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Direito Constitucional 2 - Daiane Matiello (Autor: Johnny Matiello) 1 DIREITO CONSTITUCIONAL - 4º SEMESTRE Objeto de estudo: Direitos e garantias fundamen- tais, estruturação do Estado, e as funções do poder político estatal. 1ª prova: 22/09 2ª prova: 24/11 Exame: 01/12 Aula 01 – 28/07/08 Aula: Direitos sociais e coletivos 1. Direitos fundamentais 1.1. Direitos individuais 1.1.1. Vida 1.1.2. Privacidade 1.1.3. Liberdade 1.1.4. Igualdade 1.1.5. Propriedade 1.2. Direitos coletivos 1.3. Direitos sociais 1.4. Direitos de nacionalidade 1.5. Direitos políticos 1. Direitos coletivos: a Constituição não diz quais são, cabe ao intérprete saber quais os Direitos coletivos. No art. 5º tem as garantias fundamen- tais. Garantias são os modos, os meios trazidos para fazer valer os Direitos protegidos pela constituição. Os Direitos coletivos são aqueles que devem ser exercidos por mais de uma pes- soa, não sendo possível seu exercício individu- almente. Ex: Direito de reunião, Direito à infor- mação. Rosah Russomano: “os Direitos coletivos são aqueles que, apesar de serem individuais, têm uma dimensão coletiva, porque sua caracteri- zação somente ocorrerá quando houver seu exercício por uma pluralidade de indivíduos.” Os Direitos coletivos estão associados com o Di- reito à liberdade. 1.1. Liberdade de reunião1: é uma liberdade plena. Só existem algumas condicionantes que são dadas em relação a outras reuniões, em re- lação à segurança da sociedade e do trânsito. 1 XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; A comunicação à autoridade competente não é um pedido, mas um comunicado, um aviso, que pode servir para que a autoridade providencie a segurança do local, eventuais desvios de tráfego. O Direito à reunião pressupõe avocação prévia, ou seja, convocação anterior. Não se considera reunião qualquer aglomeração de pessoas. Se preencher os requisitos, a reunião não pode ser dispersa, sob pena de abuso de autoridade. As autoridades que devem ser comunicadas são as de trânsito urbano e autoridades militares (que seriam, no caso, a polícia militar e a prefeitura). Locais fechados ao público: não é necessário co- municação à autoridade competente. 1.2. Liberdade de associação2: se for para fins ilícitos pode tipificar formação de quadrilha (prevista no art. 288 do CP). Uma associação para fins ilícitos nem sempre será criminosa. Resumindo, há 3 tipos de associações: - Para fins lícitos: é aquela que a associação permite. - Para fins ilícitos: se for mais de 3 pessoas = art. 288 – CP: formação de quadrilha. - Associação ilícita: quando tiver menos de 3 pessoas ou quando não tiver sido criada para cometimento de crimes. O poder público não pode interferir no funcio- namento de uma associação. Apenas quem tem esse poder, em casos constitucionalmente pre- vistos (XIX), é o poder judiciário. Ninguém é obrigado a associar-se ou manter-se associado para usufruir Direitos previstos em lei. Se for para usufruto de Direitos previstos no estatuto interno, passa a existir tal obrigação. O inciso XXI garante uma exceção à regra de que ninguém pode entrar com processo contra 2 XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudi- cialmente; Direito Constitucional 2 - Daiane Matiello (Autor: Johnny Matiello) 2 Direito de 3º ofendido. Na regra, quem é inte- ressado é que tem que pleitear seu Direito em juízo. Não se pode pleitear Direito alheio em nome próprio. Entretanto, este dispositivo constitucional garante que uma associação de- fenda o Direito de um associado em nome da própria associação. É uma ação coletiva, pois a pessoa jurídica coletiva (associação) substitui, representa a coletividade de seus associados. Para isso deve haver autorização dos associa- dos, mediante uma lista com os nomes dos as- sociados e as respectivas assinaturas permitin- do, ou mediante uma assembléia para decidir sobre tal assunto. O poder judiciário é encarregado da proteção dos Direitos constitucionais, Direitos decorrentes da legislação infraconstitucional, e Direitos de con- tratos, estatutos, convenções. 2. Direitos sociais: também chamados de Direi- tos fundamentais de 2ª geração. Se realizam com uma atuação positiva do Estado, diferen- temente dos de 1ª geração, que se dão com uma mera abstenção, uma não-atuação do Es- tado. O Direito social é criado, é colocado na Constitui- ção para dar uma garantia mínima perante os bens da vida para todos os indivíduos, para ga- rantir o mínimo de igualdade garantida pelo Es- tado. Segundo José Afonso da Silva: “São prestações positivas proporcionadas pelo Estado, direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitu- cionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, Direitos que tendem a rea- lizar a igualização de situações sociais desiguais. O Estado deve fazer algo, ajudar para que algo seja realizado, isso é uma atuação positiva. O art. 6º enumera os Direitos sociais3. É importante ter em mente que esse artigo traz: “(...) na forma desta Constituição”. Por exemplo a moradia, por falta de regulamentação constituci- onal, é inaplicável. A Constituição não é clara sobre como se dará a realização desse Direito 3 Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. constitucional. Não cabe ADIN por omissão por- que ela pede regulamentação pela própria Cons- tituição. É uma norma de eficácia limitada, e esta limitação será feita por outras normas constituci- onais. No art. 7º a Constituição estabelece os Direitos mínimos para os trabalhadores, sejam eles da iniciativa pública ou privada. A Constituição esta- belece as regras, e estas regras serão desenrola- das, reguladas posteriormente por legislação infraconstitucional. A implementação dos Direitos sociais custa caro para o Estado. Ele tem que construir escolas, hospitais, entre outros estabelecimentos para assegurar os Direitos relativos à saúde, à educa- ção, previdência social, etc. Isso tudo porque o nosso Estado é um “Estado do bem-estar social” (welfare state). Os gastos do Estado para assegurar Direitos soci- ais são oriundos dos impostos. Os Direitos sociais então só são implantados se houver disponibili- dade financeira. A saúde está regulada constitucionalmente no art. 1964. O Direito à educação está previsto no art. 2055, e melhor esmiuçado no art.2086. 4 Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 5 Art. 205 - A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da socieda- de, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. 6 Art. 208 - O dever do Estado com a educação será efetivado medi- ante a garantia de: I - ensino fundamental obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; III - atendimento educacional especializado aos portadores de defici- ência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. § 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. § 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. Direito Constitucional 2 - Daiane Matiello (Autor: Johnny Matiello) 3 Vale lembrar que a Constituição não regula todos os aspectos dos Direitos sociais, e deixa sua regu- lamentação aberta às leis infraconstitucionais. Por exemplo, a Constituição dispõe sobre a pre- vidência social, mas a total regulamentação fica a cargo do RPS (Regulamento da Previdência Social) e dispõe sobre a educação, mas o resto cabe à LDB (lei de diretrizes e bases), que regula a edu- cação. Em regra os Direitos sociais estão no TÍTULO VIII - DA ORDEM SOCIAL. Aula 2 – 04/08 3. Direito de nacionalidade: tem a previsão cons- titucional no art. 127. Nacionalidade é um vincu- lo jurídico que tem uma pessoa com o estado. A nacionalidade designa quais são as pessoas que fazem parte desse Estado. Um Estado é formado por POVO, território e governo soberano. Os na- cionais fazem parte desse elemento: povo, que integra o conceito de Estado. Nem todo morador de um Estado é nacional dele. Povo é o conjunto de nacionais de um es- tado. População é o número de habitantes do Estado. § 3º - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou respon- sáveis, pela freqüência à escola. 