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CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 1 AULA 8: REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS 5. REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS O estudo da repartição das receitas tributárias resume-se, essencialmente, à leitura dos artigos 157 a 160 da Constituição. É verdade que os arts. 161 e 162 estão também na seção que trata da repartição de receitas, mas as questões sobre eles são muito raras. Não existe questão jurisprudencial sobre repartição de receitas tributárias; eu, pelo menos, nunca vi. Não são comuns, tampouco, questões doutrinárias. A verdade é uma só: não existe outra alternativa a não ser decorar, decorar mesmo, todas as hipóteses e regras de repartição previstas na Constituição. E, para completar, preciso reconhecer que não há nada muito útil que um professor possa fazer para facilitar esse estudo. A dica mais útil, embora meio óbvia, é que vocês prestem especial atenção nas modificações das regras de repartição que foram introduzidas pela EC 42/2003 e pela EC 44/2004. Quando enumerarmos as regras, enfatizarei as que são “novidade”. Comecemos, então, pelas regras gerais, que são muito poucas. São elas: 1) A repartição sempre ocorre do ente federado maior para o menor. Da União para os estados e o DF, da União para os municípios, dos estados para os municípios. 2) Até antes da EC 42/2003, a única espécie tributária que sofria repartição de receita eram os impostos, sem nenhuma exceção. Agora, apenas podemos dizer que isso é uma regra geral: como regra, somente os impostos são repartidos. Deixou de ser regra absoluta porque a EC 42/2003 passou a prever repartição da CIDE-combustíveis, como veremos. 3) A repartição de receitas tributárias relaciona-se ao princípio federativo. É uma das formas de se assegurar a autonomia financeira dos entes federados menores (a outra forma é a atribuição constitucional de competências tributárias às diversas pessoas políticas). Por isso, a regra é a proibição de retenção dos valores a serem repartidos (CF, art. 160). As únicas exceções são a possibilidade de a União e os estados condicionarem a entrega de recursos ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias (art. 160, parágrafo único inciso I) e a possibilidade de a União e os estados condicionarem a entrega à aplicação de recursos mínimos no financiamento da saúde pública. Não há mais regras gerais. Vejamos, agora, as regras de repartição. Antes, cabe uma pequena observação relacionada à terminologia. Tanto podemos falar em repartição das receitas tributárias, quando nos referimos à entrega dos recursos, como em participação no produto da arrecadação, quando nos referimos ao direito dos entes menores de receberem os recursos. Assim, os estados repartem os recursos do IPVA com os municípios. É o mesmo que dizer que os municípios participam na arrecadação do IPVA. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 2 Vejamos as regras de repartição previstas na Constituição. 1) Aos estados e ao DF pertencem: 1.1) Todo o IR incidente na fonte (IRRF) sobre os rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas fundações públicas e autarquias (art. 157, I); 1.2) 20% dos impostos residuais (art. 157, II); 1.3) 30% do IOF sobre o ouro, definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial (art. 153, § 5º, I); 1.4.) 29% da arrecadação da CIDE-combustíveis, distribuídos entre os estados e o DF “na forma da lei” (atenção: regra introduzida pela EC 42/2003, com a redação dada pela EC 44/2004). Esses recursos da CIDE-combustíveis devem ser destinados pelos estados e DF ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. 2) Aos municípios pertencem: 2.1) Todo o IR incidente na fonte (IRRF) sobre os rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas fundações públicas e autarquias (art. 158, I); 2.2) Quanto ao ITR (atenção: modificação introduzida pela EC 42/2003): 2.2.1) 50%, no caso dos municípios que não optarem por fiscalizar e cobrar esse imposto (art. 158, II); 2.2.2) 100%, no caso dos municípios que optarem, na forma da lei, por fiscalizar e cobrar o imposto, conforme previsto no art. 153, § 4º, inciso III, da Constituição (art. 158, II). A participação dos municípios na arrecadação do ITR refere-se aos imóveis rurais situados em seus territórios. 2.3) 70% do IOF sobre o ouro, definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial (art. 153, § 5º, II); 2.4) 50 % do IPVA (art. 158, III); A participação dos municípios na arrecadação do IPVA refere-se aos veículos automóveis licenciados em seus territórios. 2.5) 25% do ICMS (art. 158, IV); A participação dos municípios na arrecadação do ICMS é assim dividida: a) três quartos, no mínimo, proporcionalmente ao valor agregado no território do município; b) o restante, conforme o que dispuser lei do estado-membro. 2.6) 25% do que os estados receberem da União a título de participação na CIDE- combustíveis, segundo critérios estabelecidos em lei (atenção: regra introduzida pela EC 42/2003). CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 3 Além de todas as participações vistas acima, existem participações efetuadas por meio de fundos (alguns autores falam em participação indireta para se referirem a essa espécie de participação). São quatro fundos os previstos na Constituição. Os três primeiros são integrados por 47% da arrecadação do IPI e do IR, excluída da arrecadação do IR a parcela do IRRF já pertencente aos estados, DF e municípios (conforme previsto no art. 157, I, e no art. 158, I). São eles: 1) Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (21,5% do IR e do IPI); 2) Fundo de Participação dos Municípios (22,5% do IR e do IPI); 3) Fundo para os programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste (3% do IR e do IPI). Dos recursos desse último fundo, que forem destinados à Região Nordeste, 50% devem ser assegurados ao seu semi-árido. O quarto fundo visa a compensar as perdas tributárias dos estados e do DF, decorrentes das imunidades nas exportações: 4) Fundo de Compensação às Exportações: composto de 10% da arrecadação do IPI, destinando-se aos estados e ao DF; cada Estado deve repassar 25% do recebido aos seus municípios. A participação dos estados e do DF no Fundo de Compensação