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AN02FREV001 1 PROGRAMA DE EDUCAÇÃO CONTINUADA A DISTÂNCIA Portal Educação CURSO DE DIREITO CIVIL – PARTE GERAL Aluno: EaD - Educação a Distância Portal Educação AN02FREV001 2 CURSO DE DIREITO CIVIL – PARTE GERAL MÓDULO I Atenção: O material deste módulo está disponível apenas como parâmetro de estudos para este Programa de Educação Continuada. É proibida qualquer forma de comercialização ou distribuição do mesmo sem a autorização expressa do Portal Educação. Os créditos do conteúdo aqui contido são dados aos seus respectivos autores descritos nas Referências Bibliográficas. AN02FREV001 3 SUMÁRIO MÓDULO I 1 A LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL E O CÓDIGO CIVIL DE 2002 1.1 A LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL 1.1.1 Conceito 1.1.2 Aplicação, Interpretação e Integração das Normas Jurídicas 1.1.3 A Vigência da Norma Jurídica no Tempo e no Espaço, Início e Cessação de sua Obrigatoriedade 1.1.4 Eficácia da Lei 1.1.5 Revogação, Derrogação e Ab-rogação 1.1.6 Conflitos de Leis no Tempo e no Espaço 1.2 NOÇÃO DE DIREITO 1.2.1 Conceito de Direito 1.2.2 Direito Positivo 1.2.3 Direito Objetivo e Direito Subjetivo 1.2.4 Direito Público e Privado 1.3 CÓDIGO CIVIL 1.3.1 As Tentativas de Reforma 1.3.2 Código Civil de 1916 1.3.3 Código Civil de 2002 MÓDULO II 2 DIREITO CIVIL E AS PESSOAS 2.1 EVOLUÇÃO DO DIREITO CIVIL 2.1.1 Objeto e Regulamentação 2.2.2 A Constitucionalização do Direito Civil 2.2.3 Princípios Basilares do Direito Civil 2.2.4 Direito Civil AN02FREV001 4 2.2 DAS PESSOAS 2.3 ESPÉCIES DE PESSOAS 2.3.1 Pessoa Natural 2.3.2 Pessoa Jurídica 2.4 PERSONALIDADE 2.5 DIREITOS DE PERSONALIDADE 2.6 CAPACIDADE E INCAPACIDADE 2.7 CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE E A EMANCIPAÇÃO 2.7.1 Cessação 2.7.2 Emancipação 2.7.3 Individualização da Pessoa Natural 2.8 DAS ASSOCIAÇÕES, FUNDAÇÕES E DO DOMICÍLIO 2.8.1 Associações 2.8.2 Fundações 2.8.3 Do Domicílio 2.8.4 Domicilio da Pessoa Natural 2.8.5 Domicilio da Pessoa Jurídica 2.8.6 Responsabilidade Civil e Extinção da Pessoa Jurídica MÓDULO III 3 DIREITO CIVIL E OS BENS 3.1 CONCEITO DE BENS 3.2 BENS JURÍDICOS 3.3 CLASSIFICAÇÃO DE BENS 3.3.1 Bens Imóveis e Móveis 3.3.2 Bens Fungíveis e Consumíveis 3.3.3 Bens Divisíveis e Indivisíveis 3.3.4 Singulares e Coletivos 3.4 DOS BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS 3.4.1 Principal e Acessório 3.4.2 Pertenças AN02FREV001 5 3.4.3 Frutos e Produtos 3.4.4 As Benfeitorias 3.5 BENS PÚBLICOS E BENS PARTICULARES MÓDULO IV 4 DOS FATOS JURIDICOS, ATO JURÍDICO E NEGÓCIO JURÍDICO 4.1 CONCEITO DE FATO JURÍDICO 4.1.1 Relação Jurídica 4.1.2 Classificação dos Fatos Jurídicos 4.2 ATO JURÍDICO 4.3 NEGÓCIO JURÍDICO 4.4 ELEMENTOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS 4.4.1 Elementos Essenciais 4.4.2 Elementos Naturais 4.4.3 Elementos Acidentais 4.4.4 Da Condição, do Termo e do Encargo 4.5 DEFEITOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS 4.6 A NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO MÓDULO V 5 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 5.1 PRESCRIÇÃO 5.1.1 Raízes e Fundamentos da Prescrição 5.1.2 Conceito 5.1.3 Ação, Pretensão e Exceção 5.1.4 Normas Gerais sobre a Prescrição 5.2 CAUSAS QUE IMPEDEM OU SUSPENDEM A PRESCRIÇÃO 5.2.1 Impedimentos 5.2.2 Suspensão 5.3 PRAZOS DE PRESCRIÇÃO AN02FREV001 6 5.4 AÇÕES IMPRESCRITÍVEIS 5.5 DECADÊNCIA 5.6 PRAZOS DE DECADÊNCIA 5.7 DIFERENÇAS ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA MÓDULO VI 6 ATOS LÍCITOS E ATOS ILÍCITOS 6.1 ATOS LÍCITOS 6.2 ATOS ILÍCITOS 6.3 ELEMENTOS DO ATO ILÍCITO 6.4 CONSEQUÊNCIA DO ATO ILÍCITO 6.5 ATOS LESIVOS QUE NÃO SÃO ILÍCITOS 6.6 ATO ILÍCITO DE NATUREZA CIVIL OU PENAL 6.6.1 Ilicitude Civil 6.6.2 Ilicitude Penal 6.7 ATO ILÍCITO E ABUSO DE DIREITO REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AN02FREV001 7 MÓDULO I 1 A LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL E O CÓDIGO CIVIL DE 2002 1.1 A LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL 1.1.1 Conceito A Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) é, na realidade, um decreto- lei, promulgado pelo presidente Getúlio Vargas em 4 de setembro de 1942, e veio substituir integralmente a introdução original que integrava o Código Civil na época de sua promulgação. É uma legislação anexa ao Código Civil. Sendo assim, vem a ser um conjunto de disposições preliminares que antecede as disposições próprias de uma lei extensa, geralmente publicada como código. Antes de ser uma norma introdutória do Código Civil, é um complexo de normas jurídicas aplicáveis a todas as áreas do direito, orientando a interpretação da lei e sua aplicação no tempo e no espaço e disciplinando a maioria dos conflitos dela decorrentes. Sendo assim, é uma lei autônoma destinada a facilitar o Código Civil, conferindo-lhe maior aplicabilidade. Clóvis Beviláqua afirmou que uma lei de introdução vem a ser: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. (BEVILÁQUA, ano, p.). Já Wilson de Campos Batalha: “A Lei de Introdução ao Codigo Civil é um conjunto de normas sobre normas”. (BATALHA, ano, p.). Isto porque disciplina as próprias normas jurídicas, assinalando-lhes a maneira de aplicação e entendimento, predeterminando as fontes de direito positivo. Assim, a LICC contém normas sobre direito ou de apoio que AN02FREV001 8 disciplinam a atuação da ordem jurídica, ou seja, é o conjunto de normas sobre normas, pois disciplina a elaboração, a vigência, a aplicação no tempo e no espaço da norma jurídica. É diferente das demais leis em geral, cujo objeto é o comportamento humano, tendo como função regular a vigência e eficácia da norma jurídica, apresentando soluções ao conflito de normas no tempo e no espaço. Ela funciona como um guia, sobre como se aplicará o Direito, seja ele de normas ou de costumes. 