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CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 1 AULA 3: ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2.1.4. ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO FINANCEIRO O princípio da anterioridade do exercício financeiro encontra-se em nossa Constituição desde sua promulgação, mas as exceções ao princípio já sofreram alterações pelo constituinte derivado. Vejamos, primeiro, a regra geral, estabelecida no art. 150, III, “b”, da Carta Política, e entendamos o seu funcionamento. Estabelece esse dispositivo: “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.” Sem dúvida, o mais importante da regra é atentar para o fato de que ela não diz respeito à vigência da lei, mas só à publicação. Sua aplicação é bem simples: para que uma lei que crie ou aumente tributo possa ser aplicada (produzir efeitos) em um ano é necessário que ela tenha sido publicada no ano anterior. Só isso? Para a observância da anterioridade do exercício financeiro, prevista no art. 150, III, “b”, da Constituição, é só isso mesmo. Como veremos adiante, a EC 42/2003 instituiu uma exigência geral de um prazo mínimo de 90 dias entre a publicação e o início de produção de efeitos da lei que cria ou aumenta tributo e essa exigência, como regra, é cumulativa com a anterioridade do exercício financeiro. Mas trataremos da “noventena” (art. 150, III, “c”) depois. Vejamos, agora, um tributo sujeito só à anterioridade do exercício financeiro: o imposto de renda. Imaginemos que uma lei publicada em 15 de novembro de 2004, vigente a partir dessa data, aumente as alíquotas do IR sobre o ganho de capital das pessoas físicas de 15% para 17%. Quando ela começa a produzir efeitos? Resposta: em 1º de janeiro de 2005. Isso significa que ela alcançará os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2005 (o fato gerador do IR sobre o ganho de capital é instantâneo e ocorre na data de alienação do imóvel). Para eu saber se foi respeitada a anterioridade do exercício financeiro basta verificar se a lei foi publicada no ano anterior (no caso, até 31 de dezembro, porque o IR não está sujeito à noventena). Como a lei foi publicada no ano anterior, o IR a 17% pode ser cobrado em relação às alienações realizadas já em 1º de janeiro de 2005. E é só isso mesmo. A vigência da lei não me interessa. Lógico que se a lei do nosso exemplo contivesse um artigo dizendo, por exemplo, “esta lei entra em vigor em 120 dias contados de sua publicação”, ela só poderia produzir efeitos a partir do 120º dia, data do início de sua vigência . Entretanto isso não tem nada a ver com a anterioridade do exercício financeiro, mas sim com a regra de vigência que CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 2 a própria lei teria estabelecido para ela mesma. De toda forma, isso não é comum. O comum é a lei dizer que entra em vigor na data de sua publicação. Nesse caso, já na data de publicação temos a lei vigente, porém sujeita a uma condição suspensiva que impede a produção de seus efeitos. Que condição é essa? O princípio da anterioridade do exercício financeiro. Vejam como esse ponto já foi cobrado: (CESPE/AUDITOR/INSS/2001) Se o Congresso Nacional aprovar lei instituindo o IR sobre os rendimentos dos Planos Garantidores de benefícios livres (PGBLs) e essa lei for publicada no Diário Oficial do dia 31/12/2001, o imposto incidirá sobre os fatos geradores ocorridos a partir do dia seguinte, 1º/1/2002. O gabarito é verdadeiro (V). Exatamente o que acabamos de ver. Uma observação: o princípio da anterioridade do exercício financeiro não tem nenhuma relação com exigência de previsão de receita do tributo na lei orçamentária. Na Constituição de 1946 era exigida autorização na lei de orçamento para o tributo poder ser cobrado no ano seguinte. Esse princípio era chamado princípio da anualidade e não existe mais no Direito Tributário. Vejam esta questão do CESPE: (CESPE/FISCAL/INSS/98) O princípio da anualidade apresenta índole marcadamente democrática, uma vez que implica a necessidade de autorização dos representantes do povo, na lei orçamentária anual, para a arrecadação de determinado tributo; nada obstante, a Constituição Federal em vigor não consagra, de modo expresso, esse princípio. O gabarito é verdadeiro (V). Nosso ordenamento, em Direito Tributário, só estabelece a exigência de anterioridade da publicação, não de anualidade (autorização expressa da cobrança na lei orçamentária anual). Outra quase igual: (CESPE/PROCURADOR/INSS/99) Considere a seguinte situação hipotética: O Congresso Nacional aprovou lei criando determinado tributo, cuja receita, todavia, não foi prevista na lei orçamentária para o exercício seguinte. Nessa situação a cobrança do tributo pode ser realizada, mesmo se não houver alteração na lei orçamentária, pois esse quadro não se choca com o princípio da anterioridade. Gabarito verdadeiro (V), também. Um ponto que deve ser enfatizado é que só cabe cogitar de aplicação do princípio da anterioridade se a lei estiver criando ou aumentando um tributo (o estabelecimento de novas hipóteses de incidência enquadra-se como “instituição de tributo”). Se uma lei estiver extinguindo ou reduzindo tributo ela sempre pode produzir efeitos imediatos. É interessante observar que o STF considera que modificação de prazo para pagamento de tributo não se enquadra como aumento, mesmo que o novo prazo seja menor do que o anterior. Assim, para o STF, qualquer hipótese de mudança CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 3 de prazo para pagamento de tributo pode ser exigida imediatamente, não cabendo cogitar de aplicação do princípio da anterioridade (nem de noventena ou anterioridade nonagesimal). Isso foi cobrado recentemente em questão d ESAF, neste item: (ESAF/AFTE-RN/2005) Norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade. Gabarito: verdadeiro (V). Para finalizarmos essas noções gerais, é importante observar que o STF já afirmou que o princípio da anterioridade constitui garantia individual fundamental e, portanto, é cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da Constituição. Disso trata a questão abaixo: (CESPE/AUDITOR/INSS/2001) Suponha que uma emenda à Constituição resolva permitir a criação de um novo tributo, não-previsto na Lei Maior, afastando, com relação a ele, expressamente, a incidência do princípio da anterioridade. Nesse caso, é correto afirmar que essa emenda é inconstitucional por ferir uma cláusula pétrea. O gabarito, pelo que acabo de dizer, é verdadeiro (V). Outra, na mesma linha: (ESAF/AFRF/2002-2) O princípio da anterioridade tributária não pode ser afastado por meio de emenda constitucional, ainda que em relação a um imposto determinado, não constante da enumeração excetuada no próprio texto constitucional original. O gabarito é, da mesma forma, verdadeiro (V). Falemos, agora, das exceções ao princípio da anterioridade do exercício financeiro. 2.1.4.1. EXCEÇÕES À ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO FINANCEIRO A primeira parte do art. 150, § 1º, da Constituição enumera as mais importantes exceções ao princípio da anterioridade. Devemos acrescentar à lista, ainda, as contribuições de seguridade social, previstas no art. 195 da Constituição. São os seguintes os tributos que excepcionam a anterioridade do exercício financeiro: 1) II; 2) IE; 3) IPI; 4) IOF; 5) Empréstimo compulsório de guerra externa ou calamidade pública (art. 148, I); 6) Impostos extraordinários de guerra (art. 154, II); CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br4 7) Contribuições de seguridade social (art. 195, § 6º), incluídas a contribuição para o PIS/PASEP, a COFINS e a CPMF. Vejam essa questão: (CESPE/PROCURADOR/INSS/98) Não estão sujeitos ao princípio da anterioridade da lei tributária os impostos de importação, de exportação, sobre produtos industrializados, e sobre operações de crédito, câmbio, seguros e operações com títulos e valores mobiliários, assim como os empréstimos compulsórios e as contribuições sociais. O gabarito é falso (F), por causa dos empréstimos compulsórios. É errado afirmar, genericamente, que eles são exceção à anterioridade. Só os instituídos em razão de guerra ou calamidade (art. 148, inciso I) são exceção. Os outros, de investimento urgente e relevante interesse nacional (art. 148, inciso II), não são. Além disso, só as contribuições de seguridade social são exceção à anterioridade, e não todas as contribuições sociais. A contribuição do salário-educação (art. 