7 Art. 12 - São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira; II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas resi- dência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. § 1º - Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. § 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. § 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa. A lei brasileira diz quem é nacional brasileiro. Se não for reconhecida como nacional será es- trangeiro. Cada Estado define quem é seu naci- onal, isso é um ato de soberania. No caso brasileiro, nem todo nacional é cida- dão, mas todo cidadão, obrigatoriamente será nacional. Cidadão é a pessoa inscrita como elei- tor. Para ser eleitor a nacionalidade brasileira é requisito indispensável. Alguém com Direitos políticos suspensos está com a nacionalidade suspensa, mas ele pode vir a tê-la novamente, quando o empecilho não mais existir. Em face do Estado, todo indivíduo é nacional ou estrangeiro (se não for nacional é estran- geiro). A nacionalidade representa um vínculo jurídico que designa quais são as pessoas que fazem parte de um determinado Estado. É a lei de cada Estado que define quem são seus na- cionais. 3.1. Nacionalidade primária: ou originária. É ad- quirida por um fato natural, que é o nascimen- to. O nascimento do indivíduo fixa sua naciona- lidade. 3.1.1. Critério do jus sanguinis: critério pelo qual alguém que nasce filho de nacional é considerado nacional. Países que adotam es- se critério: Japão, China, alguns países euro- peus e alguns do oriente médio. 3.1.2. Critério jus solis: nasceu no território na- cional é considerado nacional. 3.2. Nacionalidade secundária: ou derivada. De- corre de um ato voluntário, chamado de natu- ralização. Esses critérios (jus sanguinis e jus solis) são fun- damentais. No Brasil 90% dos nacionais são nas- cidos aqui. Há pessoas polipátridas, que são aquelas que têm mais de uma pátria. Se, por exemplo, uma pessoa nascer no Brasil, mas for filho de italianos (que só adota o jus sanguinis), assim ele terá dupla nacionalidade. Também há a possibilidade de um sujeito ser apátrida, ou heimatlos. Isso pode acontecer ex- cepcionalmente hoje. Por exemplo, suponha que um casal de brasileiros, de férias na Itália, têm um filho. Se a Constituição brasileira só conside- Direito Constitucional 2 - Daiane Matiello (Autor: Johnny Matiello) 4 rasse nacional quem nascesse aqui e a italiana considerasse nacional apenas os filhos de italia- nos, assim o cara ficaria sem nacionalidade. Seria sempre estrangeiro. As constituições acabam contemplando algumas hipóteses mesclando que algumas pessoas pró- ximas a um Estado tenham a nacionalidade desse Estado. Isso (Direito à nacionalidade) é um Direito humano, contemplado na declaração universal dos Direitos humanos. Cada país limita o número de gerações posterio- res que adquirem a nacionalidade primária. Na Itália, por exemplo, é até a 4º geração. Em alguns países, quando alguém se naturaliza em outro país, perde a nacionalidade primária. Essa é a regra. Se ficar comprovado que há a necessidade de se naturalizar em outro país, a nossa Constituição aceita que isso ocorra sem que haja perca da nacionalidade primária. As constituições, de modo geral, permitem quealguém acumule nacionalidades primárias, sem restrições. A punição com a perda da nacionali- dade primária, em alguns países, vale apenas para NATURALIZAÇÃO em outro país. Se o cara se naturalizar em um país (nacionalida- de secundária) e seu país de origem lhe impor a perda da nacionalidade primária, ele ficará só com a secundária. Talvez isso pode ser vantagem, em certos casos. 3.3. Aquisição da nacionalidade brasileira: a primária se obtém na forma do art. 12, I. A secundária, no art. 12, II. As embaixadas não são extensão do território nacional. Os navios de guerra e os aviões de guerra são considerados extensão do território nacional. Aviões e navios comerciais não são extensão do território nacional quando estiverem aterrissados ou ancorados, mas se estiverem em movimento, são brasileiros. São considerados nacionais os filhos de brasilei- ros que prestam serviço PÚBLICO, sem caráter econômico, no exterior. O art. 12, I, C, teve sua redação dada pela EC 54. Por esse critério são brasileiros natos aqueles que nascem de pais brasileiros no exterior que são registrados em repartição brasileira competente, ou que venha a residir no Brasil e opte (após a maioridade) pela nacionalidade brasileira. O art. 12, II8, define os critérios de aquisição da nacionalidade secundária (naturalização). Qualquer estrangeiro que more no Brasil há 15 anos e não tenha condenação penal. Quem con- cede a naturalização é o presidente da república. O processo de naturalização começa na polícia federal e termina com o presidente. ao presiden- te não é facultada a aprovação, ele DEVE conce- der, pois a lei (alínea b) estabelece apenas esses dois requisitos. Quanto à alínea “a”, os requisitos são: residência por 1 ano para estrangeiros que venham de paí- ses com idioma português. Para outros idiomas, a Constituição remete a lei infraconstitucional (es- tatuto do estrangeiro, lei 6.815/80). Essa lei exige que o estrangeiro tenha 4 anos de residência no Brasil, emprego fixo, e fale português. Os portugueses com residência fixa no Brasil não precisam pedir naturalização, pois já é brasileiro naturalizado equiparado. Em classificação por facilidade de se naturalizar: - Portugueses (são considerados brasileiros equi- parados, quando há reciprocidade em Portugal). - Países de língua portuguesa (residência fixa por um ano ininterrupto e idoneidade moral). - Estrangeiro que more no país há mais de 15 anos ininterruptos e sem condenação penal que requerer a naturalização. - Para os outros casos, que não estão previstos na constituição, há legislação infraconstitucional (estatuto do estrangeiro, lei 6.815/80). Os requi- sitos são residência no país por 4 anos, falar por- tuguês, ter emprego fixo e idoneidade moral. A forma de aquisição de nacionalidade primária é regulada exclusivamente pela Constituição. Para a aquisição da nacionalidade secundária, são válidas as formas previstas na Constituição e as reguladas por lei infraconstitucional. O Brasil só concede obrigatoriamente a naturali- zação no caso da alínea “b” (os estrangeiros de 8 II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas resi- dência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Direito Constitucional 2 - Daiane Matiello (Autor: Johnny Matiello) 5 qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos inin- terruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira). 3.4. Restrições ao brasileiro naturalizado: a re- gra do art. 12, § 2º é de que não haverá distin- ção entre brasileiros natos e naturalizados, sal- vo as hipóteses previstas pela própria Consti- tuição. Essas hipóteses são 4: 3.4.1. Art. 5º, LI - nenhum brasileiro será extradi- tado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; Esse inciso é relativizado pelo seguinte: LII - não será concedida extradição de estran- geiro por crime político ou de opinião; 3.4.2. Art. 12, § 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa. 3.4.3. Art. 222 - A propriedade de empresa jorna- lística e de radiodifusão sonora e de sons e ima- gens é privativa de brasileiros natos ou naturali- zados há mais de dez anos, aos quais caberá a responsabilidade por sua administração e orien- tação intelectual. 