1.1.2 Aplicação, Interpretação e Integração das Normas Jurídicas Os artigos 1° a 6° da LICC apresentam a disciplina da aplicação da lei no tempo. Do artigo 7° da LICC em diante as normas destinam-se à aplicação da lei no espaço. O critério do espaço diz respeito ao limite espacial de incidência da norma. Já o critério do tempo diz respeito à vigência, classificando as normas em permanente, ou seja, quando a lei não atribui prazo de vigência, vigem indefinidamente e provisórias ou temporárias, aquelas para a qual a lei prevê previamente um prazo de cessação. A LICC contém, em sua maioria, os princípios fundamentais de aplicação da lei no tempo e os que regulam o Direito Internacional Privado. Toda norma jurídica tem sua existência e aplicação subordinada ao tempo e ao espaço. O momento da aplicação da norma é característico do direito positivo. Isto porque as normas positivas existem, fundamentalmente, para serem aplicadas. A aplicação das normas está diretamente ligada à sua interpretação, pois só podemos aplicar corretamente aquilo que compreendemos ou que sabemos qual a sua finalidade. No emprego das normas jurídicas o juiz deve verificar se o direito existe, qual o sentido exato da norma aplicável e se esta norma aplica-se ao fato, pois ao aplicar a norma ao caso, o juiz não encontra norma que a este seja aplicável, estamos diante do problema da lacuna. Daí a importante missão do art. 4° da LICC, onde diz que: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá de AN02FREV001 9 acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Portanto, esse artigo nos mostra a obrigatoriedade do juiz em apreciar tudo o que for levado ao tribunal e o reconhecimento explícito, por parte do supradireito, da plenitude ou completude do ordenamento jurídico, que não possui lacunas. Uma lei pode ser omissa, mas não o ordenamento jurídico, tornando obrigatório o pronunciamento do juiz, mesmo quando a lei for omissa. Havendo lacuna, o jurista deve, ao sistematizar o direito, apontar o critério solucionador. Logo, a sua solução é encontrada no sistema jurídico elaborado pelo jurista. O magistrado tem, ao aplicar o direito, criado uma norma individual, autorização de interpretar, integrar e corrigir as normas, devendo, para tanto, manter-se dentro dos limites assinalados pelo direito, de maneira que o desenvolvimento do direito só poderá dar-se dentro dos marcos jurídicos. Sendo assim, é necessária uma correta interpretação para determinar a qualificação jurídica da matéria fática sobre a qual deve incidir uma norma geral. Interpretar é buscar, descobrir o sentido e o alcance da norma jurídica. É explicar ou aclarar o sentido de uma lei, de um texto, de um contrato. As normas podem ser interpretativas e integrativas. São normas interpretativas aquelas que têm a finalidade de determinar o sentido de outras normas. Mesmo a lei sendo clara, necessita de interpretação, a fim de perquirir seu verdadeiro alcance. Por exemplo, um regulamento municipal X proíbe a entrada de veículos em um parque público. Essa regra irá forçar o guarda municipal a impedir a entrada de uma ambulância que veio buscar uma pessoa vítima de um enfarto. Esta regra não contém, em seu enunciado, nenhuma restrição, subentende uma cláusula limitativa, tal como “salvo circunstâncias graves ou excepcionais, salvo força maior”. Daí a necessidade do juiz interpretar a lei. Assim, interpretar significa procurar o sentido e o valor da norma para avaliar sua extensão e eficácia. O que se busca na verdade é o fim da lei, sua finalidade, pois ao decifrar a norma devemos não nos limitar ao texto das palavras, mas procurar a verdadeira finalidade da norma. AN02FREV001 10 A norma deve sempre buscar a realização da justiça. Essa interpretação pode ser, por exemplo, autêntica, que é realizada pelo próprio legislador, ou seja, é o autor da norma colocada em questão que a esclarece; judicial, que é a emanada dos tribunais, quando feita pela jurisprudência, ou ainda, doutrinária, quando provém dos doutrinadores, pois a todo o momento os profissionais do direito recorrem aos livros de doutrina a fim de buscar subsídios para seus pareceres e sentenças, etc. Dessa forma, a interpretação da lei deve iniciar antes de tudo pela análise do texto da lei, ou melhor, pela letra da lei. O intérprete, ao compreender a norma jurídica, descobre seu alcance e significado. A evolução da vida social traz em si novos fatos e conflitos, de modo que os legisladores passam a elaborar novas leis. Mas o legislador por mais hábil que seja não consegue reduzir os comandos normativos às necessidades do momento. Com isso queremos dizer que o direito apresenta lacunas. Admitida a existência de lacuna, surge o problema que só pode ser resolvido de acordo com o art. 4° da LICC. Por integração da norma jurídica entendemos o processo com o qual