às Exportações será proporcional ao valor das exportações de produtos industrializados realizadas por cada um. Entretanto, nenhum poderá receber mais de 20% do valor total do fundo. Assim, se o valor das exportações de um estado (ou do DF) for maior do que 20% do valor total das exportações feitas pelo Brasil, esse estado (ou o DF) somente receberá 20% do valor do fundo. O excedente será redistribuído aos demais na proporção do valor das exportações por eles (os demais) realizadas. O critério para entrega dos 25% do valor que o estado recebeu aos seus municípios é igual ao critério de repartição do ICMS com os municípios. Para tentar auxiliar na fixação dessas regras, reproduzo abaixo uma lista de exercícios, que constava do livro de Direito Tributário meu e do professor Vicente Paulo até 6ª edição (estão todos plenamente atualizados): 1 - (CESPE/AFCE/TCU/96) Se a União instituir taxa não prevista na Constituição − não-cumulativa e com base de cálculo e fato gerador diversos dos tributos ali disciplinados −, vinte por cento do produto da arrecadação pertencerão aos Estados e ao Distrito Federal. 2 - (CESPE/AFCE/TCU/96) A União deverá entregar aos fundos de participação dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios quarenta e sete por cento do total nacional da arrecadação do imposto sobre a renda e os proventos de qualquer natureza. 3 - (CESPE/AFCE/TCU/96) A Constituição,fundamentada no princípio do federalismo, não admite que a União imponha, como condição à entrega de CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 4 recursos do fundo de participação a um Estado, que este efetue o pagamento de créditos de uma autarquia federal. 4 - (CESPE/AFCE/TCU/95 - adaptada) A Constituição disciplina a repartição da receita de forma que pertencem aos municípios cinqüenta por cento do produto do imposto sobre a propriedade de veículos automotores, relativamente aos veículos licenciados em seus territórios. 5 - (CESPE/AFCE/TCU/95) Vinte e um inteiros e cinco décimos por cento (21,5%) do produto da arrecadação do imposto sobre produtos industrializados são entregues ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal. 6 - (CESPE/AFCE/TCU/95) Pertencem aos distritos vinte e cinco por cento do produto da arrecadação dos impostos municipais. 7 - (CESPE/PROCURADOR/INSS/98) O modelo constitucional de repartição das receitas tributárias é aspecto essencial na determinação do equilíbrio da Federação. 8 - (CESPE/PROCURADOR/INSS/98) O modelo constitucional de repartição das receitas tributárias estabelece que pertence aos estados o produto da arrecadação do imposto de renda incidente na fonte sobre rendimentos pagos por eles. 9 - (CESPE/PROCURADOR/INSS/98) O modelo constitucional de repartição das receitas tributárias determina que pertence à União o produto da arrecadação do imposto de renda incidente na fonte sobre rendimentos pagos pelos municípios. 10 - (CESPE/PROCURADOR/INSS/98) O modelo constitucional de repartição das receitas tributárias preconiza que parte da arrecadação do imposto sobre produtos industrializados é destinada aos estados e ao Distrito Federal, proporcionalmente ao montante das respectivas exportações de produtos industrializados. 11 - (CESPE/PROCURADOR/INSS/98 - adaptada) O modelo constitucional de repartição das receitas tributárias, como regra, proíbe que haja retenção ou restrições à entrega e ao emprego dos recursos devidos aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios. 12 - (CESPE/PROCURADOR/INSS/98) A Constituição adota sistema misto de repartição rígida das competências tributárias entre os entes políticos e a participação de todos eles no produto de arrecadação alheia. 13 - (CESPE/PROCURADOR/INSS/97) A União deve entregar 22,5% do produto da arrecadação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza ao Fundo de Participação dos Municípios. Todavia, a entrega a um município da parcela a que faz jus, oriunda desse Fundo, pode ser condicionada ao pagamento dos seus débitos para com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. 14 - (CESPE/PROCURADOR/INSS/96) Se a União instituir nova fonte de custeio para a Seguridade Social, o produto da arrecadação dessa contribuição social integrará o montante a ser repartido, proporcionalmente, entre os entes federativos. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 5 15 - (ESAF/AUDITOR/FORTALEZA/98) Com relação ao Fundo de Participação dos Municípios é correto afirmar que: é constituído por vinte e um inteiros e cinco décimos do produto da arrecadação do Imposto de Renda (IR) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). 16 - (ESAF/AUDITOR/FORTALEZA/98) Com relação ao Fundo de Participação dos Municípios é correto afirmar que: o cálculo de suas quotas compete ao Tribunal de Contas da União. 17 - (ESAF/AUDITOR/FORTALEZA/98) Pertencem aos Municípios: cem por cento do produto da arrecadação do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza, incidente na fonte sobre rendimentos pagos, a qualquer título, pelos Estados, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem. GABARITO 1 – F; 2 – F; 3 – F; 4 – V; 5 – V; 6 – F; 7 – V; 8 – V; 9 – F; 10 – V; 11 – V; 12 – F; 13 – V; 14 – F; 15 – F; 16 – V; 17 – F. Passemos, agora ao estudo do CTN, iniciando pelo estudo da “legislação tributária”. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA O assunto “legislação tributária” é tratado nos arts. 96 a 100 do CTN. Entretanto, a disciplina da matéria no CTN não é completa, havendo muitas questões de concursos que se resolvem com base na Constituição. É importante observar, ainda, que, na época da promulgação do CTN, não existia lei complementar. Por isso, não há nenhuma referência, no Código, a leis complementares. Pelo mesmo motivo, não há qualquer menção a medidas provisórias. No estudo deste tópico, é importante que tentemos ser objetivos, analisando os temas da forma como costumam aparecer em questões do CESPE e da ESAF. Digo isso porque, se fôssemos divagar sobre cada espécie normativa, incluindo seu processo legislativo, questões concernentes a hierarquia etc., acabaríamos por escrever um verdadeiro tratado, cujo estudo demandaria um tempo enorme, sem maiores proveitos para a solução das questões que poderão ou deverão aparecer. O primeiro ponto que