212, § 5º) é social (mas não de seguridade) e está sujeita à anterioridade do exercício financeiro. Entendam bem o que significa ser exceção à anterioridade do exercício financeiro: a lei que institua ou aumente um desses tributos não precisa ter sido publicada no ano anterior ao de sua produção de efeitos. Significa só isso, mais, nada. Pergunto: com a publicação da lei o tributo vai poder ser exigido imediatamente? Depende. Se ele for, também, exceção à noventena, poderá ser exigido imediatamente após a publicação da lei que o instituiu ou aumentou. Se estiver sujeito à noventena ou ao princípio da anterioridade nonagesimal, só vai poder ser exigido noventa dias após a publicação da lei que o instituiu ou aumentou. Já adiantando, da lista acima são exceções à anterioridade do exercício financeiro e também à noventena o II, o IE, o IOF, o empréstimo compulsório de guerra externa ou calamidade pública e os impostos extraordinários de guerra. Estão sujeitos só à noventena ou ao princípio da anterioridade nonagesimal o IPI e as contribuições de seguridade social, incluídas a contribuição para o PIS/PASEP, a COFINS e a CPMF. A má notícia é que não acabou por aqui. Precisamos, ainda, analisar duas situações relativas, ainda, às exceções ao princípio da anterioridade do exercício financeiro. A primeira é a da CIDE-combustíveis. Lembram que, quando falamos em “ressalvas” ao princípio da legalidade, dissemos que o constituinte derivado acrescentou uma regra ao art. 177, § 4º, I, “b”, permitindo que a alíquota da CIDE- combustíveis seja “reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b”. Pois bem, nesse “restabelecimento”, a CIDE-combustíveis também é exceção ao princípio da anterioridade do exercício financeiro. E é só nesse “restabelecimento” mesmo. Se a lei institui nova hipótese de incidência da CIDE-combustíveis, ou aumenta suas alíquotas, estará sujeita à anterioridade do exercício financeiro. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 5 Além disso, em todos os casos, a instituição ou aumento (incluído o “restabelecimento” das alíquotas) estão sujeitos à noventena prevista no art. 150, III, “c”. Isso porque o art. 177, § 4º, I, “b”, somente afasta a aplicação do art. 150, III, “b”, no “restabelecimento” das alíquotas; não afastou a aplicação do art. 150, III, “c”, ou seja, o ato do Poder Executivo que “restabeleça” uma alíquota de CIDE-combustíveis só produzirá efeitos em 90 dias, contados de sua publicação. Por último, há também uma previsão de exceção à anterioridade do exercício financeiro no art. 155, § 4º, IV, “c”. Essa exceção segue a mesma lógica da vista acima para a CIDE-combustíveis e se aplica à hipótese específica do ICMS incidente em etapa única sobre combustíveis e lubrificantes definidos em lei complementar, cujas alíquotas devem ser fixadas mediante convênios de ICMS, celebrados no âmbito do CONFAZ (como eu disse antes, não acho o estudo detalhado dessa hipótese útil para os concursos da esfera federal). Em resumo, temos 9 exceções à anterioridade do exercício financeiro: os sete tributos da lista do início deste tópico, mais a CIDE-combustíveis, no “restabelecimento” de suas alíquotas, e o ICMS monofásico sobre combustíveis definidos em lei complementar, também só no “restabelecimento” de suas alíquotas. 2.1.5. O PRINCÍPIO DA NOVENTENA A regra que estudaremos neste tópico foi introduzida pela EC 42/2003, que originou a chamada “reforma tributária”. O objetivo foi, visivelmente, reforçar, tornar mais efetivo, o princípio maior que está por trás do princípio da anterioridade, conhecido como “princípio da não-surpresa”. Acontece que o STF já havia, há muito, estabelecido que, para respeitar a anterioridade do exercício financeiro, basta a lei ser publicada até 31 de dezembro do ano anterior ao de sua aplicação. Pois bem, é evidente que esse entendimento, em certos casos, transformava o princípio da anterioridade do exercício financeiro em mera formalidade, sem assegurar, efetivamente, uma não-surpresa relacionada ao aumento de carga tributária. Vale dizer, o princípio da não-surpresa, cujo objetivo é permitir que o contribuinte saiba com antecedência e estruture seus negócios para se adaptar a um aumento de carga tributária, ficava frustrado nesses casos de aumentos por leis publicadas no final do ano. Assim sendo, a EC 42/2003 passou a prever, no art. 150, III, “c”, como regra geral, a exigência de aguardar-se um prazo mínimo de 90 dias entre a publicação da lei que institui ou aumenta tributo e sua exigência. Essa regra, que pode ser chamada “princípio da anterioridade nonagesimal” ou, simplesmente, “noventena” deve ser observada cumulativamente com o princípio da anterioridade do exercício financeiro, a menos, é claro, que o tributo se enquadre como exceção a um dos princípios ou a ambos. É a seguinte a redação do “princípio da noventena”, previsto no art. 150, III, “c”, da Constituição CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 6 “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.” Repita-se, essa regra deve ser aplicada sem prejuízo da exigência de publicação da lei no ano anterior ao de sua aplicação, a menos, é claro, que o tributo não esteja sujeito à anterioridade do exercício financeiro. Outro assunto que deve ser observado é que essa regra de “noventena” do art. 150, III, “c”, não é, literalmente, idêntica à regra de anterioridade nonagesimal a que estão sujeitas as contribuições de seguridade social. A diferença literal é que o art. 195, § 6º, aplicável somente às contribuições de seguridade social, determina sejam aguardados 90 dias contados da publicação da lei que as instituiu ou modificou. O art. 150, III, “c”, aplicável aos tributos em geral, fala em 90 dias contados da publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Vejam bem, a diferença está só na literalidade, porque o STF já decidiu que a regra do art. 195, § 6º, também só tem aplicação nos casos de instituição ou de aumento das contribuições de seguridade social. Portanto, para o STF, as hipóteses de cabimento de observância da “noventena” (art. 150, III, “c”) e da “anterioridade nonagesimal” (art. 195, § 6º) são idênticas, só existindo mesmo uma diferença na literalidade das normas constitucionais que veiculam essas regras. Para concurso, ficamos com a posição do STF, a menos que seja uma questão referindo-se expressamente à literalidade do texto constitucional. Vamos finalizar este tópico com um exemplo de aplicação do art. 150, III, “c”, da Constituição. Imaginemos que uma lei que aumentou o ISS de um município foi publicada em 1º de dezembrode 2004. O aumento não poderá ser exigido a partir do primeiro dia do exercício seguinte, por causa do princípio da noventena (art. 150, III, “c”). Neste exemplo, embora tenha sido cumprido o princípio da anterioridade do exercício financeiro (art. 150, III, “b”), terá que ser aguardado o prazo de noventa dias, contado da publicação da lei, para que possa ser feita a cobrança majorada. Diferentemente, se a mesma lei tivesse sido publicada em 15 de junho de 2004, o ISS poderia ser cobrado com o aumento em 1º de janeiro de 2005, porque, nesse caso, já teria sido respeitado o intervalo mínimo de 90 dias entre a publicação da lei e o início da produção de seus efeitos. 2.1.5.1. EXCEÇÕES À NOVENTENA A lista de exceções à nova regra de noventena criada pela EC 42/2003 está na parte final do § 1º do art. 150 da Constituição, também acrescentada pela “reforma tributária”. São os seguintes os tributos não sujeitos ao art. 150, III, “c”, da Carta Política: CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 7 1) Imposto de importação; 2) Imposto de exportação; 3) Imposto sobre operações financeiras; 4) Imposto sobre a renda; 5) Impostos extraordinários de guerra; 6) Empréstimos compulsórios instituídos em caso de guerra externa ou calamidade pública; 7) Fixação da base de cálculo do imposto sobre propriedade de veículo automotor (IPVA); 8) Fixação da base de cálculo do imposto sobre propriedade territorial urbana (IPTU). Certamente vocês já perceberam que não há coincidência total entre as exceções ao princípio da anterioridade do exercício financeiro e ao da noventena. Isso torna difícil a vida de quem está estudando para concurso. Mas a verdade é que não tem jeito mesmo: é absolutamente imprescindível decorar toas as hipóteses de exceções a ambos os princípios. Principalmente nos casos em que não há coincidência, ou seja, quando há exceção a um mas não a outro. Que casos são esses? Vamos enumerar para facilitar o estudo: 1) O IPI é exceção à anterioridade, mas não à noventena; 2) O IR é exceção à noventena, mas não à anterioridade; 3) O IPVA é integralmente sujeito à anterioridade, mas a fixação da sua base de cálculo não está sujeita à noventena; 4) O IPTU é integralmente sujeito à anterioridade, mas a fixação da sua base de cálculo não está sujeita à noventena; 5) O restabelecimento das alíquotas da CIDE-combustíveis é exceção à anterioridade, mas não à noventena (art. 177, § 4º, I, “b”); 6) O restabelecimento das alíquotas do ICMS incidente em etapa única sobre combustíveis e lubrificantes definidos em lei complementar é exceção à anterioridade, mas não à noventena (art. 155, § 4º, IV, “c”). Não custa lembrar, ainda para facilitar nosso estudo, que são exceções à anterioridade do exercício financeiro e também à noventena: 1) II; 2) IE; 3) IOF; 4) Empréstimos compulsórios de guerra externa ou calamidade pública; 5) Impostos extraordinários de guerra. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 8 Cabe fazermos mais alguns comentários. Para o IR nada mudou. Ele está e sempre esteve sujeito à anterioridade do exercício financeiro e a nova regra de noventena não vale para ele. Portanto, como já era antes da EC 42/2003, a lei que institui nova hipótese de incidência ou aumenta ou IR, desde que seja publicada até 31 de dezembro, já pode atingir fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro. Para o IPVA e o IPTU a situação ficou bem “estranha”. Vejam só: Uma lei que aumente alíquotas de IPVA, se for publicada, por exemplo, em novembro de 2004, não poderá alcançar os fatos geradores ocorridos já em primeiro de janeiro de 2005, pois está sujeita à noventena. Portanto, se a lei estadual dispuser que o fato gerador do IPVA se considera ocorrido em 1º de janeiro de cada ano, a lei só alcançará o fato gerador ocorrido em 1º de janeiro de 2006. A majoração não produzirá efeitos em 2005, porque a lei majoradora das alíquotas só pôde ser aplicada depois de ocorrido o fato gerador (no nosso exemplo, a lei estadual considera o fato gerador ocorrido em 01/01/2005). O mesmo raciocínio vale para o IPTU. Diferentemente, se a mesma lei, em vez de aumentar alíquotas, estivesse aumentado as bases de cálculo do IPVA ou do IPTU, poderia produzir efeitos já a partir de primeiro de janeiro de 2005, contanto que fosse publicada até 31/12/2004. Por último, lembro que para as contribuições de seguridade social nada foi alterado. Elas não se sujeitam nem ao art. 150, III, “b”, nem ao art. 150, III, “c”. Aplica-se a elas regra própria, prevista no art. 195, § 6º, da Constituição, conhecida como anterioridade nonagesimal, que, segundo o texto constitucional, deve ser observada em caso de instituição ou modificação das contribuições de seguridade social (incluída a CPMF, por força dos arts. 74, 75 e 84 do ADCT). Como já vimos, entretanto, o STF entende que a palavra “modificado”, usada no § 6º do art. 195, deve ser entendida como “aumentado”, equiparando, na prática, a anterioridade nonagesimal do art. 195, § 6º, à noventena do art. 150, III, “c”. Importante é perceber que não se exige que a lei que institui ou aumenta contribuição de seguridade social tenha sido publicada no ano anterior ao de sua aplicação. De novo eu enfatizo: na teoria pura e simples, que normalmente é o que temos que observar em concursos públicos, as contribuições de seguridade estão sujeitas apenas ao art. 195, § 6º, da Constituição. Não estão sujeitas às alíneas “b” e “c” do inciso III do art. 150 da Constituição (eu digo teoria pura e simples porque, na prática, estar um tributo sujeito ao art. 195, § 6º, ou ao art. 150, III, “c”, dá no mesmo). 2.1.5.2. ANTERIORIDADE E MEDIDAS PROVISÓRIAS A EC 32/2001, que alterou drasticamente o regime jurídico das medidas provisórias em nosso País, introduziu um § 2º ao art. 62 da Constituição, com CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 9 mais uma medida de proteção ao contribuinte relacionada à não-surpresa quanto ao aumento de carga tributária. A regra é a seguinte: medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto o II, IE, IPI, IOF e os IEG (que são exatamente os impostos que excepcionam o princípio da anterioridade do exercício financeiro), só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. A regra é simples, mas dois pontos são importantíssimos para concurso: 1) Só se refere a impostos, não se aplicando a nenhuma outra espécie tributária. 2) Não exige que a lei resultante da conversão da medida provisória tenha sido publicada até 31 de dezembro. Basta que a medida provisória tenha sido convertida em lei. De resto, devemos conciliar essa regra com o novo princípio da noventena, instituído pela EC 42/2003. Portanto, imaginemos uma medida provisória que aumente o ITR. Não basta ela ter sido convertida em lei até 31 de dezembro. É necessário que a medida provisória tenha sido publicada pelo menos 90 dias antes de 1º de janeiro. Por exemplo, uma medida provisória publicada em 1º de novembro de 2004 aumentando o ITR, mesmo convertida em lei até 31/12/2004, não poderá alcançar o fato gerador do ITR ocorrido em 01/01/2005. Por quê? Porque, mesmo tendo sido respeitado o princípio da anterioridade do exercício financeiro (a medida provisória foi publicada no ano anterior) e a regra do § 2º do art. 62 da Constituição (que estamos estudando neste tópico), não foi respeitada a noventena prevista no art. 150, III, “c”. Como para o ITR esses princípios devem ser observados cumulativamente, a não-observância da noventena impede que a lei produza efeitos a partir de 1º de janeiro de 2005. Ela só poderá produzirefeitos após 90 dias, contados da publicação da medida provisória. Assim, não será atingido o fato gerador do ITR que se considera ocorrido em 1º de janeiro de 2005, mas só o do ano seguinte. Para finalizar, pode ser útil para concursos registrar que, apreciando a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, que existe para as contribuições de seguridade social desde a promulgação da Constituição de 1988 (art. 195, § 6º), o STF firmou o entendimento de que o prazo de 90 dias é contado a partir da data de publicação da medida provisória, não havendo qualquer interrupção, se ela for convertida em lei sem “alteração substancial” (só o Judiciário pode decidir, em cada caso, se houve ou não essa tal de “alteração substancial” na conversão da medida provisória em lei). Diferentemente, se a conversão em lei se der com “alteração substancial” do texto da medida provisória, um novo prazo de 90 dias terá que ser contado a partir da data de publicação da lei de conversão para que a lei possa começar a produzir efeitos. Acredito que a mesma lógica deva ser adotada para a aplicação do novo princípio da noventena previsto no art. 150, III, “c”, da Constituição. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 10 A questão abaixo trata desse tema, mas foi bem fácil. Vejam só: (CESPE/AUDITOR/INSS/2001) A contribuição previdenciária de trabalhadores pode ser aumentada por meio de medida provisória, e o acréscimo pode ser cobrado no mesmo mês da edição da medida provisória, contanto que o Congresso Nacional a converta em lei no prazo de trinta dias. O gabarito é falso (F). É correto dizer que a contribuição pode ser aumentada por MP. Mas é óbvio que a MP terá que aguardar 90 dias para produzir efeitos, como expliquei acima. A questão nada fala sobre conversão com alteração substancial ou não, mas, se falasse, teríamos que aplicar a jurisprudência do STF: não havendo modificação substancial na conversão, simplesmente considera-se como termo inicial da contagem dos 90 dias a data da publicação da MP. Ocorrendo modificação substancial na conversão, é necessário iniciar uma nova contagem de 90 dias, a partir da publicação da lei (aqui é publicação mesmo, não apenas a data da conversão), para que ela (a lei), comece a produzir efeitos. É bom lembrar, também, que a regra do § 2º do art. 62 da Constituição não se aplica a outras espécies tributárias, só aos impostos. Portanto, imaginem uma medida provisória, publicada em 15 de novembro de 2004, que aumente uma taxa. Imaginem que essa medida provisória seja convertida em lei em 15 de janeiro. Como fica a aplicação do aumento? O aumento só poderá ser aplicado 90 dias após a publicação da medida provisória. Mas, qual é a conseqüência de a medida provisória só ter sido convertida em lei em janeiro, e não no ano anterior? Nenhuma, porque a regra do § 2º do art. 62 da Constituição é totalmente inaplicável a outras espécies tributárias que não sejam impostos. Imaginem, agora, que a medida provisória aumentando a mesma taxa foi publicada em 1º de outubro de 2004 e convertida em lei em 15 de janeiro de 2005. Quando começa a produzir efeitos? A partir de 1º de janeiro de 2005, ainda como medida provisória. Por quê? Porque foi respeitado o princípio da anterioridade do exercício financeiro (a medida provisória foi publicada no ano anterior) e foi respeitada a noventena prevista no art. 150, III, “c” (a publicação da medida provisória ocorreu mais de noventa dias antes de 1º de janeiro de 2005). Como não se aplica às taxas a regra do § 2º do art. 62 da Constituição, o aumento já pode ser exigido em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2005. Entenderam? Em resumo, nós temos que trabalhar separadamente com cada um desses princípios. Ver se à hipótese se aplica o princípio da anterioridade do exercício financeiro; se for aplicável, ver se ele foi respeitado. Depois, fazer o mesmo com o princípio da noventena. Ainda, se for uma situação que envolva medida provisória, ver se se aplica a regra do § 2º do art. 62; se for aplicável, verificar se houve a conversão até 31 de dezembro. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 11 Uma última observação: quando for aplicável a regra do art. 62, § 2º, por exemplo, a uma medida provisória publicada em 2004, a não conversão da medida provisória em lei até 31 de dezembro de 2004, mas só em 2005, não significa que a lei de conversão tenha algum vício. Ela é válida. Só não poderá ser aplicada em 2005, mas poderá ser no ano seguinte, isto é, em 2006. Sobre a regra deste tópico, temos a seguinte questão do AFRF/2003: (ESAF/AFRF/2003) Medida Provisória publicada em 10 de dezembro de 2002 que majorou, a partir de 1º de janeiro de 2003, o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza de pessoas físicas, mas não convertida em lei até 31 de dezembro de 2002, continuou a produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2003? A resposta é simples e direta: não, porque não foi respeitada a regra do art. 62, § 2º da Constituição. Se tivesse sido convertida em lei até 31 de dezembro, poderia produzir efeitos já em 1º de janeiro, porque o IR não está sujeito à noventena. Uma última recomendação: não lucubrem demais. Reparem que as questões sobre esses princípios – anterioridade, noventena, art. 62, § 2º – nunca apresentam casos práticos, justamente porque a coisa fica complicada mesmo, muitas vezes até para o elaborador da questão! 2.1.6. PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO O princípio que estudaremos neste tópico não tem muita importância para efeito de concurso público, porque não há muitos elementos relativos a ele que possam ser objetivamente exigidos em questões de múltipla escolha ou de certo ou errado. A base do princípio do não-confisco é o direito de propriedade, que deve ser respeitado, dentro de limites, mesmo pelo Direito Tributário. A Constituição foi muito vaga, de propósito, ao enunciar o princípio, dizendo, apenas, no art. 150, IV, que: “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco.” Não existe uma alíquota limite a partir da qual possamos afirmar que um tributo passa a ser confiscatório. Depende, muito, da base de incidência do tributo. Por exemplo, os tributos sobre o patrimônio têm, em regra, alíquotas menores do que as dos demais. Os tributos com incidência cumulativa têm, em regra, alíquotas menores do que os não-cumulativos. Os tributos sobre o consumo, classificados como tributos indiretos, podem ter alíquotas muito elevadas sem que isso configure confisco (como exemplo, existem alíquotas de IPI de mais de 50%, e nem por isso são consideradas confiscatórias; o caviar tem alíquota de IPI de 60%). Além disso, há determinadas situações em que a própria Constituição autoriza uma tributação exacerbada, para consecução de determinados fins de natureza extrafiscal. É o caso do IPTU e do ITR exacerbados para garantir que a propriedade cumpra sua função social. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 12 Em todos os casos, como é impossível estabelecer limites objetivos a partir do qual a alíquota de cada tributo seria confiscatória, os autores costumam afirmar que o princípio do não-confisco pode ser entendido como uma exigência de razoabilidade da carga tributária, ou, pelo menos, de tolerabilidade da transferência de riqueza privada para o Estado por meio dos tributos. Em resumo, uma questão de concurso só vai usar um exemplo concreto se o confisco ou ausência de confisco for óbvia. Por exemplo, uma alíquota de imposto de renda de 60% é confisco, sem dúvida. Uma alíquota de IPTU de 30% é confisco, sem dúvida. Uma CPMF de 10% é confisco, sem dúvida. Masnão é comum questão assim. Tenho esta como exemplo: (Procurador INSS/99) Considere a seguinte situação hipotética: O governo federal, com base em detalhados estudos, concluiu que não convém ao interesse público determinada atividade econômica, a qual pretende, portanto, desestimular. Como um dos instrumentos destinados a atingir essa finalidade inibitória, o Congresso Nacional aprovou lei taxando em sessenta por cento o faturamento dessa atividade. Nessas circunstâncias, a lei é constitucional, desde que haja passado por todas as fases do processo legislativo. O gabarito é falso (F). O tributo é confiscatório. Aconteceu o que eu disse: o exemplo é muito exagerado, para não suscitar dúvidas. Um outro ponto que pode ser cobrado é que o STF já decidiu que o caráter de confisco do tributo deve ser avaliado tendo-se em conta todo o sistema tributário. Segundo o STF, “o exame da questão do efeito confiscatório deve ser feito em função da totalidade do sistema tributário e não em função de cada tributo isoladamente” (ADInMC 2.010-DF, rel. Min. Celso de Mello, 29.09.99). Aprofundando a leitura desse julgado, entretanto, podemos perceber que, mais precisamente, o STF entende que deve ser verificado o total de incidências tributárias sobre uma mesma base econômica (no julgado citado, ele estava analisando as incidências tributárias sobre a remuneração dos servidores públicos). De todo modo, o certo é que não basta a verificação de isolada de um tributo para determinar se ele é ou não confiscatório. Por último, vale a pena mencionar que, em um caso, o STF suspendeu a aplicação de um dispositivo de lei federal que previa multa de 300% sobre o valor da mercadoria na hipótese de o contribuinte não haver emitido a nota fiscal relativa à venda (ADIMC 1.075-DF, rel. Min. Celso de Mello, 17.06.1998). É muito interessante esse julgado, porque foi invocado o art. 150, IV, da Constituição, que se refere especificamente a tributos, não a multas. Mesmo assim, o STF declarou a lei inconstitucional, por entender ser confiscatória aquela multa, afirmando que se tratava de ofensa ao princípio do não-confisco, previsto no art. 150, IV, da Carta Magna. Seguem, abaixo, mais duas questões simples sobre o princípio do não-confisco: (CESPE/FISCAL/INSS/97) A vedação constitucional de utilizar tributo com efeito de confisco dirige-se à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 13 (CESPE/FISCAL/INSS/97) O princípio da não-utilização de tributo com efeito de confisco não se aplica às contribuições previdenciárias devidas pelo empregado ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). O gabarito da primeira é certo (V) e o da segunda é errado (F). O princípio se aplica a todas as pessoas políticas e a todos os tributos. 2.1.7. PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE TRÁFEGO O princípio da liberdade de tráfego é, sem dúvida, um dos menos cobrados em qualquer concurso, por um motivo muito singelo: não existe quase nada para falar sobre ele! Está expresso no inciso V do art. 150 da Constituição nestes termos: “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.” Apenas estes pontos podem ser anotados: 1) O fundamento do princípio da liberdade de tráfego é o princípio federativo. 2) A vedação é específica para tributos interestaduais ou intermunicipais; não vale para tributos que onerem a entrada de bens no território nacional, nem a saída de bens para o exterior. Basta lembrarmos do II e do IE. 3) A vedação tem o objetivo de proibir, especificamente, tributos cujo fato gerador pretendesse ser a transposição de divisas interestaduais ou intermunicipais. Ou seja, veda que o fato gerador de qualquer tributo seja especificamente a circulação intermunicipal ou interestadual de pessoas ou mercadorias. Não proíbe a existência de tributos que incidam sobre circulação de bens ou serviços entre estados ou municípios. Basta lembrarmos do ICMS interestadual. 