o magistrado recorre a critério de típica criação do direito para o caso concreto, à falta de norma jurídica prévia regulando a espécie. As normas integrativas aplicam-se somente no caso de falta de lei, visam preencher as lacunas ou omissão da lei, ou seja, a integração não procura o significado da norma, mas sim, suprir um defeito do material normativo, o que se visa na verdade, é preencher as lacunas do direito. Sendo assim, integração é o preenchimento de lacunas, mediante aplicação e criação de normas individuais, atendendo ao espírito do sistema jurídico. É o recurso para a solução de eventuais dúvidas ou omissões da lei. Temos lacuna no caso em que o juiz não encontra norma para aplicar ao caso concreto que se lhe apresenta. São meios de integração da norma jurídica a analogia e a equidade. Para integrar a lacuna o juiz recorre à analogia, que consiste em aplicar uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante. É a aplicação de uma norma existente no sistema jurídico a uma hipótese para a qual o sistema não previu AN02FREV001 11 norma, mas que por semelhanças, bem como pela mesma razão de decidir a fim de praticar justiça, aplica-se a norma prevista à hipótese não prevista. O processo analógico não é senão uma técnica para a solução do caso concreto para o qual não existe uma regra estabelecida. Entre os dois casos deve haver uma semelhança de relações. Quando autorizado a decidir por equidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria caso fosse legislador. Ou seja, se utiliza o termo equidade para significar a solução justa para o caso concreto. É um poder que dispõe o juiz para decidir o caso concreto dentro dos mais elevados princípios jurídicos e morais. O julgamento dos alimentos constitui hipótese em que o juiz julga por equidade, ou seja, fixa o valor que entenda o mais justo. A equidade induz o juiz a um critério de moderação e de igualdade. Em consequência, a rígida aplicação fria do texto legal poderá em determinado caso conduzir a uma situação que não é a desejada. Quando isto ocorrer, o magistrado deverá exercitar o poder de decidir pela equidade, se a lei positiva o autorizar a fazer uso desse processo de integração. A equidade tem três funções principais que podem ser resumidas assim: uma função auxiliar na solução do caso concreto, uma função supletiva das lacunas da lei e uma função corretiva das consequências das normas jurídicas. Portanto, por integração da norma jurídica entendemos o processo com o qual o magistrado recorre a critério de típica criação do Direito para o caso concreto, à falta de norma jurídica prévia regulando a espécie. O art. 4° da LICC nos mostra os meios de integração da norma jurídica. O magistrado poderá também recorrer aos costumes, sendo o costume formado por dois elementos necessários, como o uso e a convicção. São condições para a vigência do costume, sua continuidade, sua uniformidade, sua moralidade e sua obrigatoriedade. Mas o juiz ao aplicar terá que levar em conta os fins sociais conforme o art. 5º, onde diz que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Assim, o juiz deve fixar-se claramente no objetivo da lei e da justiça, ou seja, manter a paz social. Esses fins sociais que prevê o texto da LICC estão estreitamente vinculados à busca de maior igualdade material entre os AN02FREV001 12 cidadãos brasileiros e à modificação do caráter do direito de propriedade (artigo 5°, XXIII da Constituição Federal), que deixa de ser absoluto e incontrastável para tornar-se, a um só tempo, um instrumento de descentralização econômica e de bem-estar e igualdade social. Já os princípios gerais de direito são normas de valor genérico que orientam para a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração. Assim, uma lei pode ser omissa, mas o juiz não pode deixar de decidir determinado caso concreto, dizendo que não encontra norma que a este seja aplicável, pois o art. 4º da LICC dá ao magistrado a possibilidade de integrar a lacuna, de forma que possa chegar a uma solução adequada, tratando-se de um fenômeno da integração normativa. 1.1.3 A Vigência da Norma Jurídica no Tempo e no Espaço, Início e Cessação de sua Obrigatoriedade A norma vale para qualquer espaço ou para qualquer período de tempo. Essa norma tem vida própria, pois nasce, existe e morre. Esses momentos dizem respeito à determinação do início de sua vigência, à continuidade de sua vigência e à cessação de sua vigência. As normas nascem com a promulgação, que é o ato pelo qual o Executivo autentica a lei, atestando a sua existência, ordenando-lhe a aplicação. Mas só começam a vigorar com a sua publicação (no Diário Oficial, gera presunção de conhecimento geral do texto). Ninguém pode deixar de cumprir a lei, alegando desconhecimento. Assim, a publicação é a condição para a lei entrar em vigor e tornar-se eficaz. Ela é obrigatória para todos, mesmo para os que a ignoram. A obrigatoriedade da norma não se inicia no dia da publicação, salvo se ela assim determinar, pois sua força obrigatória está condicionada à sua vigência, ou seja, ao dia em que começar a vigorar. Assim, enquanto a lei nova não adquire a sua força obrigatória efetiva não possui autoridade imperativa, ainda que promulgada e AN02FREV001 13 publicada, de onde resulta que até aquele momento está em vigor a lei antiga, que a lei nova se propõe