precisamos fixar é que todos os atos da legislação tributária se dividem em duas grandes categorias (como ocorre no Direito em geral): atos primários e atos infralegais. Os atos primários são atos legislativos (emanados do Poder Legislativo), ou de natureza legislativa (atos com força de lei, emanados do Poder Executivo, cujo exemplo mais importante, hoje, são as medidas provisórias), que têm como característica poderem inovar o Direito. Essa expressão é tradicional entre os juristas e traduz a possibilidade de criar, modificar ou extinguir, diretamente, CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 6 direitos e obrigações para os destinatários. São chamados atos primários porque encontram fundamento de validade diretamente na Constituição. Entre eles e a Constituição não há nenhum ato interposto, ou seja, os atos primários não regulamentam nenhum ato derivado da Constituição. No caso específico do Direito Tributário, os atos primários são aqueles que podem tratar de elementos integrantes da obrigação tributária principal, criando-os, modificando-os ou os extinguindo, sem que estejam regulamentando qualquer lei. Os atos infralegais têm como característica a impossibilidade teórica de criar, de forma inaugural, direitos ou obrigações, ou de modificar direitos ou obrigações previstos em lei ou outros atos primários. São atos administrativos, que apenas regulamentam a lei, ou seja, detalham seus comandos e uniformizam procedimentos da Administração, a fim de dar execução à lei. Especificamente no Direito Tributário, devemos afirmar que os atos infralegais não podem tratar de elementos integrantes da obrigação tributária principal, mas apenas regulamentar a lei que os criou, modificou ou extinguiu. Isso é importante porque, especificamente no Direito Tributário, como já vimos, o STF aceita que atos infralegais disciplinem (e não apenas regulamentem) obrigações acessórias. Eu sei que é contraditório com o art. 5º, inciso II, da Constituição, mas é necessário ignorar essa contradição para fazer questões de concurso. Comecemos nosso estudo pelos atos primários. Antes, vejamos o que o CTN considera abrangido pela expressão “legislação tributária” : “Art. 96. A expressão ‘legislação tributária’ compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.” Uma primeira e importante observação diz respeito à terminologia adotada pelo CTN. Quando o Código refere-se a uma matéria reservada à lei, utiliza expressamente o vocábulo “lei, e não “legislação”. Diversamente, quando o CTN usa a expressão “legislação”, pretende explicitar que aquela matéria pode ser disciplinada por ato normativo infralegal, como os decretos e as denominadas normas complementarestributárias. Vejamos alguns exemplos em que fica nítida essa distinção feita pelo CTN: “Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.” “Art. 180. A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede, não se aplicando:” Art. 113, § 2º “A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.” “Art. 160. Quando a legislação tributária não fixar o tempo do pagamento, o vencimento do crédito ocorre trinta dias depois da data em que se considera o sujeito passivo notificado do lançamento.” Voltemos ao art. 96 do CTN, que define a expressão “legislação tributária”. Embora seja útil conhecer a literalidade do texto desse dispositivo, precisamos, CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 7 para estudo, considerar integrantes da legislação tributária, pelo menos, os seguintes atos primários: 1) Emendas à Constituição; 2) Leis complementares; 3) Leis ordinárias, leis delegadas e medidas provisórias; 4) Resoluções do Senado; 5) Decretos legislativos; 6) Tratados internacionais; 7) Convênios de ICMS. Além desses atos primários, integram a legislação tributária estes atos infralegais: 1) Decretos; 2) Normas complementares: 2.1. atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; 2.2. decisões administrativas às quais a lei atribua eficácia normativa; 2.3. práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; 2.4. convênios de colaboração, celebrados pelas pessoas políticas entre si. Existe, também, uma grande quantidade de decretos-lei ainda vigentes. Embora o instrumento normativo decreto-lei tenha sido abolido pela CF/88, todos aqueles cujas disposições não sejam materialmente incompatíveis com a Constituição, e que não tenham sido revogados por leis a eles posteriores, estão em vigor, em decorrência da teoria da recepção. Têm status de lei ordinária ou de lei complementar, dependendo do instrumento formal que a CF/88 exija para a disciplina da matéria deles constante. Antes de prosseguirmos, observo que não arrolei a Constituição Federal entre os integrantes da legislação tributária. Por quê? Porque a Constituição Federal é, na verdade, o próprio fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico. Ela está acima de todos os atos normativos, os quais decorrem de suas regras e princípios. Mas isso é puramente uma opção de classificação. Não há erro nenhum em situar a Constituição como integrante da legislação tributária. O importante mesmo é saber a função da Constituição Federal no Direito Tributário: estabelecer competências, limitações ao poder de tributar e regras de repartição de receitas tributárias. A Constituição não cria tributos, apenas estabelece as competências para sua criação, pelas pessoas políticas, por meio de lei de cada qual, e define as regras relativas ao exercício dessa competência, bem como as concernentes à distribuição do produto da arrecadação dos tributos. Em resumo, a Constituição estrutura o Sistema Tributário Nacional. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 8 Iniciaremos falando um pouco (apenas o necessário) sobre cada um dos atos primários. EMENDAS À CONSTITUIÇÃO A Constituição pode ter alguns de seus dispositivos alterados ou suprimidos, ou pode receber acréscimos a seu texto, por meio das emendas constitucionais. O art. 60 da CF/88 estabelece os procedimentos a serem observados para a elaboração das emendas. Merece especial destaque o § 4º desse artigo, porque ele enumera as matérias denominadas “cláusulas pétreas” pela doutrina. Uma emenda à Constituição tendente a abolir algum dos pontos arrolados no § 4º do art. 60 da Constituição pode ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (inconstitucionalidade material). Não sendo inconstitucional a emenda, seu texto incorpora-se ao texto constitucional com a mesma hierarquia dos dispositivos originários. Por esse motivo, a função das emendas constitucionais, no Direito Tributário, é criar, modificar ou suprimir competências tributárias, sempre respeitadas as cláusulas pétreas, especialmente o princípio federativo e os direitos individuais fundamentais. LEIS COMPLEMENTARES Sob o aspecto formal, a única diferença existente entre as leis complementares e as leis ordinárias é o quorum exigido para aprovação de cada uma dessas espécies normativas. Enquanto as leis ordinárias são aprovadas por maioria simples, as complementares necessitam dos votos da maioria absoluta dos parlamentares (art. 69 da CF/88). A mais característica função da lei complementar no nosso sistema tributário encontra-se estabelecida no art. 146 da Constituição, que já estudamos. Trata-se das funções de: (1) dispor sobre conflitos de competência tributária entre as pessoas políticas; (2) regular as limitações ao poder de tributar (regular as imunidades que não sejam normas constitucionais de eficácia plena); e (3) estabelecer normas gerais em matéria tributária, incluídas as novas normas relativas ao “Super Simples”, acrescentadas pela EC 42/2003 (alínea “d” do inciso III e parágrafo único do art. 146 da Carta Política). Como já vimos, nossa lei de normas gerais tributárias é o Código Tributário Nacional, que foi editado como lei ordinária formal (Lei nº 5.172/1966), mas que, em decorrência da teoria da recepção, desempenha em nosso ordenamento jurídico o papel de lei complementar, somente podendo ser modificado ou revogado por uma lei complementar formal. Além dessa função principal de complementar a estruturação e de regulamentar o nosso STN, prevista no art. 146 da Constituição, a lei complementar desempenha diversos outros papéis em matéria tributária. Quanto à criação de tributos, já vimos que ela somente é exigida para os empréstimos compulsórios, para o IGF, para os CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 9 impostos residuais e para as contribuições de seguridade social residuais. Mas há diversas outras funções, como definir os serviços que podem ser tributados pelo ISS (ou seja, definir o campo potencial de incidência do ISS – art. 156, III), estabelecer isenção heterônoma de ISS na exportação de serviços (art. 156, § 3º, II), estabelecer uma série de normas gerais relacionadas ao ICMS (art. 155, § 2º, XII) etc. Infelizmente, não há uma regra geral para afirmarmos com certeza quando uma matéria está reservada à lei complementar. Trata-se de opção política do constituinte, que, muitas vezes, é casuísta. Não existe outra opção para quem está estudando para concurso, a não ser decorar, decorar mesmo, todos os pontos em que a Constituição exige lei complementar para a disciplina de determinada matéria. A verdade é que isso é cobrado em questões de concurso, e na maioria dos casos não é possível acertar simplesmente empregando o raciocínio. LEIS ORDINÁRIAS / MEDIDAS PROVISÓRIAS / LEIS DELEGADAS Sem qualquer dúvida, a lei ordinária é o mais importante integrante da denominada legislação tributária. Praticamente tudo o que diga respeito à obrigação principal é tratado por lei ordinária (ressalvadas, é claro, as hipóteses dos tributos que exigem lei complementar para sua criação, e as matérias em que é exigido algum instrumento normativo específico, como ocorre relativamente à exigência de fixação de alíquotas interestaduais de ICMS por meio de resolução do Senado). Nós já estudamos o uso da lei ordinária em Direito Tributário quando estudamos o princípio da legalidade. Essencialmente, vocês devem conhecer todas as matérias reservadasà lei, enumeradas no art. 97 do CTN (sem esquecer do caput do art. 183). Devem lembrar que as mais importantes matérias não reservadas à lei (ou seja, que podem ser tratadas por ato infralegal) são obrigações acessórias, fixação de prazo para pagamento e atualização monetária. Por último, devem lembrar que a iniciativa das leis em matéria tributária não é privativa. As medidas provisórias são disciplinadas no art. 62 da Constituição. São atos com força de lei ordinária. Portanto, podem tratar de tudo que possa ser tratado por meio de lei ordinária, exceto quando a Constituição proíba. Em Direito Tributário, todas as matérias que podem ser disciplinadas por lei ordinária podem ser, também, por medidas provisórias. A diferença principal é que, no caso dos impostos sujeitos à anterioridade do exercício financeiro, não basta a publicação da MP no ano anterior para que ela possa produzir efeitos. É necessário que a MP seja convertida em lei até 31 de dezembro (CF, art. 62, § 2º). Logicamente, se o imposto estiver sujeito também à noventena (CF, art. 150, III, “c”), além da conversão em lei até 31 de dezembro, é preciso aguardar o prazo mínimo de 90 dias, contados da publicação da MP, para a produção dos efeitos. As leis delegadas quase nunca são cobradas em prova de Tributário. Além disso, hoje, elas só têm importância teórica, porque o Poder Executivo não as usa há décadas. As leis delegadas estão disciplinadas no art. 68 da Constituição. Seu CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 10 processo legislativo não será objeto de estudo em nosso curso. Importa-nos saber que as leis delegadas podem tratar de qualquer matéria que, em Direito Tributário, possa ser tratada por leis ordinárias. É a situação semelhante à das medidas provisórias. As leis delegadas não podem tratar de matérias reservadas à lei complementar (CF, art. 68, § 1º). TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS / DECRETOS LEGISLATIVOS Antes de estudarmos a disciplina específica dos tratados internacionais no CTN, é necessário conhecermos as etapas necessárias para que um tratado celebrado pelo Brasil chegue a ter vigência em nosso ordenamento jurídico (a denominada vigência interna). Atenção, este assunto é muito cobrado em concursos: saber quais são os instrumentos necessários à aprovação e à promulgação de um tratado internacional. Três etapas devem ser identificadas: 1ª) Celebração do Tratado. É a assinatura do tratado pelo Presidente da República (CF, art. 84, VIII). Depois de cumpridas determinadas formalidades, o tratado pode adquirir a denominada vigência internacional. Esta etapa e o conceito de vigência internacional de um tratado não têm qualquer interesse para o estudo do Direito Tributário. 