4) O fato de constar neste inciso V do art. 150 da Constituição, na seção referente às limitações ao poder de tributar, a expressa ressalva à cobrança de pedágio, faz com que parte da doutrina e o STF, em diversos julgados, afirmem que o pedágio tem natureza tributária, sendo uma taxa. Mas, cuidado. Além de essa questão não ser nada pacífica, o certo é que temos que aceitar que, hoje em dia, o pedágio pode ou não ser tributo, dependendo da opção do legislador. Digo isso porque não há dúvida de que todos esses pedágios cobrados por concessionárias de serviços públicos, nas rodovias “privatizadas”, não são cobrados como taxas, mas sim como preços públicos. Em resumo, minha opinião é a seguinte: questão de concurso perguntando a posição do STF acerca da natureza do pedágio deve ser respondida como sendo o pedágio tributo da espécie taxa. Outras questões devem ser analisadas com muita atenção. Se a questão enfoca o pedágio cobrado por pessoas privadas, é claro que não quer que vocês respondam que é tributo, porque tributos só podem ter como sujeitos ativos pessoas jurídicas de direito público. Nesse tipo de questão, o mais provável é que a banca considere que o pedágio cobrado por pessoas privadas é preço público e o cobrado por pessoas CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 14 jurídicas de direito público (acho que na prática nem existe mais essa modalidade de pedágio, hoje em dia) é tributo da espécie taxa. Não se preocupem com isso agora. Estudaremos o pedágio em tópico específico de nosso curso. Nada mais sobre este princípio, salvo estas duas questões: (CESPE/PROCURADOR/INSS/98) De acordo com o princípio da liberdade de tráfego, é vedada a instituição de tributos que acarretem limitação ao tráfego interestadual ou intermunicipal de pessoas ou de bens, restando excluído de tal princípio o tráfego internacional. (ESAF/AFRF/2001) É vedado o estabelecimento de limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. O gabarito de ambas é certo, valendo observar que a segunda é literal. 2.1.8. UNIFORMIDADE GEOGRÁFICA Até aqui, todos os princípios que estudamos estavam no art. 150 da Constituição. O art. 150 é endereçado a todas as pessoas políticas, ou seja, União, estados, DF e municípios. O princípio da uniformidade geográfica, diferentemente, encontra-se no art. 151 da Carta Magna. O art. 151 traz regras destinadas especificamente à União. Portanto, diz o princípio da uniformidade geográfica, constante do art. 151, inciso I, da Constituição, que: “É vedado à União instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio- econômico entre as diferentes regiões do País”. Não é um princípio muito cobrado em concursos. Os seguintes pontos podem ser enfatizados: 1) O princípio da uniformidade geográfica, na parte em que veda a instituição de tributo federal não uniforme em todo País, tem fundamento, sobretudo, no princípio da isonomia. 2) Na parte em que ele proíbe que os tributos federais impliquem distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, o fundamento é, principalmente, o princípio federativo. 3) Há ressalva expressa possibilitando a concessão de incentivos fiscais regionais,desde que sejam dirigidos às regiões mais pobres do Brasil. Esse último ponto permite-nos afirmar, por exemplo, que uma lei que concedesse isenção de IPI para indústrias de determinado setor que se instalassem no Estado de São Paulo seria inconstitucional, por afrontar o princípio da uniformidade geográfica. Se, diversamente, uma lei concedesse isenção de IPI para indústrias que se instalassem nos estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, não CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 15 haveria inconstitucionalidade, por enquadrar-se na ressalva da parte final do art. 151, inciso I, transcrito acima. Isso aliás, já aconteceu, na famosa e polêmica lei que facilitou a instalação da fábrica da Ford na Bahia, e que nunca se cogitou ser inconstitucional. Em resumo, qualquer benefício fiscal de tributo federal que seja restrito a uma região do território nacional e que não tenha por finalidade “promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País” será inconstitucional, por ferir o princípio da uniformidade geográfica. 2.1.9. VEDAÇÃO ÀS ISENÇÕES HETERÔNOMAS O princípio que proíbe concessão de isenções heterônomas pela União está expresso no art. 151, III, da Constituição, nestes termos: “É vedado à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.” Antes de mais nada, isenção heterônoma significa apenas isenção concedida por uma pessoa diferente da pessoa que tem a competência tributária (a competência para instituir um tributo). Assim, se a União editasse uma lei criando uma isenção de IPTU, que é imposto da competência dos municípios e do DF, teríamos uma isenção heterônoma, e inconstitucional. Se o Estado do Rio de Janeiro editasse uma lei estabelecendo isenção de ISS no Município de Niterói, teríamos uma isenção heterônoma, e inconstitucional. Quanto ao último ponto, aliás, é interessante notar que a proibição expressa constitucional, constante do art. 151, III, que estamos analisando, só se refere a isenções e só proíbe a União de conceder isenções heterônomas. Entretanto, prestem atenção nisso: não há nenhuma dúvida de que é proibida a concessão de qualquer benefício fiscal heterônomo (anistias, remissões, concessões de créditos presumidos etc.); não há nenhuma dúvida, também, de que a proibição não é só para a União, mas para todas as pessoas políticas. Por que a proibição, embora não expressa, existe para todas as pessoas políticas? Por dois motivos: 1) A competência tributária, que é sempre estabelecida pela própria Constituição, inclui não só o poder de editar lei para criar e disciplinar o tributo, como também o de isentar ou de qualquer forma dispensar o seu pagamento e o de quaisquer acréscimos; 2) A atribuição de competências pela Constituição aos entes federados é uma das principais garantias de existência da Federação, pois assegura aos entes federados autonomia econômico-financeira; a possibilidade de concessão de benefícios fiscais heterônomos, se existisse, colocaria em risco a própria existência da Federação. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 16 Portanto, esse princípio do art. 151, III, teria que ser respeitado mesmo que não fosse expresso, porque ele é decorrência obrigatória do princípio federativo. Na verdade, só existe esse art. 151, III, na Constituição de 1988, que é até meio ridículo, por dizer o óbvio, porque, na Constituição de 1967, no art. 19, § 2º, constava regra oposta, autorizando a União a, mediante lei complementar e atendendo a relevante interesse social ou econômico nacional, conceder isenções de impostos estaduais e municipais. Para deixar claro, então, o constituinte originário de 1988, desnecessariamente, inseriu na Carta vigente o art. 151, inciso III. Questão direta sobre o art. 151, III, temos abaixo: (ESAF/AFCE/TCU/2000) A fim de dar execução à política de incentivo fiscal, a União pode instituir isenção de tributo da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Gabarito, evidentemente, falso (F). Pois bem, visto isso, dois últimos pontos merecem ser comentados. O primeiro é que, se houver regra constitucional expressamente prevendo hipótese de isenção heterônoma, essa regra, evidentemente, será válida (mas tem que estar, obrigatoriamente, prevista na Constituição Federal). Na Constituição de 1988, nós temos dois, e somente dois, dispositivos que prevêem concessão de isenção heterônoma pela União. O primeiro é o art. 155, § 2º, XII, “e”, que autoriza a União a, por meio de lei complementar, excluir da incidência do ICMS (que é da competência dos estados e do DF) serviços e outros produtos exportados para o exterior além daqueles a que a Constituição atribuiu imunidade tributária. Essa isenção heterônoma chegou a ser implementada pela Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como “Lei Kandir”. Com a EC 42/2003 ela perdeu completamente o sentido. Isso porque, antes da EC 42/2003, havia imunidade ao ICMS apenas na exportação de produtos industrializados (CF, art. 155, §2º, X, “a”). Os demais produtos e serviços poderiam ser abrangidos por isenção (heterônoma) prevista em lei complementar nacional, conforme previsto no citado art. 155, § 