3.4.4. Art. 899 - O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da Repúbli- ca, e dele participam: VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois no- meados pelo Presidente da República, dois elei- tos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câ- mara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução. O brasileiro naturalizado não pode ser membro do conselho da república na condição de cida- 9 Art. 89 - O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: I - o Vice-Presidente da República; II - o Presidente da Câmara dos Deputados; III - o Presidente do Senado Federal; IV - os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados; V - os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal; VI - o Ministro da Justiça; VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputa- dos, todos com mandato de três anos, vedada a recondução. dão (art. 89, VII). Todavia, pode fazer parte do conselho na condição de ministro da justiça ou de líder da maioria ou minoria na Câmara ou no Senado, uma vez que não há impedimento cons- titucional para que ocupem tais cargos. (art. 12, §3º + art. 89, IV, V e VI). 3.5. Distinções entre nacionais e estrangeiros 3.6. Perda e reaquisição da nacionalidade. Os crimes de guerra, desde que não sejam defini- dos pelo supremo como crime político ou de opi- nião, podem permitir extradição. O supremo nunca decidiu uma questão sobre entrega de pessoa para julgamento pelo tribunal internacional do qual o Brasil tenha manifestado adesão. Mas, segundo o ministro Gilmar Mendes, essa é uma questão muito complexa. O §4º do art. 5º da Constituição prevê que “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internaci- onal a cuja criação tenha manifestado adesão”. Isso não vale apenas para estrangeiros no Brasil, mas para todos, natos, naturalizados e estrangei- ros. Isso porque a idéia de extradição não é aqui tra- tada, uma vez que essa seria a entrega de uma pessoa de um Estado a outro, o que difere da situação apresentada, uma vez que isso seria a entrega a um tribunal internacional. Aula 3 – 11/08/08 5.5. Distinções entre nacionais e estrangeiros: há os brasileiros natos, os naturalizados e os estrangeiros. A Constituição procura estabele- cer o máximo de igualdade entrebrasileiros e estrangeiros. Os natos são aqueles que podem exercer todos os Direitos previstos pela Consti- tuição. Já os naturalizados podem exercer qua- se todos, de acordo com as previsões da Cons- tituição, e os estrangeiros têm apenas alguns, como veremos a seguir: 5.5.1. Os estrangeiros não têm tantos Direitos constitucionais, pois, via de regra, podem ser extraditados, enquanto os brasileiros nunca o serão e os naturalizados somente em caso de crime comum praticado antes da naturaliza- Direito Constitucional 2 - Daiane Matiello (Autor: Johnny Matiello) 6 ção ou de comprovado envolvimento em trá- fico ilícito de entorpecentes. 5.5.2. O art. 14, §2º10 da Constituição preceitua outra diferença, qual seja os estrangeiros não têm Direitos políticos. 5.5.3. Outra diferença é que os estrangeiros não podem propor ação popular (art. 5º, LXXIII11). Isso porque, por não ter Direitos polí- ticos, não podem votar e, conseqüentemente, não são cidadãos, não podendo, portanto, propor tal ação, sendo que esta é cabível por qualquer cidadão. 5.5.4. Outra distinção se dá com o art. 5º, XV12, quando, ao dizer nos termos da lei, remete ao estatuto do estrangeiro. 5.5.5. Outra distinção, a 5ª que a Constituição faz, é para o acesso a cargos públicos (art. 37, I13). A regra é que os brasileiros têm acesso aos cargos de acordo com os requisitos previs- tos no RJU (lei 8.112/90), e essa mesma lei prevê que estrangeiros podem ocupar apenas cargos de professores e cientistas. Entretanto, os estados e municípios não estão obrigados a obedecer a essa legislação, por essa ser apli- cável a servidores da união. 5.5.6. A sexta diferença diz está no art. 22214. 5.5.7. Art. 17615. Diz respeito a recursos mine- rais. O proprietário receberá participação nos 10 Art. 14 - A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: § 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos. 11 LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; 12 XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; 13 Art. 37 - I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; 14 Art. 222 - A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou natura- lizados há mais de dez anos, aos quais caberá a responsabilidade por sua administração e orientação intelectual. 15 Art. 176 - As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º - A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no inte- lucros provenientes da exploração dessas ri- quezas, mas não pode explorá-las por si só. Entretanto, os estrangeiros não podem explo- rar, uma vez que o § 1º estabelece esta restri- ção com o uso do termo “brasileiros”. 5.5.8. A oitava e última diferença está no art. 19016. 5.6. Perda e reaquisição da nacionalidade: as hipóteses de perda da nacionalidade brasileira estão previstos no art. 12, §4º17. O MPF pode propor uma ação de cancelamento de naturalização se o indivíduo estiver praticando atividades nocivas ao interesse nacional. O caso será julgado por um juiz federal e o réu tem Direi- to a ampla defesa e ao contraditório. Se for con- siderado culpado ele será expulso, a não ser que essa expulsão deva ser substituída por PPL. O entendimento da doutrina é de que, uma vez perdida a nacionalidade, ele não poderá pedir nova naturalização. Ele só poderá readquirir sua nacionalidade por ação rescisória, um caso excepcional de processo que admite que a parte sucumbente tente uma reformulação da decisão. Isso só será possível por algum vício grave, como venda da sentença, in- competência de jurisdição. O injustiçado tem até 2 anos para interpor essa ação. Se ele ganhar a ação rescisória, ele ganha de volta sua nacionali- dade. A expulsão é dada pelo ministério da justiça e pelo presidente da república, ou seja, pelo poder executivo. O inciso II do art. 12, § 4º prevê as hipóteses de dupla nacionalidade, nos casos seguintes: resse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. 16 Art. 190 - A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e esta- belecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional. 17 § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtu- de de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela forma estrangeira, ao brasilei- ro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. Direito Constitucional 2 - Daiane Matiello (Autor: Johnny Matiello) 7 De reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. A nossa Constituição admite várias nacionalidades originárias, ou seja, os poli- pátridas. Na alínea b é previsto que não perde a nacionali- dade brasileira aquele que reside em outro país e este país exige, como condição de permanência, naturalização do nacional brasileiro. Na prática há um processo longo antes da declaração definitiva de perda de nacionalidade. Esse processo dificul- ta a perda da nacionalidade, uma vez que os ca- sos apresentados quase sempre são considerados razoáveis à concessão de dupla nacionalidade. 