modificar, derrogar ou revogar. Portanto, para que uma norma entre em vigor, ou seja, possa gerar efeitos, ela deve aguardar certo período de tempo. A esse período entre a data da publicação e o termo inicial de aplicação da norma denomina-se vacatio legis. Este período representa o tempo necessário para que todos dela tomem conhecimento. A vacatio legis tem a finalidade de permitir que a lei seja melhor conhecida pelos seus destinatários, bem como permitir aos aplicadores da lei que se preparem para poder aplicá-las devidamente. O vigor das leis no tempo encontra seu fundamento genérico no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, que diz: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”. O legislador estabelece o período da vacatio legis para as leis de maior complexidade, que por isso demandam estudos mais complexos para seu pleno conhecimento, como por exemplo, o CDC, pela sua complexidade, devido à substancial alteração no que se refere ao princípio da igualdade das partes, ao princípio de liberdade de contratar e tantas outras alterações trazidas ao Direito Civil, estabeleceu no seu artigo 118 que “este Código entrará em vigor dentro de 180 dias a contar de sua publicação”. Igualmente, temos o Estatuto da Criança e do Adolescente, tal a sua complexidade, que estabeleceu no art. 266 que “esta lei entra em vigor 90 dias após a sua publicação”. Se a lei não esclarece a data em que entrará em vigor, o princípio geral adotado é o do art. 1° da LICC. Portanto, somente passado o período de vacatio legis é que a lei adquire sua perfeita obrigatoriedade. O princípio da obrigatoriedade das leis dispõe que, uma vez em vigor, a lei é obrigatória para todos os seus destinatários. Embora se dirija a todos os ramos do direito, por ser uma lei geral que norteia a aplicação do direito como um todo, não incide naquilo que for regulado de forma diferente na legislação específica como, por exemplo, o artigo 3° da LICC, que determina que “ninguém pode se escusar de cumprir a lei alegando seu desconhecimento”. AN02FREV001 14 Não somos obrigados a conhecer toda a legislação vigente, isso seria impossível. Mas não podemos alegar esse desconhecimento para justificar o fato de descumprir determinada norma; senão seria o caos para a sociedade. Esse princípio serve para colocar ordem nas relações sociais, ou seja, para dar uma segurança jurídica. Assim, esta regra está se referindo à lei em geral, aplicando-se, portanto, a todo ordenamento jurídico. Então é muito importante para os sistemas jurídicos modernos, pois garante, por meio de uma presunção, a eficácia global do ordenamento. Para isso, as normas jurídicas devem ser analisadas da seguinte forma: em relação aos planos de validade, existência ou vigência e de eficácia. Uma norma, para ser válida, deve primeiramente estar integrada no ordenamento jurídico, quando devem cumprir seus processos de formação e produção, em conformidade com as diretrizes e requisitos do próprio ordenamento. A validade diz respeito à existência da norma. Uma norma é válida quando tenham sido atendidos os pressupostos formais exigidos para a sua aprovação, independentemente de qualquer juízo de valor relativo ao seu conteúdo material. Elas existem, e existindo, são válidas. Segundo Kelsen, “com a palavra ‘vigência’ designamos a existência específica de uma norma”. Vigência corresponde ao tempo em que a norma se mantém em vigor, tempo em que a norma pode ser aplicada. Viger é ter força para disciplinar, para reger. A norma jurídica se diz vigente quando está apta para incidir sobre os fatos e determinar o surgimento de certos efeitos como, por exemplo: “Não fumar em locais proibidos por lei”. O efeito seria a atitude de não fumar ou, ao fumar, a cobrança da multa. Uma norma pode ter vigência, mas não ser dotada de eficácia, posto que vigência e eficácia também constituem características diferentes da norma jurídica. A norma pode ter vigência temporária, pelo simples fato de que o seu elaborador já fixou o tempo de sua duração e também pode ter vigência para o futuro sem prazo determinado, até que seja modificada ou revogada por outra, conforme o art. 2°, que determina sobre o tempo de obrigatoriedade da lei: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a AN02FREV001 15 modifique ou revogue”. A regra geral é da vigência indeterminada. Quando, no entanto, surge outra lei que disciplina o mesmo fato jurídico, a lei anterior é revogada. 1.1.4 Revogação, Derrogação e Ab-rogação As normas de direito, que se produzem no tempo, estão sujeitas a desaparecerem no tempo. Revogar é tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade. Significa tornar sem efeito e só pode ser feita por lei de igual hierarquia. A revogação total denomina-se ab-rogação e a revogação parcial da lei denomina-se de derrogação. A derrogação e a ab-rogação são expressas quando uma lei nova diz quais são os textos revogados. A revogação da lei pode ser expressa, quando a nova lei menciona a revogação da anterior. Ou seja, a revogação expressa indica as normas da lei anterior que estão revogadas ou a lei nova se limita a informar que se revogam as disposições em contrário. Por exemplo, a lei nova contém dispositivos que expressamente declara revogar a lei X, ou apenas alguns artigos de lei, que aparecem discriminados. Por exemplo, temos a Lei 8.069/90 (ECA) que revogou a Lei 4.513/64 (Código de Menores). Revogou expressamente. E pode ser tácita, quando a lei anterior fica incompatível com a nova lei, ou seja, a norma revogadora não indica quais as normas revogadas. Assim, essa revogação decorre de incompatibilidade da convivência da norma anterior com a norma posterior. Portanto, quando a lei não diz que está revogando expressamente, por exemplo, alguém doa uma biblioteca a um estudante, estabelecendo a condição de que ele passe em um determinado concurso. Surge lei posterior que proíbe a doação de biblioteca. Neste caso prevalece a regra do art. 6°, § 2° da LICC. O art. 6° da LICC consagra o princípio da irretroatividade quando diz que “a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. AN02FREV001 16 Nosso direito tem como princípio básico o respeito aos direitos adquiridos. Como consequência, a lei nova não pode prejudicar os direitos nascidos em conformidade com a legislação anterior. Assim, uma nova lei poderá retroagir desde que respeite: ato jurídico perfeito; direito adquirido e a coisa julgada. Sendo o ato jurídico perfeito aquele que teve seu início e já está consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se consumou. Assim, aquele contrato devidamente assinado e regulamentado, o nosso ato jurídico perfeito gerou para as partes o direito adquirido de aplicação da norma, que direcionou a formação do contrato. E, por fim, o caso já foi julgado, a decisão judicial não cabe mais recurso, atingido o limite legal, a decisão não poderá mais ser modificada. A lei nova sempre retroage (princípio da retroatividade) e a lei nova deve voltar-se sempre para o futuro (princípio da irretroatividade). Uma lei retroage para beneficiar o agente, de incidência imediata. É bom lembrar que a Constituição não impede que as leis sejam retroativas, proíbe, sim, que, ao retroagirem, prejudiquem o direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada (art. 5º, XXXVI). 1.1.5 Eficácia da Lei Ao iniciar os estudos da eficácia das normas cabe, inicialmente, informar quais os efeitos essenciais das cláusulas. Quando queremos saber se uma coisa é válida ou não, devemos examinar seus elementos. Se todos os elementos essenciais estiverem presentes, ela será válida. Por elementos essenciais entendem-se aqueles requisitos que constituem a própria essência ou substância da coisa, sem os quais ela não existiria. Tomemos, para exemplo, o caso de uma dona de casa empenhada em fazer um prato especial. Que é preciso para ela fazer esse prato especial? Que elemento deve utilizar? Ela vai à receita e lá encontra a discriminação dos elementos como farinha, ovos, manteiga, açúcar e as devidas proporções. AN02FREV001 17 Faltando qualquer um desses, ela jamais terá o prato desejado, porque faltou um dos seus elementos essenciais. No mundo jurídico é semelhante. Para que o ato ou negócio seja válido, terão que estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. Faltando um deles, o negócio é inválido, nulo, não alcançando os seus objetivos. A receita do negócio jurídico está na lei; é ela que estabelece os seus elementos essenciais. Por isso é que se diz que “válido é aquilo que está revestido de todos os seus requisitos legais”. Eficaz é a norma capaz de ser observada e de atingir suas finalidades, ou seja, produzir os efeitos. Quando falamos em eficácia da lei, devemos analisá-la em dois sentidos, que são a eficácia social e a eficácia jurídica. Segundo José Afonso da Silva, a eficácia social, ... designa uma efetiva conduta acorde com a prevista pela norma; refere-se ao fato de que a norma é realmente obedecida e aplicada; nesse sentido, a eficácia da norma diz respeito ao fato real de que ela é efetivamente aplicada e seguida, da circunstância de uma conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos fatos. (SILVA, ano, p.). É o que tecnicamente se chama efetividade da norma. Eficácia é a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas. Em se tratando de normas jurídicas, José Afonso da Silva (ano, p.) diz que “a eficácia consiste na capacidade de atingir os objetivos nela traduzidos, que vêm a ser, em última análise, realizar os ditames jurídicos objetivados pelo legislador”. Por isso é que se diz que a eficácia jurídica da norma designa a qualidade de produzir em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos de que cogita. Nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica. Vigência, validade e eficácia, portanto, podem até interagir no que diz respeito à norma, mas constituem qualidades distintas da mesma e não precisam necessariamente coexistir em todas as hipóteses. Tanto é assim que uma norma pode ser válida, vigente e eficaz; AN02FREV001 18 Pode ser válida e vigente e não ter eficácia; Pode ser válida e não possuir vigência nem eficácia. Eficácia é uma consequência da validade. É a força do ato para produzir os efeitos desejados. Só o ato válido revestido de todos os seus elementos essenciais tem força para alcançar os seus objetivos. Faltando um de seus elementos, não tem força para tal, não produz efeitos sendo, portanto, ineficaz. A eficácia, no sentido jurídico, diz respeito à capacidade da norma produzir efeitos. Lei eficaz é aquela que tem força para realizar os efeitos sociais para os quais foi elaborada. Uma lei, entretanto, só tem essa força quando está adequada às realidades sociais, ajustada às necessidades do grupo. Por conseguinte, eficácia é a adequação entre a norma e as suas finalidades sociais. A primeira preocupação do legislador deveria ser elaborar uma norma adequada à realidade social. Se o Legislador não tem conhecimento da realidade social, que não está a par dos reais problemas e conflitos que se travam na sociedade, não tem condições de fazer leis. Serão elas carentes de conteúdo, vazias de propósito. Poderão ser muito boas para outro lugar qualquer que tenha servido de inspiração ao legislador, nunca, porém, para a sociedade à qual se destinam. Cabe ao legislador ajustar o direito positivo a essa realidade social, sob pena de nunca elaborar lei eficaz. 