2º, XII, “e”, da Constituição. Ocorre que a EC 42/2003 alterou o art. 155, §2º, X, “a”, da Constituição, de modo que a imunidade do ICMS na exportação passou a abranger todas as mercadorias (e não apenas produtos industrializados) e serviços destinados ao exterior. Portanto, embora a EC 42/2003 não tenha revogado o art. 155, § 2º, XII, “e”, da Constituição, ele se tornou totalmente inútil. Para concurso público, contudo, podemos afirmar que esse art. 155, § 2º, XII, “e”, da Constituição veicula hipótese de isenção heterônoma, porque ele continua formalmente vigente. A segunda e última hipótese de isenção heterônoma prevista na Constituição está no seu art. 156, § 3º, inciso II, que autoriza a União a editar lei complementar que exclua da incidência do ISS (imposto de competência dos Municípios e do DF) as exportações de serviços para o exterior. Essa isenção heterônoma foi CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 17 implementada pela Lei Complementar nº 116/2003, que a prevê em seu art. 2º, inciso I. O outro ponto que devemos observar é que, segundo o STF, tratados internacionais podem conceder isenções ou outros benefícios fiscais relativos a tributos da competência da União, dos estados, do DF e dos municípios. Para o STF, nesses casos, a União não é um mero ente federado, mas a pessoa que representa o Estado brasileiro. Diz o Supremo: “o âmbito de aplicação do art. 151, III, da CF é o das relações das entidades federadas entre si. Não tem por objeto a União quando esta se apresenta na ordem externa” (ADIn nº 1600/UF). Esse assunto já foi, inclusive, objeto de questão do CESPE: (CESPE/PROCURADOR/INSS/98) Isenções de tributos estaduais e municipais não podem ser concedidas por meio de tratados internacionais. O gabarito é: errado (F). Como visto, o STF entende que não existe essa restrição. 2.1.10. PRINCÍPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA O chamado princípio da não-discriminação (nome que, a meu ver, não diz muita coisa) é o único princípio previsto no art. 152 da Constituição. O art. 152 tem como destinatários os estados, o DF e os municípios. Como esse princípio quase nunca é cobrado em concursos, recomendo, antes de mais nada, a sua leitura textual pura e simples: “Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.” Esse princípio nada mais representaque o desdobramento do princípio da uniformidade geográfica no âmbito dos estados, DF e Municípios. Proíbe, por exemplo, que um município isente do ISS a prestação de um serviço quando o usuário seja residente em seu território, ou o contrário (esse exemplo é de Luciano Amaro). Ou que o Município X estabeleça que a alíquota do ISS para serviços prestados dentro do seu território seja de 3% e, quando prestados no Município Y, seja de 4%. Com esse princípio procura-se evitar a denominada “guerra fiscal” entre os entes federados. Evita-se, ainda, que os entes federados criem, dentro do território nacional, áreas de circulação favorecida de bens ou serviços, o que afrontaria o princípio federativo. Por último, cabe observar que o art. 152 está, também, fortemente relacionado ao art. 150, V, que veda o estabelecimento de restrições ao tráfego de pessoas ou bens, dentro do território nacional, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais. Abaixo, duas questões sobre o assunto: CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 18 (CESPE/FISCAL/INSS/98) Visando proteger o nível de atividade econômica em seu território, o estado-membro está constitucionalmente autorizado a graduar diferentemente as alíquotas dos seus tributos, em razão da região de procedência ou de destino dos bens. (CESPE/ADVOGADO/COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA/2000) Considere a seguinte situação hipotética: Em virtude dos benefícios fiscais concedidos pelo Estado de Santa Catarina, algumas indústrias produtoras de lã mudaram-se do Paraná para aquele Estado. Contudo, embora a produção se tenha deslocado para Santa Catarina, a maior parte das roupas produzidas em território catarinense era enviada para o Paraná. Como forma de compensar a queda na receita tributária, vários prefeitos sugeriram ao governo do Paraná que aumentasse a alíquota do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) relativo às roupas provenientes de Santa Catarina. Nesse caso, se o Paraná efetuasse o aumento sugerido pelos prefeitos, o ato seria inconstitucional. O gabarito é errado (F), para a primeira, e certo (V), para a segunda. 2.1.11. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA O princípio da capacidade contributiva é um dos princípios mais gerais em Direito Tributário. Apesar disso, a Constituição só trata dele, expressamente, para impostos. O texto constitucional, na parte inicial do art. 145, § 1º, apenas estabelece: “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte.” Na verdade, há dois comandos nessa parte do § 1º do art. 145. São eles: 1º) Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal. Isso nos leva a uma classificação doutrinária dos impostos em pessoais e reais. Um imposto pessoal leva em conta condições pessoais do contribuinte. O exemplo mais típico é o do imposto de renda da pessoa física, que permite deduções relacionadas a gastos com saúde, educação, dependentes e outros gastos essenciais do contribuinte. Portanto, não é só a renda que é levada em conta, mas situações específicas relacionadas ao contribuinte que variarão de um para outro, mesmo que tenham renda nominalmente igual. Um imposto real incide sobre algum elemento econômico de maneira objetiva. O fato gerador é a propriedade de um bem, a realização de uma operação financeira etc. O importante é que a tributação será idêntica sempre que os valores do bem ou da operação forem iguais. Não há qualquer consideração relativa à situação pessoal do contribuinte. Exemplos comuns são o IPI, o ICMS, o IOF, o IPVA, o IPTU. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 19 No caso dos impostos reais, os bens e operações tributados são tomados em caráter objetivo, geram uma presunção de riqueza que não admite alegações concernentes à situação econômica geral de um contribuinte específico. Por exemplo, se dois imóveis têm o mesmo valor venal, o IPTU devido será o mesmo, não importa que o proprietário de um deles seja um senhor de classe média com problemas de saúde, diversos filhos, que paga pensão alimentícia para a ex- esposa, enquanto o proprietário do outro imóvel seja um rico empresário que o utilize só esporadicamente para encontros amorosos clandestinos. 2º) Os impostos serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. Essa regra é extremamente básica, e sua formulação mais simples é: “deve pagar mais quem pode pagar mais”. E quem pode pagar mais? Resposta: quem tem mais riqueza disponível. A regra “deve pagar mais quem pode pagar mais” corresponde ao princípio da capacidade contributiva propriamente dito. Ela é posta em prática de diversas formas, dependendo do imposto de que se trate. Para os impostos pessoais, como o imposto de renda, as técnicas mais importantes são: a) Autorização legal para exclusão, da base de cálculo, de gastos essenciais (as chamadas deduções). Com isso, procura-se tributar somente a renda disponível. Ainda que tenham renda idêntica, o contribuinte com vários filhos, problemas de saúde, gastos com educação pagará muito menos imposto de renda do que o contribuinte solteiro, saudável, sem outros gastos essenciais. b) A progressividade. A técnica da progressividade significa incidência de maiores alíquotas quanto maior for a base de cálculo. Ela permite que se tribute com alíquotas mais elevadas as rendas mais altas. A idéia por trás é que a disponibilidade financeira de uma pessoa com remuneração de, por exemplo, quatro mil e quinhentos reais é muito maior (mais que proporcional) do que a capacidade de contribuir para os gastos coletivos de uma pessoa que tenha quase todo seu salário de mil e quinhentos reais absorvido pelas despesas essenciais à subsistência. Imaginemos que o “mínimo vital” no Brasil fosse de mil reais. Se fosse usada uma alíquota única de 10%, o primeiro contribuinte pagaria R$450,00 e o segundo R$150,00. Entretanto, como se deve considerar que a renda gasta com o mínimo vital não é disponível, o primeiro contribuinte teria R$3.500,00 de renda disponível e o segundo só R$500,00. Então, vejam, o primeiro contribuinte, com sete vezes mais renda disponível do que o segundo, estaria pagando apenas o triplo de imposto de renda. Isso contraria a noção comum de justiça fiscal. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 20 Com a progressividade, usa-se uma alíquota maior para o primeiro contribuinte e uma menor para o segundo, de maneira que o imposto pago por cada um corresponda mais aproximadamente à relação existente entre as respectivas rendas disponíveis. Entenderam? Mais um ponto merece um comentário. O STF tem jurisprudência firmada segundo a qual, no caso dos impostos reais, o princípio da capacidade contributiva é atendido pela simples proporcionalidade. E o que é isso? Temos proporcionalidade quando a alíquota é constante, e só a base de cálculo varia. Assim, se for estabelecida alíquota de 3% de IPVA, um carro de R$ 10.000,00 pagará R$ 300,00 e um carro de R$ 30.000,00 pagará R$ 900,00, o que é proporcional ao valor. Por causa desse entendimento, o STF até editou a Súmula 656, que diz: “656 - É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis - ITBI com base no valor venal do imóvel.” Aliás, foi esse entendimento do STF que levou os municípios a fazerem pressão no Congresso e obterem a aprovação da progressividade do IPTU (que é imposto real) com base no valor venal. Essa progressividade só se tornou possível com a aprovação da EC 29/2000, que alterou a redação do art. 156,§ 1º, da Constituição. Por causa dessa EC 29/2000, o STF editou a Súmula 668, com esta redação: “668 - É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000,alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana.” Em resumo, segundo o STF, para atender ao princípio da capacidade contributiva, os impostos reais devem ser proporcionais e não progressivos. A progressividade dos impostos reais, baseada no valor da base de cálculo, só é admitida se estiver expressamente prevista na própria Constituição Federal. Por último, uma pergunta importante e difícil é a seguinte: o princípio da capacidade contributiva aplica-se somente aos impostos ou a outras espécies tributárias também? Eu nunca marcaria verdadeiro em uma questão que afirmasse, categoricamente, que o princípio da capacidade contributiva aplica-se exclusivamente aos impostos. Também não marcaria verdadeiro em uma que afirmasse que o princípio da capacidade contributiva aplica-se sem restrições a toda e qualquer espécie tributária. Penso que a solução é intermediária. Entendo que ele se aplica amplamente a todos os tributos não vinculados (isto é, com fatos geradores não vinculados), ou seja, aqueles sem qualquer caráter contraprestacional específico, que não têm CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 21 como hipótese de incidência qualquer atividade estatal específica, mas sim uma situação ou atividade econômica do contribuinte. Dos tributos hoje existentes, são não vinculados todos os impostos e a esmagadora maioria das contribuições. Quanto aos tributos vinculados – cujo fato gerador é uma atividade estatal específica –, dentre os quais os mais importantes são as taxas, entendo que, em razão de seu caráter contraprestacional, o princípio da capacidade contributiva tem aplicação bastante restrita. Deve-se, principalmente, evitar que o valor das taxas impossibilitem o acesso a serviços essenciais. Mas não há como fazer uma graduação precisa com base na capacidade econômica dos contribuintes. Nem isso seria justiça fiscal, no caso de serviços não essenciais. De toda forma, vale registrar a Súmula 667 do STF: “667 - Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa.” Embora ela tenha como fundamento expresso a liberdade de acesso ao Poder Judiciário, é bastante claro que a limitação que o STF exige ao valor da taxa judiciária calculada com base no valor da causa inspira-se, também, no princípio da capacidade contributiva. Tentando simplificar: acho que uma questão objetiva dificilmente tratará de tema tão complexo. Acima, eu disse o que marcaria em caso de afirmativas absolutas. Já afirmativas mais amenas, do tipo “o princípio da capacidade contributiva não se aplica exclusivamente aos impostos”, devem ser, em minha opinião, consideradas corretas. Também é correto dizer que, “a Constituição de 1988, ao tratar do princípio da capacidade contributiva, referiu-se exclusivamente aos impostos”. Se acontecer de ser cobrado, será necessário analisar o enunciado em cada caso. Vejamos algumas questões de concurso sobre este princípio: 1 - (CESPE/AUDITOR/INSS/2001) Se o Congresso Nacional aprovasse lei alterando a legislação do IR com o fim de proibir todos os abatimentos e deduções dos rendimentos brutos auferidos pelo contribuinte ao longo do exercício, tal norma seria inconstitucional por ofensa ao princípio da capacidade contributiva. 2 - (CESPE/FISCAL/INSS/97) O fato de as taxas serem cobradas pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis impõe que sejam graduadas segundo a capacidade econômica do usuário. 3 - (ESAF/TTN/98) O princípio da capacidade contributiva aplica-se a todos os impostos, sempre que a estrutura de cada um deles permitir. 4 - (ESAF/TTN/ 98) O princípio da capacidade contributiva aplica-se, indistintamente, aos impostos, às taxas e às contribuições de melhoria. 5 - (ESAF/TTN/ 98) O princípio da capacidade contributiva aplica-se somente aos impostos que a Constituição da República expressamente enumera. O gabarito é: 1 – V (se a pessoalização do imposto é possível, ela é obrigatória; despessoalizá-lo significa afrontar o princípio da capacidade contributiva); 2 – F (mesmo que entendamos que as taxas devem, na medida do possível, ser graduadas segundo a capacidade contributiva, isso nada tem a ver com o fato de CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 22 elas serem cobradas pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis); 3 – V (alguns impostos, como o IPI e o ICMS, por incidirem sobre o consumo, não têm como observar, diretamente, a capacidade econômica do contribuinte); 4 – F (como eu disse acima, mesmo que se entenda que o princípio se aplica a outras espécies tributárias além dos impostos, não é correto afirmar que isso ocorra de forma indistinta, pois os tributos vinculados estão, principalmente, relacionados ao custo da atividade estatal); 5 – F (é um princípio geral, aplicável a todos os impostos cuja estrutura seja com ele compatível). 2.1.12. EXIGÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS A norma que veremos neste tópico não pode ser chamada de “princípio tributário”. Trata-se, simplesmente, de uma exigência que deve ser observada pelo legislador na concessão de determinados benefícios fiscais. Diz o § 6º do art. 150 da Constituição: “Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativas a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no artigo 155, § 2º, XII, g.” Primeira observação: embora seja chato, considero imprescindível que vocês decorem a lista de benefícios fiscais. Além dessa observação, os seguintes pontos merecem comentário breve: 1) Dizer que uma lei deve ser específica nada tem a ver com as características formais da lei. Significa, somente, que a lei deve tratar de um mesmo assunto. O que se proíbe, aqui, é que o legislador, em uma lei que trate, por exemplo, de acesso de deficientes a prédios públicos, introduza um artigo lá no meio concedendo uma isenção tributária ou uma anistia, na esperança de que, com esse ardil, o benefício fiscal passe despercebido da população em geral (e, muitas vezes, não seja percebido por grande parte dos parlamentares que votem no projeto). Essa prática, comum e condenável, é conhecida como “Cavalo de Tróia”. 2) A lei específica poderá ser ordinária, o que é o normal, ou complementar, se o tributo exigir lei complementar para sua instituição e regramento. Por exemplo, se houvesse sido instituído o IGF (imposto sobre grandes fortunas − CF, art. 153, VII), ou algum imposto residual (CF, art. 154, I), ou uma contribuição residual de seguridade social (CF, art. 195, § 4º), uma isenção relativa a eles teria que ser concedida por lei complementar específica, porque a disciplina desses tributos, o que inclui as isenções, é toda feita por lei complementar. Mas, repito, normalmente a hipótese será de exigência de uma lei ordinária específica. 3) A lei específica que conceda o benefício fiscal deverá tratar somente do benefício – como uma lei que tratasse de isenções para diversos tributos – ou CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 23 versar sobre um determinado tributo, como uma lei sobre imposto de renda que estabelecesse isenções, remissões e anistias relativasa esse imposto. 