5.6.1. Reaquisição da nacionalidade brasileira: pode-se voltar a ser brasileiro quando a pes- soa, após ter perdida a naturalização por ter adquirido outra nacionalidade preenche no- vamente os requisitos para a naturalização. Isso serve para quem perde a nacionalidade na forma do inciso II, do §4º do art. 12. Há doutrinadores que admitem outra hipótese, que se daria com uma espécie de perdão do presidente da república, que, por decreto, da- ria novamente a nacionalidade para a pessoa. Nesse caso, a nacionalidade que o sujeito passa a ter é aquela que tinha perdido. Entre- tanto, os efeitos desse decreto são ex nunc, e esse tema encontra divergência doutrinária. Quando uma pessoa for brasileiro nato, ele não perde a nacionalidade brasileirase houver reco- nhecimento de nacionalidade originária por outro país. A regra é que quem se naturalizar perde a nacionalidade brasileira originária. 6. Direitos políticos: 6.3. Conceito: têm previsão dos arts. 14 a 16 da CF. Direitos políticos são meios de o povo in- terferir na coisa pública. São instrumentos por meio dos quais a CF garan- te o exercício da soberania popular, atribuindo poderes aos cidadãos para interferirem na con- dução da coisa pública, seja direta ou indireta- mente. Na realidade esses Direitos são uma de- corrência do princípio segundo o qual o poder emana do povo (CF, Art. 1º, § Ú18). No Brasil a democracia é representativa, onde há represen- tantes eleitos pelo povo e também participação direta do povo, através de plebiscitos e referen- dos. O plebiscito é uma consulta prévia, enquan- to que o referendo é uma consulta posterior à prática de um ato. O referendo invalida ou legi- tima o ato. No art. 1419 a Constituição fala sobre como será exercida a soberania popular. Quem convoca plebiscito ou referendo é o congresso nacional. Ação popular é um remédio constitucional previs- to no art. 5º LXXIII, que já teve nota neste arqui- vo. A Constituição prevê que populares possam subs- crever projetos de lei ao congresso nacional. Isso está no art. 61, §2º20. O congresso nacional pode, de acordo com seu entendimento, aprovar ou reprovar o projeto de iniciativa popular. É preciso aprovação de 1% do eleitorado nacional, distribu- ído por pelo menos cinco estados. Ex. De projeto de lei de iniciativa popular: a lei que elevou o crime de homicídio qualificado à categoria de hediondo. A criação de partidos políticos também é um Di- reito político. Os princípios que norteiam os par- tidos políticos estão no art. 17 da CF21. 18 Parágrafo único - Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. 19 Art. 14 - A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. 20 Art. 61 - § 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apre- sentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. 21 Art. 17 - É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: I - caráter nacional; II - proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; III - prestação de contas à Justiça Eleitoral; IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei. § 1º - É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, devendo seus estatu- tos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias. § 2º - Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. § 3º - Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei. Direito Constitucional 2 - Daiane Matiello (Autor: Johnny Matiello) 8 6.4. Direitos de sufrágio: é o Direito de eleger e ser eleito. Ele se instrumentaliza pelo voto. É a essência dos Direitos políticos, o principal de- les. No Brasil esse Direito é universal e igual. Cada pessoa tem Direito a um voto e cada voto tem um valor. Ao dizer que esse Direito é uni- versal ela quer dizer que é para todos os naci- onais. A única restrição é cronológica, pois exi- ge mais de 16 anos. A nossa Constituição con- sagra o sufrágio universal e igual a todos, mas quanto à extensão esse Direito pode se classi- ficar em universal e restrito. O Direito de sufrágio é a essência do Direito político, expressando-se pela capacidade de eleger e ser eleito. Ativo: capacidade de eleger. Passivo: capacidade de ser eleito. 6.4.1. Quanto à extensão. 6.4.1.1. Universal: é para todos os nacionais. 6.4.1.2. Restrito: Capacitário: é a restrição pela questão cultu- ral, da capacitação intelectual. A exclusão do analfabeto é um exemplo dessa restrição. É uma forma anti-democrática de sufrágio, pois restringe o universo de eleitores. Censitário: tinha na Constituição de 1824. Só podia votar quem tinha posses, ou seja, era de acordo com a condição econômica. 6.4.2. Quanto à igualdade: 6.4.2.1. Igual 6.4.2.2. Desigual Múltiplo: seria a capacidade de uma pessoa votar em vários lugares. Plural: seria a possibilidade de uma pessoa poder votar mais de uma vez de acordo com sua condição Familiar: é o sujeito poder votar conforme o número de pessoas da família. Aula 4 – 18/08 6.5. Voto – características: o voto, segundo a Constituição, em seu art. 14, §1º22, é obrigató- § 4º - É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar. 22 § 1º - O alistamento eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos; rio para pessoas com idade entre 18 e 70 anos, e facultativo para quem tem de 16 a 18 anos; mais de 70 anos ou que seja analfabeto. O voto é um Direito, mas é obrigatório, e isso aumenta a importância da boca de urna. O gran- de número de pessoas que votam, devido ao fato deste ser obrigatório, é típico de estados ditatori- ais. Aquele que é obrigado a ir votar, muitas ve- zes nem sabe em quem votar, e por isso a impor- tância da boca de urna aumenta. Seria interes- sante se o voto fosse facultativo a todos, para que o cidadão sinta-se no dever de escolher seu candidato não por uma sanção ou imposição legal, mas por satisfação de realizar sua cidada- nia. Alguns autores consideram o voto não apenas um Direito público subjetivo, mas um dever social, uma obrigação do individuo para com a socieda- de. Há um entendimento de que o voto deveria ser facultativo a todos, tendo em vista ser este um Estado democrático de Direito cujos atos referentes ao exercício da cidadania não deveri- am ser impostos, mas facultativo. O voto, enquanto expressão da vontade do elei- tor, não é obrigatório. O que é obrigatório é o comparecimento à urna e o comprovante de par- ticipação. O resultado da eleição tem que espelhar de modo mais claro, mais autêntico possível a vontade do eleitor no dia da eleição, por isso o voto deve representar a vontade sincera e autêntica do eleitor. Por isso ele se reveste de algumas carac- terísticas: 6.5.1. Personalíssimo: não se pode votar por procuração. Essa característica vale apenas para o voto em autoridades públicas, ou seja, excetuam-se as eleições para associações, sindicatos ou assemelhados em que o voto não constitua exercício de um Direito político. A procuração tiraria a autenticidade do voto. 6.5.2. Livre: pode-se votar em quem quiser dentre os candidatos que concorrem. A idéia II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.Direito Constitucional 2 - Daiane Matiello (Autor: Johnny Matiello) 9 é de que o eleitor tenha liberdade, não sofra qualquer tipo de pressão ou coação para vo- tar em um determinado candidato, sendo crime influenciar o candidato por meios não previstos. O meio previsto, lícito, é a propa- ganda. Oferecer vantagens, ameaçar, coagir pessoas para beneficiar determinado candi- dato constitui crime. 6.5.3. Secreto: o eleitor não tem como com- provar em quem votou. Costuma-se usar co- mo meio fraudulento para controle de eleito- res o número dos títulos eleitorais. Em princí- pio, o equipamento utilizado é testado para impossibilitar fraudes e manipulações eletrô- nicas. Existe uma aferição das urnas para isso, através de simulações prévias. 