1.1.6 Conflitos de Leis no Tempo e no Espaço Nos conflitos de leis no tempo, acontece quando vem uma lei e revoga outra. Eu tenho um determinado caso concreto. Qual lei vou aplicar? A anterior (revogada) ou a posterior (revogadora)? Por exemplo, celebrei um contrato na vigência do Código Civil de 1916 e agora mudou a lei, está em vigor o Código Civil de 2002. Qual lei vai usar? AN02FREV001 19 Isso é o conflito de leis, ou seja, o conflito que pode surgir nos casos concretos em relação à aplicação ou de lei anterior ou de lei posterior. Nos conflitos de leis no espaço, aplica-se o princípio da territorialidade previsto nos artigos 8º e 9º da LICC e o da extraterritorialidade previsto nos artigos 7º, 10, 12 e 17, da LICC. O conflito de leis no espaço tem duas causas fundamentais, o intercâmbio entre os diferentes países e a diversidade legislativa, pois cada país tem suas leis. O Direito Internacional privado fornece os elementos para que se decida qual a legislação que deve ser aplicada ao caso concreto, para dirimir os conflitos que envolvem as partes de vários países. Por exemplo, um francês, de 17 anos, domiciliado no Paraguai, está no Brasil e pretende celebrar testamento. Pergunta-se: ele tem capacidade civil? No caso, precisará analisar três leis envolvidas. O Direito Internacional Privado resolve, essencialmente, conflitos de leis no espaço, ou seja, é o ramo do direito que contém normas sobre aplicação da lei no espaço. Por exemplo, a questão do divórcio no direito internacional privado é tratada no § 6° do art. 7° da LICC. Ao analisarmos a Lei de Introdução ao Código Civil vimos que é um instrumento que orienta a sua própria aplicação, definindo e compondo diferentes situações. Constitui uma base de suma importância para entendermos algo mais sobre o mundo jurídico, que é objeto da disciplina de Instituições de Direito Público e Privado. Na verdade, é uma lei de introdução às leis, por conter princípios gerais sobre as normas sem qualquer discriminação. Trata-se de uma norma preliminar à totalidade do ordenamento jurídico. Não rege as relações da vida, mas sim as normas, indicando como aplicá-las, determinando a vigência e eficácia, assinalando suas projeções nas situações conflitantes do ordenamento jurídico. Assim, a LICC é aplicável a toda ordenação jurídica, já que tem as funções de regular a vigência e a eficácia das normas jurídicas (arts. 1°e 2°), apresentando soluções aos conflitos de normas no tempo (art. 6°) e no espaço (art. 7° a 19), fornecer critérios de hermenêutica (art. 5°), estabelecer mecanismos de integração de normas, quando houver lacunas (art. 4°), AN02FREV001 20 garantir não só a eficácia global da ordem jurídica, não admitindo erro de direito (art. 3°) que a comprometeria, mas também a certeza, segurança e estabilidade do ordenamento, preservando as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece (art. 6°). 1.2 NOÇÃO DE DIREITO Começo a perguntar: O que é o direito? Esta pode ser uma pergunta muito difícil de responder com profundidade, pois são tantas as escolas e filósofos sobre o assunto que uma definição completa é um pouco difícil de ser cristalizada, contudo creio que em termos práticos podemos reduzir o direito a sua utilidade ulterior. O direito serve para viabilizar a vida em sociedade, pois a todo o momento estamos vivendo relações de direito sem que percebamos, tudo em nossas casas foi adquirido de alguém, usamos energia, gás e água em nossos lares, andamos de condução por vias públicas, e o próprio ato de andar em uma via pública já causa relações de direito. Todos os dias, a todo o momento, mesmo que não saibamos estamos sob a proteção de nossa sociedade e com os deveres que a vida social nos exige. Caso não os tenha convencido imagine que o direito mais importante, que é o próprio direito à vida, está sendo exercido sempre que você encontra com alguém e este não tenta lhe ferir ou matar. O direito costuma simbolizar com uma balança (equilíbrio) ou com uma espada (sustenta a balança e garante, pela força, o cumprimento das normas jurídicas). Portanto, chegamos a uma importante observação: o direito é a cola que mantém a sociedade, são as regras de convivência, ou seja, o objetivo do direito é o bem comum da sociedade. É orientar o homem na busca da harmonia. AN02FREV001 21 1.2.1 Conceito de Direito O Direito se preocupa com o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em sociedade, visando à harmonia do convívio e ao bem comum. Ou seja, direito é a ordenação da conduta humana em sociedade, por meio de normas coercitivamente impostas pelo estado e garantidas por um sistema de