nos seus parágrafos 1º e 2º, o conceito restritivo de autor deixando perfeitamente delineada a distinção entre autor e partícipe.
A participação de menor importância referida no parágrafo 1º, diz respeito única e exclusivamente ao partícipe e não ao co-autor, porque este, independentemente da maior ou menor importância da conduta, participa diretamente na execução do crime propriamente dito. O tratamento a ele dispensado está no caput do art. 29 onde assevera que a sua pena obedecerá aos limites abstratos previstos para o tipo penal infringido, podendo variar de acordo com a sua maior ou menor culpabilidade. Logo, não existe participação de menor importância ao co-autor e sim culpabilidade maior ou menor, conforme o caso.
Em se tratando de partícipe, a possibilidade de sua participação no crime ser com atividade de menor importância que o autor ou co-autores, levou o legislador a estabelecer uma causa geral de diminuição de pena para a participação de menor importância, ao contrário da lei anterior que previa apenas uma atenuante genérica no inciso II do art. 48.
Trata-se, todavia, no dizer de Mirabete, de uma redução facultativa da pena podendo o juiz deixar de aplicá-la mesmo convencido da pouca importância da contribuição causal para o delito, nos casos em que, mesmo emprestando um modesto e desnecessário auxilio, revele o partícipe, uma vontade dirigida ao delito em intensidade semelhante a dos demais sujeitos, circunstancia em que pode autorizar um juízo de equiparação no plano da culpabilidade. [16].
A conduta do partícipe no concurso de pessoas, conforme já se disse, em si mesma não é tipificada, só sendo punível em razão da norma de extensão contida no “caput” do art. 29. Duas são as teorias que procuram explicar o fundamento da Punibilidade da participação através desta norma integradora:
8.b.1) Teoria da participação na culpabilidade
Para essa teoria, o partícipe deve ser punido porquanto atua gravemente sobre o autor, instigando, induzindo, corrompendo, convertendo ou contribuindo para que ele se torne um delinqüente culpável e merecedor de pena.
Essa teoria peca porque a culpabilidade é pessoal de cada participante, não depende da culpabilidade dos demais, por tanto, o fato de alguém ser inculpável é algo que só diz respeito a ele.
Como seisso não fosse suficiente, o motivo determinante para o afastamento dessa teoria está no fato de que, com a consagração da acessoriedade limitada, a conduta do partícipe se aperfeiçoa com a tipicidade e a antijuridicidade da conduta, sendo desnecessário o exame da influência da participação na culpabilidade do autor.
8.b.2) Teoria do favorecimento ou da causação
No fato do partícipe favorecer ou induzir o autor a praticar uma conduta socialmente danosa e intolerável reside o fundamento da sua punibilidade para esta teoria.
O partícipe deve ser punido não porque contribui na ação mas porque com sua ação ou omissão colabora para que o crime seja cometido. O desvalor da ação do partícipe está, exatamente, em causar ou favorecer a lesão não justificada de um bem jurídico por parte do autor, sendo indiferente se este agiu ou não culpavelmente, porque a sua vontade estava voltada para a ocorrência do fato principal.
É a teoria dominante na Alemanha e na Espanha e acolhe integralmente a formula da teoria da acessoriedade Limitada da participação que, na verdade, também e a teoria predominante no Brasil. [17]
8.c). Princípio da acessoriedade na participação
Que a participação é uma ação secundária que adere a uma ação principal, a doutrina é praticamente unânime nos dias atuais; agora, quanto a sua natureza acessória existe sérias controvérsia. Várias são as teorias que procuram delimitar o alcance da acessoriedade da participação num evento criminoso, destacando-se dentre elas as seguintes:
8.c.1). Teoria da acessoriedade mínima
Segundo essa teoria, para se punir a participação basta que ela esteja ligada a uma conduta típica, não sendo relevante a sua juridicidade. Isso equivale a dizer que uma ação justificada para o autor, constitui crime para o partícipe.
Assim, aquele que induzir o autor a matar em legítima defesa será condenado como partícipe do crime de homicídio, enquanto o autor será absolvido pela excludente de antijuridicidade. [18]
8.c.2). Teoria da acessoriedade limitada
Essa teoria, diferentemente da anterior, exige que, para se punir a participação, a ação principal seja, obrigatoriamente, típica e antijurídica. Significa, pois, que a participação é acessória da ação principal até certo ponto, posto que não exige que o autor seja culpável. Para esta teria o fato é comum, mas a culpabilidade é individual.
Portanto, a punição da participação só depende do caráter antijurídico da ação principal, podendo ocorrer impunidade nos casos em que a doutrina tem denominado de provocação de uma situação de legitima defesa, quando o instigador induz um terceiro a agredir alguém que sabe estar armado, o qual reage e, em legitima defesa, elimina o agressor instigado que o instigador queria eliminar.
Neste caso, o fato da ação principal estar justificada para o autor (não sendo antijurídica), desnatura, pelos postulados da teoria da acessoriedade Limitada, o caráter da participação, ficando o instigador impune.
Para a doutrina alemã, o instigador tem o domínio do fato da ação justificada do executor e, por contas disso, a solução seria a sua punição como autor mediato do homicídio. Os agentes foram utilizados com instrumento para satisfazer a sua vontade.
8.c. 3). Teoria da acessoriedade extrema
Para esta teoria, a relevância jurídica da participação está atrelada a uma conduta principal que dever ser típica, antijurídica e culpável excetuando-se, somente, as circunstancias agravantes e atenuantes da pena. Assim, se o autor da ação principal agisse em erro de proibição, fosse inimputável ou, por qualquer outro motivo, fosse inculpável, o partícipe ficaria impune. Neste caso, a acessoriedade da participação seria absoluta, ou seja, estaria condiciona a punibilidade do autor da ação principal.
Esta teoria vigorou na Alemanha até 1943. Hoje só é defendida pelos adeptos da teoria causal da ação, porquanto, para eles, dolo e culpa integram a culpabilidade.