6.5.4. Direto: escolhemos diretamente o can- didato de nossa preferência, sem intermediá- rios. A regra é que não haja eleição indireta. Mas existe uma exceção constitucional que é no caso de vacância do chefe do executivo nos últimos 2 anos do mandato. Nesse caso as eleições são indiretas. Em caso, por exem- plo, de vacância de prefeito e vice, o presi- dente da câmara o substitui. Substituição sig- nifica que é temporariamente. Isso tudo cons- ta no art. 8123. Se a vacância ocorrer nos 2 primeiros anos de mandato, a eleição é dire- ta. Se ocorrer nos últimos 2 anos, a eleição é indireta. 6.6. Elegibilidade: é a capacidade eleitoral pas- siva. A condição para ser eleito pressupõe de- terminados requisitos a serem preenchidos. Esses requisitos estão previstos no art. 14, §3º24. 23 Art. 81 - Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga. § 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presi- dencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. § 2º - Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores. 24 § 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exercício dos direitos políticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domicílio eleitoral na circunscrição; V - a filiação partidária; (a filiação tem que ser a pelo menos 1 ano antes da eleição e no mesmo partido.) VI - a idade mínima de: (até o dia da posse) O juiz de paz é um casamenteiro. Deveria ser uma pessoa que resolve os conflitos das pequenas localidades. Nunca teve uma eleição para juiz de paz. 6.7. Sistemas eleitorais: é um conjunto de pro- cedimentos destinados a estabelecer quem ganhou a eleição. São as regras da eleição. O Brasil adota dois tipos de sistemas eleitorais. Um é o majoritário e o outro é o proporcional 6.7.1. Majoritário: considera-se eleito o mais votado dos candidatos. Esse sistema pode ser por: 6.7.1.1. Maioria simples (relativa), onde o mais votado ganha a eleição. É usado para eleição de prefeitos de cidades com até 200 mil eleitores inclusive e para eleições de se- nadores. O que importa é que ele faça mais votos que o outro. O sistema de Foz do Igu- açu é majoritário simples. Se o candidato a prefeito “A” tiver 12% dos votos e os restan- tes tiverem, cada um, menos que esse per- centual, o candidato “A” vence. Cada esta- do brasileiro elege 3 senadores, que repre- sentarão esse Estado no congresso nacional. Em uma eleição para senador em um de- terminado ano, é eleito 1 senador por Esta- do, e na próxima eleição são dois senadores. 6.7.1.2. Sistema majoritário por maioria abso- luta: vence quem fizer 50% mais 1 voto. É utilizado para eleições de presidente da re- pública, governadores de estados e prefeitos de cidades com mais de 200 mil eleitores. Se um candidato não fizer esse número, há se- gundo turno, onde disputam os dois candi- datos mais votados. No caso do presidente da república, adota-se esse sistema por uma questão de representatividade. O critério de desempate na justiça eleitoral brasi- leira é a idade. Se houver empate, segundo o art. a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. Direito Constitucional 2 - Daiane Matiello (Autor: Johnny Matiello) 10 77, §5º25, para qualquer cargo, o critério é crono- lógico. 6.7.2. Sistema proporcional: é duplamente proporcional. O número de vagas em disputa sempre é proporcional à população. Quanto maior o número de eleitores, maior o número de vagas. Isso é válido para deputados e ve- readores. Quem delimita o número de vereadores de um município é o TSE. Foz, na última eleição, teve 14 vereadores. Agora já ultrapassamos o limite e temos Direito a eleger 15 vereadores. A divisão das vagas em disputa é proporcional aos votos recebidos pelos partidos políticos. Quando se faz a apuração dos votos, a 1ª conta- gem é para os partidos, para saber qual a quanti- dade de vereadores que esse partido terá direito a eleger. Feito isso, estabelecido esse número, volta-se à contagem dos votos dos candidatos. Exemplificando: em uma cidade com 150 mil habitantes e 15 vagas para vereadores, se um partido fizer 50% dos votos, em tese, ficará com 50% das vagas, por ordem de votação dos candi- datos do partido. Mas para cada partido eleger um candidato, é necessário um requisito chamado QE, onde o número de votos válidos dados para vereador é dividido pelo número de cadeiras em disputa. Esse critério é o QE – quociente eleitoral. Um partido, como no exemplo acima, teria que fazer 10 mil votos. As coligações valem como se fossem apenas um partido. O voto distrital permite que se divida um Estado federativo em vários distritos, na medida dos números de eleitores, tentando estabelecer aproximadamente o mesmo número de eleitores por distrito. 6.8. Direitos políticos negativos: são disposições constitucionais ilegais que negam o Direito de participar do processo político. São disposições que privam um indivíduo de participar do pro- cesso político. 25 § 5º - Se, na hipótese dos parágrafos anteriores, remanescer, em segundo lugar, mais de um candidato com a mesma votação, qualifi- car-se-á o mais idoso. Pode ser divididos em dois grandes grupos: 6.8.1. Perda e suspensão: art. 1526. Atingem todos os Direitos políticos. Perda, em regra, é definitiva e suspensão, em regra, é temporá- ria. Perda pressupõe definitividade. Suspen- são pressupõe temporariedade. Hipóteses de perda e suspensão: Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; (PERDA) II - incapacidade civil absoluta; (SUSPENSÃO) III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; (SUSPENSÃO) IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII27; (PERDA) V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º28. (SUSPENSÃO) Explicação – V: se um agente público for conde- nado em juízo por crime contra a administração pública, poderá ter seus Direitos políticos suspen- sospor 3 a 10 anos. Isso está regulado na lei 8.429/92. 6.8.2. Inelegibilidade: art. 14, §4º29. Só atingem a capacidade eleitoral passiva. Quem é inele- gível não pode ser eleito, votado, candidato. Pode votar. As inelegibilidades dividem-se em duas espécies: Absolutas: impedem de ser eleito em qualquer cargo público, por tempo indeterminado. Ex. o analfabeto. Estão previstas no art. 14, § 4º. 26 Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. 27 VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; 28 Art. 37 - § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indis- ponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e grada- ção previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. 29 § 4º - São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. Direito Constitucional 2 - Daiane Matiello (Autor: Johnny Matiello) 11 Relativas: estão previstas no art. 14, parágrafos 5º a 7º e 9º30 e em legislação complementar. É raro uma pessoa ser inelegível por analfabetis- mo. Não pode, por exemplo, um presidente, após dois mandatos, se candidatar a vice de seu vice ante- rior. Se a pessoa for vice por duas vezes, também não pode ser vice uma terceira vez. Isso se fez por entendimento doutrinário. Permitir-se-ia, por via oblíqua, que a mesma pessoa assumisse o poder. Os chefes do executivo, para concorrerem a ou- tros cargos, devem renunciar 6 meses antes do pleito. Para os vices, basta que não assumam aos cargos dos quais são vices. O § 7º dispõe sobre a inelegibilidade de parentes. Os parentes inelegíveis são até o 2º grau (os pais, os avós, os filhos, os netos e também os irmãos, bem como os por afinidade: cunhados, sogros). A exceção é se o parente já for candidato à reelei- ção. Se, por exemplo, em uma eleição forem elei- tos pai e filho juntos, prefeito e vereador, na pró- xima eleição, ambos poderão concorrer. O entendimento é de que um prefeito, mesmo renunciando 6 meses antes, o filho não pode concorrer ao mesmo cargo. Se o prefeito fosse reelegível, poderá seu parente concorrer, mas se não for reelegível, não poderá. Isso serve para impedir que uma mesma família se perpetue no poder. Se o reelegível poderia concorrer à reelei- ção, pode um parente seu concorrer ao mesmo cargo. 