sanções peculiares. Segundo Paulo Nader, “é o conjunto de normas de conduta social impostas pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça.” (NADER, ano, p.). Para Miguel Reale, “seria a vinculação bilateral atributiva da conduta humana para a realização ordenada dos valores de convivência.” (REALE, ano, p.). Assim, o direito: Designa o conjunto de regras jurídicas obrigatórias, em vigor num país, em uma determinada época, como por exemplo, direito civil, penal, etc. Estabelece regras e princípios (entre os homens). Serve para manter harmonia na sociedade, ou seja, o direito mantém o equilíbrio das relações humanas. Nasceu junto com a sociedade, sob a forma de costumes, que se tornou obrigatório. Para regular as relações humanas, estabelecendo regras de conduta, um mínimo de ordem e direção. Sem ele seria uma desordem social, a desarmonia entre os seres humanos. Está presente em vários atos de nossas vidas, tenha consciência ou não. Por exemplo, uma dona de casa, quando adquire uma simples caixa de fósforos no supermercado, realiza um contrato de compra e venda. Ao tomarmos um trem, metrô, ônibus, ou outro qualquer transporte público, realizamos inconscientemente um contrato de transporte (mediante o simples pagamento de passagem), se ocorrer um acidente, no qual resulte lesão ou morte para alguém, segundo as regras de direito, será a transportadora obrigada a indenizar os AN02FREV001 22 prejuízos, envolvendo danos emergentes e lucros cessantes, isto é, tudo aquilo que a vítima perder e aquilo que deixar de ganhar em razão do acidente, pelo restante de sua sobrevida. 1.2.2 Direito Positivo Direito positivo é o conjunto de leis em vigor. São regras estabelecidas pelo poder público, em vigor em um determinado país e em uma determinada época. Depende da vontade humana, por exemplo, Leis, Códigos, Tratados Internacionais, Decretos, Regulamentos, etc. Assim, direito positivo é posto pelo Estado ou nascido das vontades nos contratos. Em outras palavras, é a Lei. São Tomás de Aquino definiu como: “o direito criado pelo homem, a fim de atender a exigências específicas do convívio social harmônico.” (AQUINO, ano, p.). O direito positivo é bem diferente do direito natural, que independe da vontade humana. Ou seja, é aquele que não se consubstancia em regras impostas ao indivíduo pelo estado, mas de uma lei anterior e superior ao direito positivo, que se impõe a todos os povos pela própria força dos princípios supremos dos quais resulta, constituídos pela própria natureza e não pela criação dos homens. Por exemplo, direito de viver, direito de reproduzir, etc. 1.2.3 Direito Objetivo e Direito Subjetivo O direito objetivo é o conjunto de normas que o estado mantém em vigor. Constitui uma entidade objetiva frente aos sujeitos de direitos, que se regem segundo ele. Sendo assim, é o conjunto de normas que obrigam a pessoa a um comportamento consentâneo com a ordem social. Ou seja, por AN02FREV001 23 meio das normas determina a conduta que os membros da sociedade devem observar nas relações sociais. O direito objetivo é tudo que está previsto na lei, como por exemplo, o caso da gestante que tem direito à licença-maternidade, esse direito está previsto na lei, na Constituição. Também chamado de direito positivo, pois é um direito posto. Ou seja, o conjunto de regras (leis, costumes, regulamentos) que preside a nossa vida em sociedade. A norma de agir (norma agendi). Então, podemos chamar de direito objetivo o conjunto de regras vigentes em um determinado momento, para reger as relações humanas, e que são impostas coativamente à obediência de todos. Ou melhor, pode definir-se como o complexo das regras impostas aos indivíduos nas suas relações externas, com caráter de universalidade, emanadas dos órgãos competentes, segundo a Constituição, e tornadas obrigatórias mediante coação. É o conjunto de leis vigentes que nasceram da vontade geral e passam a integrar o ordenamento jurídico, como, por exemplo, a Constituição, as legislações, Penal, Civil, de Proteção e Defesa do Consumidor, etc. O Direito Objetivo estabelece normas de conduta social. De acordo com elas, devem agir os indivíduos. Já o direito subjetivo designa a faculdade da pessoa de agir dentro das regras do direito (facultas agendi). É o poder que as pessoas têm de fazer valer seus direitos individuais. Então, nasce da vontade individual. É a faculdade de alguém fazer ou deixar fazer alguma coisa, de acordo com a regra de ação, ou seja, de acordo com a norma. Os direitos subjetivos revelam poder e dever. Poder de cobrar e dever de pagar uma dívida. Está ligado à pessoa, exige o direito objetivo que está na lei. Por exemplo, posso exigir a licença à maternidade, sendo esse direito objetivo. Mas preciso provar esse direito subjetivo, ou seja, preciso provar que estou grávida. É aquele que pode ser exigido pelo seu titular. Assim, direito subjetivo é a prerrogativa do indivíduo invocar a lei na defesa de seu interesse, ou ainda, os direitos subjetivos encontram proteção na norma, do Direito Objetivo. É este que os garante. Em outras palavras, é o Direito Objetivo que confere às pessoas direitos subjetivos. Segundo o austríaco, Hans Kelsen, “o que se denomina Direito Subjetivo nada mais é que AN02FREV001 24 uma forma de encarar a norma jurídica, isto é, o Direito Objetivo, o único que conta.” (KELSEN, ano, p.). Portanto, o direito objetivo indica o ordenamento positivo colocado diante de nós e o direito subjetivo a faculdade de exigir seu cumprimento. 