4) O descumprimento dessa exigência do art. 150, § 6º, da Constituição acarreta a inconstitucionalidade formal do dispositivo legal que trate do benefício fiscal. 5) Por último, a parte final do dispositivo constitucional transcrito acima – “sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, ‘g’” – diz respeito ao ICMS. A observação ela está ali porque, no caso de concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS, é necessária prévia deliberação conjunta dos estados e do DF. Essa deliberação, que se dá no âmbito de um órgão chamado CONFAZ, resulta na celebração de um convênio (conhecidos como “convênios CONFAZ”) que autoriza a concessão do benefício fiscal. Portanto, os estados e o DF não podem, isoladamente, sem autorização prévia em convênio, editar uma lei ordinária específica para conceder benefícios relativos ao ICMS. Essa regra constitucional, regulamentada pela Lei Complementar nº 24, de 1975, tem o objetivo de evitar a denominada “guerra fiscal”, em que um ente federado concederia, isoladamente, benefícios de ICMS visando a atrair indústrias e outros investimentos para seu território, em detrimento dos demais. Não há muito o que inventar com relação à regra do art. 150, § 6º, da Constituição. O mais provável é uma questão literal, como a abaixo: (ESAF/AFRF/2000) Assinale a resposta correta. a) Segundo a Constituição, é a todos assegurada, desde que haja o prévio pagamento de taxas, a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. b) Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição. c) As taxas poderão ter base de cálculo própria de impostos mas não de contribuição de melhoria. d) As únicas pessoas políticas autorizadas a cobrar taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição, são os Estados e os Municípios. e) A Constituição da República prevê que contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas, tenha por limite o custo total da obra e o valor da melhoria por ela trazida, e que tenha sido precedida de referendo popular. O gabarito é letra “b”, sem necessidade de comentários, certo? Até a próxima. PONTOS RELEVANTES DESTA AULA CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 24 1) O princípio da anterioridade do exercício financeiro aplica-se aos tributos em geral e apenas exige que uma lei que institua ou aumente tributos, para produzir efeitos em um determinado exercício, tenha sido publicada no ano anterior. Não é uma regra de vigência. 2) Embora o princípio da anterioridade não seja uma regra de vigência, é evidente que uma lei, para poder produzir efeitos tem que estar vigendo. Mas isso nada tem a ver com o princípio da anterioridade. 3) Não existe mais no Brasil, em Direito Tributário, o princípio da anualidade. O princípio da anterioridade não tem nenhuma relação com necessidade de previsão de receita de tributos na lei orçamentária. 4 ) Segundo o STF, o princípio da anterioridade é garantia individual fundamental e, portanto, é cláusula pétrea, prevista no art. 60, § 4º, IV, da Constituição. 5) São exceções à anterioridade do exercício financeiro: II; IE; IPI; IOF; empréstimo compulsório de guerra externa ou calamidade pública; impostos extraordinários de guerra; contribuições de seguridade social. 6) Além das exceções do item anterior, há duas exceções parciais e específicas: (1) a CIDE-combustíveis, quando tem sua alíquotas “restabelecidas” por ato do Poder Executivo; e (2) o ICMS, também no “restabelecimento” de alíquotas, na hipótese extremamente específica e restrita prevista no art. 155, § 4º, IV, “c”, da Constituição. 7) A EC 42/2003 acrescentou à Constituição a alínea “c” do inciso III do art. 150, que trata de uma regra que chamaremos “princípio da noventena”. O princípio da noventena implica observância de um período mínimo de 90 dias entre a publicação de uma lei que institua ou aumente um tributo e a sua aplicação (a produção de efeitos dessa lei). A noventena deve ser observada cumulativamente com a anterioridade do exercício financeiro, se se tratar de tributo sujeito aos dois princípios, claro. 8) São exceções à noventena: II; IE; IOF; IR; empréstimo compulsório de guerra externa ou calamidade pública; impostos extraordinários de guerra; fixação da base de cálculo do IPVA; fixação da base de cálculo do IPTU. 9) As contribuições de seguridade social também são exceção ao art. 150, III, “c”. Elas seguem regra própria, conhecida como anterioridade nonagesimal, prevista no art. 195, § 6º (atenção, esses nomes doutrinários não são rígidos, não é errado chamar a anterioridade nonagesimal de noventena e vice-versa, indiscriminadamente). Literalmente, as regras não são idênticas, uma fala em aumento e a outra em modificação. Mas o STF entende que o art. 195, § 6º, só se aplica em instituição ou aumento, o que equipara as regras em efeitos práticos. 10) Há uma regra específica relacionada ao princípio geral da não-surpresa, aplicável exclusivamente no caso de medidas provisórias que instituam ou aumentem impostos, exceto o II, IE, IPI, IOF e IEG (art. 62, § 2º). Essas medidas provisórias precisam ser convertidas em lei até 31 de dezembro do ano de sua publicação (mas a lei não precisa ser publicada até essa data), para poderem CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 25 produzir efeitos no ano seguinte. Essa regra só se aplica a impostos mesmo, e a nenhum outro tributo. 11) As medidas provisórias que instituam ou aumentem quaisquer tributos sujeitos à noventena devem respeitar um prazo mínimo de 90 dias para poderem produzir efeitos. Isso nada tem a ver com a regra do art. 62, § 2º, da qual falamos no item anterior. Se na conversão em lei não houver modificação substancial, não qualquer interrupção na contagem do prazo. Ocorrendo modificação substancial, conta-se um novo prazo de 90 dias, a partir da publicação da lei, para a produção de seus efeitos. 12) O princípio do não-confisco pode ser entendido como uma exigência de razoabilidade da carga tributária. Não existe uma alíquota determinada a partir da qual um tributo passe a ser considerado confiscatório. 13) Segundo o STF, “o exame da questão do efeito confiscatório deve ser feito em função da totalidade do sistema tributário e não em função de cada tributo isoladamente” (ADInMC 2.010-DF, rel. Min. Celso de Mello, 29.09.99). Não basta a verificação de isolada de um tributo para determinar se ele é ou não confiscatório. 14) O princípio da liberdade de tráfego é específico para tributos interestaduais ou intermunicipais; não são vedados tributos que onerem a entrada de bens no território nacional, nem a saída de bens para o exterior. 15) O princípio da liberdade de tráfego veda que o fato gerador de qualquer tributo seja especificamente a circulação intermunicipal ou interestadual de pessoas ou mercadorias. Não proíbe a existência de tributos que incidam sobre circulação de bens ou serviços entre estados ou municípios, como o ICMS interestadual. 16) O princípio da uniformidade geográfica tem como fundamentos principais a isonomia e o princípio federativo e é ressalvado quanto à concessão de benefícios fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País. 17) O princípio da vedação às isenções heterônomas teriaque ser respeitado mesmo que não fosse expresso, porque ele é decorrência obrigatória do princípio federativo. As únicas exceções possíveis têm que estar expressas no próprio texto constitucional. 18) Segundo o STF, o princípio da vedação às isenções heterônomas não impede a concessão, em tratados internacionais, de isenções ou outros benefícios fiscais relativos a tributos da competência da União, dos estados, do DF e dos municípios. 19) As duas mais importantes técnicas usadas pelo legislador nos impostos pessoais para dar efetividade ao princípio da capacidade contributiva são: (a) as deduções, da base de cálculo, de gastos essenciais; e (b) a progressividade em função da base de cálculo. 20) A Constituição de 1988, ao tratar do princípio da capacidade contributiva, referiu-se exclusivamente aos impostos. Entretanto, em regra, não devemos, em CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 26 questões de concursos, considerar correta nem a afirmação de que ele se aplique exclusivamente a impostos, nem a de que o princípio seja aplicável, sem restrições, a todas as espécies tributárias. 21) Para o STF, “é inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis - ITBI com base no valor venal do imóvel” (Súmula 656). Até a próxima.
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