30Art. 14 - § 5º - O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente. § 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. § 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substi- tuído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. § 9º - Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade adminis- trativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. A lei complementar que trata outros casos de inelegibilidade é a LC 64/90. Aula 5 – 25/08 7. Garantias constitucionais: essa sistemática é aquela adotada pelo José Afonso da Silva. As garantias são os meios para fazer valer os Di- reitos. O Direito é o principal, a garantia é aces- sória. Elas estão dadas pela Constituição para que os Direitos possam ser usufruídos. Servem para restabelecer Direitos violados. Não há um rol específico de garantias constitucionais. As normas de garantia geralmente são acompa- nhadas do termo “é garantido / é assegurado”. A maior de todas as garantias constitucionais está no art. 5º, XXXV31. É o Direito de recorrer ao judiciário, a possibilidade de defender seus Direitos em juízo. Nos estados autoritários isso não existe. 7.1. Princípio da legalidade: é uma garantia constitucional que tem por objetivo proteger a liberdade de ação geral, a liberdade que têm as pessoas para atuarem livremente. Estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer coisa alguma senão em virtude de lei. O princípio da reserva legal é mais estrito. Signifi- ca que determinadas matérias só podem ser tra- tadas por lei em sentido formal, com participação prévia do poder legislativo. As MPs, por exemplo, são um caso contrário a esse princípio. Embora condutas de pessoas possam ser regidas por MPs, outras matérias não o podem, como é o caso do Direito Penal. Isso está na Constituição, art. 62, § 1º32. Esse princípio é uma limitação ao poder do presi- dente da república. 31 XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 32 Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da Repú- blica poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; Direito Constitucional 2 - Daiane Matiello (Autor: Johnny Matiello) 12 7.2. Princípio da proteção judiciária: se divide em três subprincípios: 7.2.1. Monopólio da jurisdição pelo judiciário: também é chamado de princípio da inafasta- bilidade do controle jurisdicional. Está previs- to no art. 5º, XXXV. O acesso é amplo e, de forma geral, irrestrito, desde que a pessoa preencha os requisitos da lei para estar em juízo. Por exemplo, a lei não exige advogado para ações no juizado de pequenas causas (até 20 salários mínimos), habeas corpus, e ações trabalhistas. Nos demais casos a lei exi- ge o advogado, pois a idéia é de que os Direi- tos da pessoa sejam defendidos por um téc- nico, conhecedor do Direito para melhor re- presentá-la. A lei não exige que as pessoas esgotem instâncias para reclamar seus Direi- tos para depois recorrer ao judiciário. A Cons- tituição só faz uma exceção, no caso da justi- ça desportiva. O art.217, § 1º33 estabelece que é obrigatório o esgotamento das instân- cias desportivas para que depois a parte lesa- da recorra ao judiciário. Isso porque a justiça desportiva não integra o poder judiciário, não tendo nenhuma relação com este. A justiça militar integra o poder judiciário. 7.2.2. Ação e defesa: a Constituição estabelece que todo e qualquer indivíduo tenha Direito ao contraditório à ampla defesa. Qualquer pessoa que seja parte de qualquer tipo de processo tem esses Direitos. Isso consta no art. 5º, LV34. No processo judicial existe a versão e a contra- versão. Essa contraversão, o Direito de resposta, é o contraditório. O contraditório pode ser sobre o fato, sobre o Direito ou sobre ambos. O contra- ditório pressupõe a participação das partes em todos os atos do processo. É a bi-lateralidade dos atos processuais. A ampla defesa é a possibilidade de a parte pro- var os fatos com todos os meios líticos em Direito 33 § 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, reguladas em lei. 34 LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; admitidos. Na ampla defesa, em Direito Penal, está compreendido o Direito ao silêncio. Ampla defesa: por ampla defesa entende-se a possibilidade de o acusado trazer ao processo todos os elementos tendentes a esclarece a ver- dade ou calar-se, se entender necessário. Isso vale para o processo penal. Compreende inclusi- ve o Direito de o sujeito ser bem defendido. Se o advogado é incompetente, pode haver até anula- ção do processo por indefesa. Não quer dizer só que a defesa é ampla, mas a parte autora tem o mesmo Direito. É no sentido de ampla possibili- dade de defesa de ambas as partes. No processo civil é possível que se estabeleçam presunções quando a pessoa silencia-se. Já o contraditório compreende a ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los, e dar a sua versão sobre o fato e o Direito. Aula 6 – 01/08 7.2.3. Devido processo legal: art. 5º, LIV35. Devido processo legal é o processo previsto em lei para se chegar a um resultado. Quando uma pessoa é presa em flagrante, apesar de parecer culpado, aquilo é apenas o início de tudo, uma Vaz que um a pessoa só pode ser considerada culpada após um processo judicial, um procedi- mento previsto na lei que garante igualdade en- tre as partes dentro do processo. O processo é o instrumento para a realização do Direito material. Esse princípio exige que as par- tes sejam tratadas igualmente no processo. O devido processo legal é o processo previsto na lei para se chegar a uma condenação penal ou pa- gamento de dívidas. Se tal processo não for obe- decido, a decisão do juiz é nula. O poder público tem muito mais demandas con- tra si, por isso lhe é concedido maior prazo pro- cessual. 7.3. Princípio da estabilidade dos Direitos subje- tivos: surge a partir da necessidade de se ter uma segurança jurídica contra sucessão de leis 35 LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Direito Constitucional 2 - Daiane Matiello (Autor: Johnny Matiello) 13 no tempo. As leis existem e regulamentam os institutos de Direito. Quando as pessoas plane- jam sua atuação, levam-se em conta os Direi- tos e obrigações que lhes são atribuídos. Se tais regulamentos forem alterados, haveria uma interferência injusta na vida das pessoas. Art. 5º XXXVI36. Através desse princípio a Cons- tituição concede maior segurança aos cida- dãos. Direito adquirido: existem as regras de Direito objetivo. Ex. após 30 anos trabalhados apo- senta-se. Sendo assim, ao completar tal requi- sito uma pessoa teria o Direito de aposentar- se. A partir desse momento, mesmo que ainda não tenha exercido o Direito que lhe é assegu- rado, o cidadão passa a ter Direito adquirido. O Direito subjetivo equipara-se a Direito ad- quirido. Vale lembrar que a mera expectativa de Direito não é assegurada por esse princípio, ou seja, ele só vale quando forem implemen- tados os requisitos legais. O Direito subjetivo é aquele que pode ser evocado por alguém que preenche os requisitos de Direito objetivo. Ato jurídico perfeito: para que um ato jurídico seja válido, é necessário que o objeto seja líci- to, possível, determinado ou determinável, agente capaz, forma não proibida pela lei. Se a lei mudar depois de celebrado o contrato, este se torna um ato jurídico perfeito. O problema são os contratos cujos efeitos se protraem no tempo. Nesse caso, uma