1.2.4 Direito Público e Privado O direito público é o composto por normas imperativas, de ordem pública, de obrigatoriedade inafastável. Ele cuida do modo de ser do estado, sua constituição, organização e funcionamento, suas relações com outros estados e com os indivíduos. O direito público pode ser dividido em direito público externo e interno. Pertence ao direito público externo, o Direito Internacional Público. O direito público interno é composto pelos seguintes ramos do Direito: Constitucional, Administrativo, Penal, Financeiro, Processual Civil e Penal, Tributário, etc. Assim, o direito público caracteriza-se por regular a organização da atividade do Estado, bem como as relações entre este e os particulares. Já o direito privado é o composto inteira ou predominantemente por normas de ordem privada, de caráter supletivo que vigoram apenas enquanto as partes não dispuserem de modo diverso. Esse direito gira em torno de três centros, a pessoa, a família e o patrimônio. É composto por Direito Civil, Empresarial, Trabalho, Consumidor, etc. Ele cuida das relações jurídicas dos indivíduos entre si. Por exemplo, quero vender a minha casa e você quer comprá-la. Assim, o direito privado caracteriza-se por regular as relações jurídicas entre os cidadãos, entre os particulares ou, ainda, entre eles e o Estado quando este age fora do seu âmbito de soberania. AN02FREV001 25 1.3 CÓDIGO CIVIL 1.3.1 As Tentativas de Reforma O Código Civil de 1916 era obra monumental, alterar seu texto seria a destruição de um patrimônio cultural. Apresentou-se como um diploma de seu tempo, atualizado para a época. Assim, por muito tempo ele cumpriu o seu papel, sendo importante fonte do Direito Civil. Mas a sociedade evolui, transforma-se, diante dessa evolução social surgiu a necessidade de sua reforma. O Governo brasileiro, reconhecendo a necessidade da revisão do Código Civil, em virtude das grandes transformações sociais e econômicas, resolveu pôr em execução o plano de reforma. O debate para sua reforma teve início em 1962. Mas somente em 1984 foi publicada no Diário Oficial do Congresso Nacional a redação final do Projeto de Lei de 1975, que recebeu inúmeras emendas em razão da Constituição Federal. Finalmente aprovado, após mais de duas décadas de tramitação do projeto de lei no Congresso Nacional, nasceu o Código Civil de 2002, também chamado de Novo Código Civil. Com o escopo de atualizar o CC de 1916, atendendo aos reclamos sociais, várias leis, que importaram em derrogação do diploma de 1916, foram publicadas. Dentre elas, o estatuto da mulher casada, a lei do divórcio, lei dos direitos autorais, lei do reconhecimento de filhos, lei de condomínio, etc. O Código Civil acarretou, porém, na sua publicação de forma já defasada, houve muitas críticas, sobretudo em razão de seu nascimento já desatualizado e em descompasso do que se poderia esperar de uma legislação deste porte. De fato, algumas críticas são pertinentes, pois não estava totalmente de acordo com a realidade social, vez que assuntos importantes foram ignorados ou mesmo tratados de forma defasada no Código, que entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003. AN02FREV001 26 Apesar de várias críticas ao novo Código Civil, em nenhuma outra área do direito houve tão grande evolução como no direito de família. E ainda, não se pode deixar de falar dos benefícios proporcionados ao direito comercial com a adoção da teoria da empresa nas suas normas fundamentais. 1.3.2 Código Civil de 1916 O primeiro Código Civil brasileiro (Lei n° 3.071 de 1 de janeiro de 1916), que entrou em vigor em 1 de janeiro de 1917, revogando as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil anteriores, foi estruturado em parte geral (arts. 1° a 179) e parte especial (arts. 180 a 1807). 1.3.3 Código Civil de 2002 Ao CC de 1916 sucedeu a Lei n° 10.406, promulgada em 10 de janeiro de 2002, entrando em vigor um ano após sua publicação. O Código Civil contém duas partes: a parte geral, que, com base nos elementos do direito subjetivo, apresenta normas concernentes às pessoas, aos bens, aos fatos jurídicos, atos e negócios, desenvolvendo a teoria das nulidades e os princípios reguladores da prescrição; e a parte especial, com normas atinentes ao direito de família, ao casamento, relações entre os cônjuges, ao parentesco e à proteção de menores e incapazes; ao direito das coisas, referentes à posse e à propriedade, aos direitos reais sobre coisas alheias, de gozo, de garantia e de aquisição; ao direito das obrigações, tendo como fundamento o poder de constituir relações obrigacionais para a consecução de fins econômicos ou civis, disciplinando os contratos e as obrigações oriundas de declaração unilateral de vontade e de atos ilícitos, e ao direito das sucessões, formulando AN02FREV001 27 normas sobre a transferência de bens por força de herança e sobre inventário e partilha. Sendo assim, o Código Civil é um conjunto organizado, disciplinado e positivado de normas jurídicas que regulam direitos e obrigações de ordem privada, relativo às pessoas, bens e relações. -------------------------FIM DO MÓDULO I-----------------------
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