lei nova não pode in- terferir no contrato que está sendo executa- do, valendo apenas para novos contratos que forem celebrados a partir de sua vigência. Quando uma lei prejudica o governo em rela- ções com particulares, a lei poderá interferir. Coisa julgada: quando não cabe mais recurso, ou seja, após trânsito em julgado. Isso se dá quando as partes deixam fluir em branco o prazo de recurso, ou quando o recurso é jul- gado em última instância. Da decisão de um juiz de primeira instância é sempre fácil recor- rer em 2ª instancia, a ser julgada pelo TRT (tratando-se de juiz do trabalho), TJ (juiz esta- 36 XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; dual), TRF (juiz federal). A terceira instância seria o TST, para causas trabalhistas e STJ/STF, nos demais casos. Mas para recorrer à 3ª ins- tância é muito complicado. Quem decide se o recurso é cabível à 3ª instância é o próprio tri- bunal de segunda instância. Outro aspecto importante da coisa julgada é que ela faz lei entre as partes em determinado processo, ou seja, ela cria Direitos. Uma nova Constituição pode acabar com Direitos adquiridos. Ela pode tudo, pois seu poder é ilimi- tado. O STF, antigamente, entendia que a EC podia atacar Direito adquirido. Mas a tendência atual é de que a EC não pode interferir no Direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, uma vez que tal dispositivo assecuratório é con- siderado cláusula pétrea. No caso do Direito Penal, a lei pode retroagir, prejudicando a coisa julgada, sempre que isso for para beneficiar o réu, isso é outro princípio cons- titucional. Se a lei, administrativa ou civil, não tiver disposi- ção de que pode ser aplicada retroativamente, não poderá interferir no Direito adquirido, ato jurídico perfeito ou cosa julgada. Mas se houver previsão de retroatividade, isso será admitido. 7.4. Princípio da segurança: está muito ligada, em matéria penal, à garantia do Direito à li- berdade. 7.4.1. Segurança do domicílio: busca a prote- ção do Direito à privacidade. Art. 5º, XI37. Du- rante o dia, que está no art. citado, é o horá- rio das 6 às 18. 7.4.2. Segurança nas comunicações sociais: também busca a proteção do Direito à priva- cidade. Art. 5º, XII38. 37 XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; 38 XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicaçõestelegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Direito Constitucional 2 - Daiane Matiello (Autor: Johnny Matiello) 14 SEGURANÇA EM MATÉRIA PENAL: tem por obje- tivo assegurar a liberdade do sujeito. Este tópico integra a parte do item “princípio da segurança”, que seria o número 7.4.3, mas, em virtude de suas várias divisões, para melhor compreensão, lhe foi criado um tópico próprio. 8. Garantias constitucionais penais: 8.1. Juiz natural: art. 5º, XXXVII39. É um juiz com competência pré-estabelecida pela lei para julgar determinado caso. A competência será sempre do juízo onde o crime se consumou. Com este preceito constitucional busca-se garan- tir a não manipulação dos julgamentos, a impar- cialidade dos juízes. Não se pode criar um juízo para julgar um fato. Muitas vezes pode haver sorteio, entre os juízes naturais de uma mesma comarca, mas de varas diferentes, para julgar determinado caso. 8.2. Garantia do julgamento dos crimes dolosos contra vida pelo tribunal do júri: isso está pre- visto no art. 5º, XXXVIII40. A organização do júri está regulada no CPP. Os crimes dolosos contra a vida, que são julgados pelo tribunal do júri, estão definidos no Código Penal, no capítulo de crimes contra a vida. O es- tupro seguido de morte e o latrocínio não são julgados pelo tribunal do júri, uma vez que são, respectivamente, crime contra a liberdade sexual e crime contra o patrimônio. Julgados pelo tribu- nal do júri são: homicídio, aborto, infanticídio, instigação, auxílio e induzimento ao suicídio. Quem decide a culpabilidade do acusado em tais crimes é o júri, e não o juiz. Este apenas preside o trabalho e zela pela organização da sessão, apli- cando, ao final, a sentença, de acordo com o jul- gamento do júri. 39 XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; 40 XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; Se houver recurso contra a decisão dos jurados, o tribunal, ao conhecê-lo, pode avaliar que os jura- dos erraram, e decidiram contra a prova dos au- tos. O tribunal não pode absolver ou condenar, ele apenas manda o processo a novo julgamento, com outros jurados. Após novo julgamento do júri, não haverá novo recurso. Os jurados não podem conversar entre si sobre os fatos em julgamento durante o júri, pois cada jurado decide com base em sua própria convic- ção. A decisão se dá por maioria, entre os 7 jura- dos, ou seja, 4 votos contra ou a favor são o mí- nimo necessário para decidir. Aula 7 – 08/09 8.3. Garantia do juiz competente: art. 5º, LIII41. Esse preceito é muito usado quando se fixa a competência da justiça federal e estadual. Exis- tem situações em que o sujeito é processado por uma justiça e, ao final do processo, chega- se à conclusao de que ele foi julgado pela justi- ça errada. Isso pode acarretar nulidade do pro- cesso. Tráfico de entorpecentes é de competência da justiça comum estadual. Já o tráfico internacional de entorpecentes é de competência da justiça federal. A partir do momento em que se conclui que um crime foi julgado, por exemplo, na justiça federal, mas deveria ser julgado na justiça esta- dual, pode gerar a extinção da punibilidade em virtude de prescrição. Se a competência não for obedecida, isso pode gerar nulidade do processo, devendo este reco- meçar, o que é muito ruim. 8.4. Garantias criminais preventivas 8.4.1. Princípio da irretroatividade da lei penal: a lei penal não pode retroagir, salvo para be- neficiar o réu. Art. 5º, XL 8.4.2. Princípio da legalidade: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. 41 LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela auto- ridade competente; Direito Constitucional 2 - Daiane Matiello (Autor: Johnny Matiello) 15 8.4.3. Princípio da legalidade e comunicabili- dade da prisão: art. 5º, LXIII42. Comunica-se a família Comunica-se o juiz para começar a contar o prazo de sua pena. Se não for caso de flagrante ou não for prisão por ordem judicial, a prisao é ilegal, e o juiz deverá relaxar a prisão. Uma pessoa encon- tra-se em flagrante quando ele acabou de come- ter o crime, é perseguido logo após cometer o crime ou é encontrado logo após o crime com o objeto do crime. Relaxamento: só ocorre quando a prisão é ilegal, e o juiz deve mandar soltar. Liberdade provisória: é dada quando o réu seria solto ao final do processo ou teria sua pena con- vertida em PRD. O art. 5º, LXV43 só é aplicado quando a prisão realmente for ilegal. Quando a prisão é legal, o juiz pode homologar a prisão, e pode conceder ao agente do crime a liberdade provisória. A lei manda que se prenda a pessoa em flagrante (qualquer do povo pode e a autoridade policial deve). A comunicação da polícia com o juiz é para o juiz de plantão, mas antes vai para o escrivão. 8.5. Garantias relativas a aplicação da pena: 8.5.1. Princípio da individualização da pena: diz respeito à adequação da pena à pessoa do acusado. Um crime de furto, cuja pena pode variar de 2 a 4 anos, cometido em concurso de agentes, ou seja, cometido por duas pes- soas, pode ter penas diferenciadas, uma para cada autor. A Constituição prevê tal princípio em seu art.5º, XLVI44. 8.5.2. Princípio da personalização da pena: a pena não pode passar da pessoa do acusado. Está previsto na Constituição Federal, art. 5º, 42 LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; 43 LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; 44 XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; XLV45. Em qualquer situação de PPL ou PRD, com a morte do agente, extingue-se a punibi- lidade. Entretanto pode haver perda de bens dos filhos do acusado, uma vez que, com a sentença penal condenatória, verifica-se que houve favorecimento dos herdeiros, através do objeto de furto. Caso a família de uma ví- tima de homicídio entre com um pedido de indenização contra o homicida e este já mor- reu, a dívida será paga no limite do valor da herança. 8.5.3. Proibição de determinados tipos de pe- na: art. 5º, XLVII46. O caráter perpétuo é uma proibição de se aplicar penas que durem en- quanto durar a vida do indivíduo. O nosso or- denamento diz que uma pessoa só pode ficar presa por 30 anos. 8.5.4. Proibição de prisão civil por dívida: é uma garantia constitucional de que ninguém será preso por dívida, salvo se for devedor de alimentos ou depositário infiel. Está previsto no art. 5º, LXVII47. Para que uma pessoa seja presa por faltar com o pagamento de pensão alimentícia, é necessária uma ação em que a obrigação de alimentar esteja prevista na sentença. Se a pessoa for presa, essa prisão durará no máximo 90 dias e, casoele pa- gue a dívida, será imediatamente solto. A prisão só pode ser pedida com relação aos úl- timos 3 meses, e as últimas pensões só podem ser cobradas na forma da lei civil, ou seja, com as devidas ações. O pedido de prisão é a critério do credor. Depositário infiel: é aquele que recebe em depó- sito um bem com a obrigação de restituí-lo após determinado tempo, e descumpre tal obrigação. 45 XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles execu- tadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 46 XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; 47 LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentí- cia e a do depositário infiel; Direito Constitucional 2 - Daiane Matiello (Autor: Johnny Matiello) 16 Os contratos de depósito por equiparação não detém o mesmo Direito. 8.6. Princípio da presunção de inocência: está no art. 5º, LVII48. Até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória ninguém será considerado culpado. Em razão disso, todo aquele que seja culpado de praticar um crime não precisa provar que não o praticou. O ônus da prova é de quem alega. A prova compete a quem acusa. Se houver erro judicial, este é re- parado por indenização, de acordo com o art. 5º, LXXV49. 9. Remédios constitucionais: têm por objetivo fazer com que cessem ilegalidades contra os Di- reitos das pessoas. Têm objetivo remediar uma violação a Direito fundamental. 9.1. Habeas corpus: é o remédio mais antigo. Deve ser impetrado em juízo. O HC pode ata- car ato de autoridade ou ato de particular. A maioria dos HC é proposta contra atos de juiz. São raríssimos os casos de HC contra particu- lar. O HC pode ser para reprimir ou para pre- venir a prática de um ato tendente a violar um Direito fundamental. O impetrante pode ser qualquer pessoa. A autoridade contra a qual se impetra o HC chama-se impetrado. A liminar é a antecipação da decisão final, quando a liber- dade é concedida antes do fim do processo. Se quem privou a liberdade for um juiz, entra-se com o HC no TJ (juiz estadual) ou no TRF (juiz federal). Se for contra ato dos tribunais, cabe HC no STJ, e contra esse no STF. A Constituição proíbe a propositura de HC para questionar punição militar disciplinar. Isso está no art. 142, §2º50. Cabe HC por prisão militar em caso de prisão por pessoa incompetente. O que não pode é questionar a justiça da decisão. Quando a prisão militar for maior do que devida, cabe HC, bem como em caso de nulidade do pro- cesso administrativo, quando, por exemplo, não for garantido ao réu os Direitos inerentes ao pro- cesso, como ampla defesa e contraditório. 48 LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; 49 LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; 50 § 2º - Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplina- res militares. O HC contra ato de juiz é impetrado no tribunal. Quando o HC é contra particular ou autoridade que não seja judicial, será impetrado na 1ª ins- tância. Aula 8 – 15/09 9.2. Mandado de segurança: está previsto no art. 5º, LXIX51. É para defesa de Direito líquido e certo, contra ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atri- buições do poder público. Autoridade pública é qualquer pessoa investida em poder público. É cabível mandado de segu- rança contra os agentes de empresas particulares que desempenham serviço público. O mandado de segurança só pode ser proposto com repre- sentação de advogado, a não ser que a pessoa seja advogada. O Direito líquido e certo é aquele fato certo que pode ser comprovado de plano. É o fato que po- de ser comprovado de plano e que dá o Direito à pessoa. É um Direito cujo fato que lhe dá ensejo pode ser comprovado por documento. A idéia é que não sejam necessários outros tipos de prova a não ser a documental. Se fosse necessária tes- temunha, por exemplo, não cabe mandado de segurança. A vantagem do mandado de segurança é a celeri- dade, que é em torno de 60 dias. Há alguns re- quisitos para impetrá-lo: comprovação de plano dos fatos que se alega sobre os Direitos violados. A maioria dos mandados de segurança tem natu- reza cível. Funcionamento: petição inicial – se houver pedi- do de liminar (antecipação da decisão final, que cabe se houver periculum in mora e fumus boni iuris) o juiz vai julgar logo que tiver em mãos a petição – o juiz notifica a entidade coatora – a unidade coatora tem 10 dias para apresentar sua defesa – o MP tem 5 dias para julgar o mérito – sentença, após 10 dias. 51 LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autori- dade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Direito Constitucional 2 - Daiane Matiello (Autor: Johnny Matiello) 17 Todas as pessoas afetadas devem constar no processo e elas serão chamadas para prestar informações no tempo certo. Quanto mais gente for afetada pelo mandado de segurança, mais tempo esse pode demorar. O mandado de segurança pode ser proposto até 120 dias após o ato que violou o Direito. Após esse prazo ocorre a decadência e só resta impe- tração de ação ordinária. O mandado de segurança tem sua regulamenta- ção na lei nº 1.533/51. Nesta lei é previsto um procedimento complexo. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO: está pre- visto no art. 5º, LXX52. Há um preceito constituci- onal que diz que a ninguém é dado o Direito de defender Direito alheio em nome próprio. Entre- tanto há algumas exceções, como o HC e o man- dado de segurança coletivo. A entidade que entra com este defende o Direito de uma categoria em nome próprio. Os requisitos são os mesmos do mandado de segurança normal. A diferença é que a entidade representativa o propõe em nome próprio para defender Direitos de seus associa- dos. 9.3. Habeas data: art. 5º, LXXII53. O HD serve pa- ra que a pessoa obtenha ou retifique informa- ções a seu respeito constantes em cadastros de órgãos públicos. É uma ação personalíssima. Admite-se que uma pessoa busque informa- ções sobre outra quando esta última já mor- reu. Pessoa jurídica pode impetrar habeas da- ta. Bancos de dados de órgão público são to- dos aqueles que pertencem à união, estados, DF e municípios. Entidades de caráter público são aqueles mantidos por entidades privadas que recebem dinheiro de seus associados para manter os cadastros. Ex. SPC, SERASA. Para impetrar o HD é necessário representação de 52 LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
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