2ª) Aprovação do Tratado. Nesta etapa, que pode também ser chamada homologação ou referendo do tratado (CF, art. 49, I, combinado com o art. 84, VIII), ocorre o que os juristas chamam internalização do tratado. Significa que o tratado passa a fazer parte do ordenamento jurídico do Brasil, de nosso Direito interno. Ele não tem vigência interna ainda, mas já é norma jurídica interna (sei que é muito estranho esse conceito de ser norma interna mas não ter vigência interna; muitos autores se rebelam contra essa possibilidade; para nós, não há discussão, porque isso é questão absolutamente consagrada pelo STF). O importante mesmo é sabermos que a aprovação dos tratados é ato privativo do Congresso Nacional, cujo instrumento é um decreto legislativo. Nunca esqueçam isto: os tratados internacionais sempre precisam ser aprovados por um decreto legislativo do Congresso Nacional para se incorporarem ao nosso ordenamento jurídico. Decretos legislativos são atos primários, de iniciativa parlamentar, utilizados para disciplinar matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional (ou das assembléias legislativas, ou das câmaras de vereadores, conforme a esfera) e não estão sujeitos a sanção ou veto pelo Presidente da República. 3ª) Promulgação do Tratado. Após a edição do decreto legislativo, o Presidente da República edita um decreto, que promulga o tratado. Esse decreto que promulga o tratado tem a função de CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 11 dar-lhe vigência na ordem jurídica interna. Portanto, a palavra promulgação, aqui, é utilizada com um sentido extremamente específico: trata-se da edição de um decreto (ato administrativo, que nada tem a ver com o decreto legislativo) que tem a função exclusiva de dar vigência interna ao tratado. Antes dessa promulgação, portanto, o tratado, mesmo aprovado pelo decreto legislativo, não pode produzir efeitos (um ato não pode produzir efeitos antes do início de sua vigência; é possível vigência sem efeitos, mas não é possível efeito sem vigência). Atenção, não é muito comum as questões de Direito Tributário tratarem desse decreto de promulgação do tratado (mas acontece). Quase todas as questões sobre atos integrantes da legislação tributária e tratados internacionais concentram-se na necessidade de decreto legislativo para aprovação do tratado. Bem, há outra questão que interessa ao estudo dos tratados internacionais, especificamente à disciplina que lhes confere art. 98 do CTN. O art. 98 do CTN dispõe: “os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”. Não há dúvida de que o CTN situa os tratados internacionais que versem sobre matéria tributária em plano hierárquico superior ao das leis ordinárias. Por quê? Ora, porque uma norma somente tem que respeitar as disposições de outra norma anterior quando esta lhe seja superior. Vejam o exemplo mais fácil, o da Constituição Federal. Todos os atos normativos editados posteriormente à Constituição devem ser compatíveis com ela. Se não forem, são inválidos. Portanto, a parte final do art. 98 do CTN, que exige que a legislação ordinária respeite os tratados anteriores a ela, posiciona os tratados em plano hierárquico superior ao das leis ordinárias. Prestem atenção: qualquer questão de concurso que afirme que os tratados internacionais em matéria tributária, segundo o CTN, são hierarquicamente superiores à legislação tributária interna (na época do CTN não existiam leis complementares) está correta. Por que enfatizei que isso é “segundo o CTN”? Porque, embora seja pacífico que o CTN colocou os tratados internacionais como normas superiores às leis, o STF tem jurisprudência abundante em sentido contrário, especificamente afirmando que os tratados internacionais incorporam-se ao Direito interno com o mesmo status das leis ordinárias. Significa que se uma lei ordinária posterior a um tratado internacional, já internalizado, for com ele incompatível, o tratado deixará de ser aplicado. Se for o caso, o Brasil sofrerá as sanções internacionais cabíveis por haver descumprido um tratado internacional. O que o STF não admite é que a lei ordinária posterior ao tratado seja considerada nula, ilegítima ou inaplicável nos pontos com ele incompatíveis. Voltemos aos concursos. Qualquer questão que afirme que, segundo o STF, os tratados internacionais, quando incorporados ao nosso ordenamento, têm eficácia de lei ordinária, está correta. Aceitem essa contradição. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 12 E se a questão não disser nada? Bem, não posso garantir, mas sugiro que adotemos a literalidade do CTN: em matéria tributária, os tratados tornam inaplicáveis as leis internas com ele incompatíveis e as leis posteriores devem respeitar as disposições do tratado, sendo inaplicáveis no que o contrariarem. O entendimento do STF é tão interessante sobre a posição dos tratados incorporadosao nosso Direito, que peço licença a vocês para transcrever um julgado que é uma verdadeira aula sobre esse assunto (STF, ADI 1480/DF, rel Min. Celso de Mello, Pleno, unânime, 04.09.1997). Mas, atenção: só recomendo a leitura para os que querem se aprofundar mais do que o necessário para concurso. Sei que não é muito didático ficar transcrevendo qualquer coisa, e evito fazer isso (exceto no caso da Constituição e do CTN, em que o conhecimento da literalidade dos dispositivos é absolutamente imprescindível), mas, para quem pode se aprofundar um pouco (e quer), este julgado é realmente algo excepcional. Segue a transcrição: “PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS − É na Constituição da República − e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas − que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe − enquanto Chefe de Estado que é − da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais − superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado − conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. − No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 13 transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro − não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) −, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. − O Poder Judiciário − fundado na supremacia da Constituição da República − dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno. Doutrina e Jurisprudência. PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. − Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico (‘lex posterior derogat priori’) ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes. TRATADO INTERNACIONAL E RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR. − O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil − ou aos quais o Brasil venha a aderir − não podem, em conseqüência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno.” CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 14 Para finalizar, e apenas por excesso de precaução, lembro que a EC 45/2004 introduziu o § 3º ao art. 5º da Constituição, com esta regra: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” Vejam bem: a regra é só para tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos. É quase impossível – se não impossível mesmo –, para mim, imaginar como um tratado que interesse ao Direito Tributário possa ser enquadrado como sendo “sobre direitos humanos”. De toda forma, se isso for possível, é claro que o tratado, se for aprovado em dois turnos por três quintos dos votos de cada Casa do Congresso Nacional – e só se for aprovado assim –, terá a mesma hierarquia de uma emenda, ou seja, se não for incompatível com alguma cláusula pétrea, será incorporado ao nosso ordenamento no mesmo nível das normas constitucionais. RESOLUÇÃO DO SENADO Resoluções são uma das espécies de atos primários (legislativos) integrantes de nosso ordenamento jurídico. São atos utilizados para tratar de matérias de competência exclusiva do Poder Legislativo e têm a característica de não estarem sujeitas a sanção ou veto pelo Presidente da República. Na esfera federal, temos resolução do Congresso Nacional, resolução da Câmara dos Deputados e resolução do Senado Federal. Para o Direito Tributário interessam exclusivamente as resoluções do Senado. São poucas as hipóteses de matérias tributárias reservadas a resoluções do Senado. Todas elas dizem respeito a impostos estaduais. Isso não é coincidência, claro. É o Senado que representa os estados e o DF no Congresso Nacional. Portanto, é natural que resoluções do Senado tratem de matérias de interesse dos estados e do DF. Como fazer para estudar? Mais uma vez, a má notícia: não há nenhuma fórmula que não seja decorar os casos previstos na Constituição. São eles: 1) Em relação ao ICMS: a) resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação (art. 155, § 2º, IV). Vejam quea disciplina dessa matéria pelo Senado é obrigatória e a competência é exclusiva. Se não houvesse a resolução do Senado estabelecendo as alíquotas, simplesmente não seria possível cobrar o imposto. A resolução não pode ser substituída por nenhum outro ato. Prestem atenção a outro ponto: o texto constitucional fala em estabelecer alíquotas interestaduais e de exportação. No caso das alíquotas interestaduais não há nenhum problema. A resolução do Senado é imprescindível mesmo; sem CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 15 ela, não há como tributar essas operações. Entretanto, a previsão de estabelecimento de alíquotas de exportação perdeu completamente o sentido depois da EC 42/2003. Vocês devem lembrar (têm que lembrar!) que a EC 42/2003 alterou a alínea “a” do inciso X do art. 155, § 2º, que passou a prever imunidade ao ICMS para todas as exportações, quaisquer que sejam as mercadorias exportadas. Assim, já que nunca pode haver incidência de ICMS em operações de exportação, por força de imunidade tributária, não tem cabimento falar em resolução do Senado para fixar alíquotas de ICMS aplicáveis às operações de exportação! Mais uma imperfeição da EC 42/2003, que deveria ter suprimido do texto constitucional essa previsão! O que fazer para concurso? Minha opinião é a de sempre: sendo uma questão literal, que simplesmente reproduza o texto constitucional, falando em alíquotas interestaduais e de exportação, marcamos verdadeiro (V). Diversamente, se for uma questão que pretenda saber se o ICMS pode incidir sobre alguma operação de exportação, a resposta é não. Lembrem-se, entretanto, eu repito, que o texto constitucional não mudou, e continua prevendo que o Senado estabeleça alíquotas de ICMS para exportações (a resolução que o fizesse seria um ato inteiramente inútil, mas previsto na Constituição). Não se preocupem demais com essas falhas da colcha de retalhos que infelizmente se tornou a nossa Constituição. b) Nas operações internas, é facultado ao Senado Federal estabelecer alíquotas mínimas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros (CF, art. 155, § 2º, V, “a”). c) Nas operações internas, é facultado ao Senado Federal estabelecer alíquotas máximas, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros (CF, art. 155, § 2º, V, “b”). 2) Quanto ao ITCD, resolução do Senado deverá fixar suas alíquotas máximas (art. 155, § 1º, IV). 3) Em relação ao IPVA, resolução do Senado deverá fixar suas alíquotas mínimas (art. 155, § 6º, I) Entendam bem: quando o Senado tem a atribuição (não importa se facultativa ou não) de fixar alíquotas mínimas ou máximas de um imposto, a alíquota estabelecida pela resolução do Senado funciona apenas como piso ou teto. A resolução, nesses casos, de forma nenhuma substitui a lei de cada estado. Cada estado, na lei instituidora do imposto, deve estabelecer suas alíquotas. Se houver uma alíquota máxima fixada em resolução, a lei do estado não pode estabelecer alíquota superior a ela; se existir alíquota mínima prevista em resolução, a lei do estado não pode fixar alíquota menor. Mas, repito, quem determina a alíquota aplicável internamente em cada estado é o próprio estado, mediante edição de lei sua. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 16 CONVÊNIOS DE ICMS Os denominados convênios de ICMS são a última espécie de ato primário de que cuidaremos. A previsão genérica para sua edição encontra-se no texto originário da Constituição, no art. 155, § 2º, XII, “g”. Mas eles existem há muito tempo, bem antes da CF/88. Os convênios de ICMS são atos em que não existe qualquer participação do Poder Legislativo. Simplesmente reúnem-se todos os secretários de fazenda dos estados e do DF, sob a presidência do ministro da fazenda, e celebram esses convênios. A reunião dessas autoridades dá origem a um órgão denominado CONFAZ. A função desses convênios é autorizar a instituição ou a revogação de qualquer benefício fiscal relativo ao ICMS. Com a EC 33/2001, passou-se a prever, também, como atribuição desses convênios, a fixação, redução e “restabelecimento” das alíquotas de ICMS incidente em etapa única sobre combustíveis definidos em lei complementar (CF, art. 155, § 4º, IV). Para concurso público, interessa-nos somente conhecer essas duas funções desses convênios (além de saber que eles são atos primários, pois inauguram o Direito). Devemos marcar certo tanto em questões que afirmem que os convênios de ICMS autorizam a instituição ou a revogação de benefícios fiscais relativos ao ICMS, quanto em questões que afirmem que os convênios de ICMS concedem ou revogam benefícios fiscais relativos ao ICMS. A primeira afirmativa é o mais correto, defendido pela doutrina majoritária. Segundo esse entendimento, seria sempre necessária a lei para a instituição ou a revogação do benefício fiscal; o convênio seria só uma exigência, uma condição prévia, que não dispensaria, de forma nenhuma, a lei (ou, pelo menos, uma ratificação pelo Poder Legislativo do estado ou do DF, feita por decreto legislativo). A segunda afirmativa traduz a visão dos que entendem que os convênios dispensam a lei, relativamente às matérias que devam ser por eles previstas. Como nossa prática jurídica dominante é, efetivamente, a concessão ou revogação de benefícios fiscais de ICMS ser autorizada pelos convênios de ICMS e diretamente implementada por um simples decreto do governador do estado ou do DF, sem manifestação posterior do Poder Legislativo, devemos aceitar como verdadeiras assertivas de questões que afirmem isso, ou mesmo que afirmem que os convênios concedem e revogam benefício fiscais. Os convênios de ICMS estão regulados na Lei Complementar nº 24/1975. O estudo dessa lei não é necessário para concursos da esfera federal. Para quem estiver se preparando para concursos federais eu desaconselho firmemente a leitura dessa lei (mais confunde do que esclarece; há muita polêmica sobre quais de seus dispositivos foram e quais não foram recepcionados pela CF/88). O último ponto importante é evitar a confusão desses convênios com os convênios de colaboração entre os fiscos das diversas pessoas políticas. Estes últimos são atos infralegais, que integram as denominadas normas complementares tributárias e serão estudados adiante. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 17 DECRETOS O CTN não diz praticamente nada acerca dos decretos em matéria tributária. O art. 99 do Código apenas esclarece que os decretos admitidos em nosso Direito são os denominados decretos regulamentares, que são aqueles expedidos em função de uma determinada lei (portanto, sempre atos infralegais e secundários), sem poder conter qualquer disposição contrária á lei, ou que não conste, explicita ou implicitamente, do texto legal. Os decretos regulamentares ou de execução encontram a competência genérica para sua expedição no art. 84, IV, da Constituição. Voltando ao CTN, estabelece o seu art. 99: “Art. 99 O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta lei.” Portanto, pelo texto expresso do CTN, somente são admitidos em matéria tributária os decretos regulamentares ou de execução, que são aqueles editados em função de uma lei e cujo conteúdo seja restrito ao da lei, sem ultrapassá-lo e muito menos contrariá-lo. Dessa forma, em nosso ordenamento, não há nenhuma previsão de edição dos denominados decretos autônomos em matéria tributária (seriam decretos editados na ausência de disciplina legal para uma determinada situação, inovando,portanto, o ordenamento jurídico). Não podemos esquecer, todavia, dois pontos importantes. No Direito Tributário brasileiro, conforme já estudamos, os decretos podem, nos limites da lei, alterar alíquotas dos impostos enumerados no art. 153, § 1º, da Constituição (II, IE, IPI, IOF) e reduzir e restabelecer as alíquotas da CIDE-combustíveis (CF, art. 177, § 4º, I, “b”). É verdade que, nesses casos, a lei prévia é indispensável. É verdade, também, que o decreto não pode ultrapassar os limites legais. Entretanto, não há como negar que esses decretos não regulamentam disposição legal alguma e sim inauguram o ordenamento, atuando, materialmente, como se fossem lei. Por isso, aliás, essas hipóteses são tidas como exceções ou ressalvas ao princípio da legalidade. O segundo ponto importante é lembrar que, embora o próprio CTN diga que os decretos sempre são expedidos em função de uma lei, estando restritos ao conteúdo desta, as matérias não expressamente reservadas à lei pelo art. 97 do Código (e pelo seu art. 183) podem ser disciplinadas por atos infralegais. Já vimos que isso é jurisprudência pacífica do STF e que o CTN mesmo, quando menciona os atos que devem tratar dessas matérias, usa a expressão “legislação” em vez de “lei”. Não custa lembrar que as matérias que sempre são mencionadas como não reservadas à lei são a instituição de obrigações acessórias, o estabelecimento de prazo para pagamento e a atualização monetária do valor dos tributos. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 18 NORMAS COMPLEMENTARES TRIBUTÁRIAS Todos os atos normativos integrantes da legislação tributária, hierarquicamente inferiores aos decretos, foram denominados, pelo CTN, normas complementares. Esses atos, na teoria, não podem inovar o Direito Tributário e, muito menos, contrariar disposições dos decretos ou das leis. Os integrantes das normas complementares tributárias estão enumerados no art. 100 do CTN. Vamos começar pela transcrição desse artigo: “Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.” Vejamos, agora, o que pode ser útil saber sobre cada um. ATOS ADMINISTRATIVOS NORMATIVOS O art. 100, inciso I, refere-se a atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas. Esses atos não incluem, evidentemente, os decretos, pois, apesar de os decretos serem também atos administrativos normativos, eles são tratados separadamente, no art. 99 do CTN, já estudado. Os atos normativos integrantes das normas complementares tributárias são as portarias ministeriais, as instruções normativas da Secretaria da Receita Federal ou das secretarias estaduais de fazenda, os atos declaratórios normativos dos órgãos das administrações tributárias etc. Esses atos devem detalhar disposições constantes das leis e de atos administrativos a eles superiores, a fim de uniformizar os procedimentos adotados pela Administração perante os administrados na aplicação do Direito. DECISÕES ADMINISTRATIVAS NORMATIVAS Decisões administrativas, ou seja, decisões proferidas no âmbito de processos administrativos, não são normas tributárias. Elas só produzem efeitos entre as partes, não podendo seus efeitos ser estendidos a outras pessoas que não tenham sido parte no processo administrativo. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 19 Por isso, prestem muita atenção no que diz o inciso II do art. 100 do CTN. Esse dispositivo esclarece ser imprescindível a existência de uma lei que atribua eficácia normativa a decisões administrativas proferidas por determinado órgão, para que essas decisões passem a ser norma complementar tributária. Caso inexista a lei que atribua eficácia normativa à decisão, ela somente produz efeitos entre as partes envolvidas e não podem ser invocadas nem em favor nem contra o fisco ou os demais administrados que não sejam parte no processo do qual decorreu a decisão. Portanto, para que decisões administrativas efetivamente integrem o rol das normas complementares tributárias, é preciso que uma lei determine que o disposto nessas decisões produza efeitos gerais, aplicando-se a todas as pessoas que se encontrem na mesma situação. Na esfera federal, não existe nenhuma lei atribuindo eficácia normativa às decisões proferidas no âmbito dos processos administrativos tributários. PRAXE ADMINISTRATIVA O art. 100, inciso III, do CTN arrola como norma complementar tributária as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas. Trata-se do costume administrativo (não confundir com costume social, que não tem nenhuma relevância para o Direito Tributário), também denominado praxe administrativa. A praxe administrativa, segundo o CTN, possui eficácia de norma complementar tributária. Isso significa que o contribuinte, em tese, poderia exigir que a Administração adotasse, relativamente a ele, uma determinada conduta que sempre foi adotada para com os administrados em geral. É evidente que essa conduta administrativa não poderia, em nenhuma hipótese, ser contrária a qualquer dispositivo legal. De toda forma, não vejo utilidade prática nesse inciso III do art. 100 do CTN. Vocês devem se preocupar essencialmente em conhecer a literalidade do dispositivo e saber que as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas integram a lista daquilo que o CTN denomina normas complementares tributárias e, portanto, fazem parte da “legislação tributária”. Apesar do dito acima, já vi, uma única vez, uma questão com um caso hipotético em que se pretendeu imaginar uma possibilidade de aplicação desse dispositivo do CTN. Transcrevo-a abaixo: (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) Considere a seguinte situação hipotética. Após reiteradas vezes e pelo período de quatro anos, a autoridade administrativa fiscal deixou de exigir os juros incidentes sobre o atraso de até dez dias no pagamento da taxa anual de alvará de funcionamento para o setor de distribuição de autopeças, apesar de não existir previsão legal. Nessa situação, os contribuintes na mesma condição têm direito à referida dispensa, em virtude de as práticas reiteradas observadas pela autoridade administrativa constituírem normas complementares da legislação tributária. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 20 O gabarito foi “C” (certo). Na opinião do elaborador da questão, caberia, aqui, aplicação direta do art. 100, inciso III, do CTN, que acabamos de comentar. Creio que, na vida real, não seria bem assim, mas, na questão, fica claro que se pretendeu aferir o conhecimento de que “práticas reiteradas da Administração” podem possuir eficácia normativa. CONVÊNIOS DE COLABORAÇÃO A última das espécies de normas complementares são os convênios previstos no inciso IV do art. 100 do CTN. Trata-se de acordos celebrados entre as Administrações tributárias das pessoas políticas visando ao aprimoramento da arrecadação e fiscalização tributárias, à atuação integrada e à troca de informações, ao reconhecimento de extraterritorialidade a determinada legislação (CTN, art. 102), à uniformização de documentos fiscais etc. Esses convênios são atos infralegais,não podendo disciplinar as matérias reservadas à lei, enumeradas no art. 97 e 183 do Código. Nada têm a ver com os convênios CONFAZ, que são atos primários, no sentido de poderem inaugurar ou inovar o Direito, conforme estudado anteriormente. Com a EC 42/2003, especificamente no que diz respeito à atuação integrada e à permuta de informações entre as Administrações tributárias das diversas pessoas políticas, inclusive informações protegidas por sigilo fiscal, os convênios de cooperação passaram a ser previstos no texto constitucional. O art. 37, XXII, da Constituição menciona os convênios de colaboração em sua parte final. É esta a sua redação: “XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.” OBSERVÂNCIA DAS NORMAS COMPLEMENTARES A matéria que veremos neste tópico está prevista no parágrafo único do art. 100 do CTN, que diz: “A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo”. O que quer o Código dizer com isso? Como já vimos, as normas complementares tributárias são hierarquicamente inferiores aos decretos e a todos os atos primários. Assim, não podem as normas complementares exigir nem dispensar pagamento de tributos sem que exista previsão legal para tanto. Pode acontecer, contudo, que uma norma complementar, por exemplo, uma instrução normativa, seja editada em desacordo com a lei que pretensamente esteja regulamentando. Imaginemos que, CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 21 interpretando erroneamente um dispositivo de uma lei concessiva de uma isenção, uma instrução normativa tenha determinado o enquadramento, entre as hipóteses isentas, de uma situação não abrangida pela lei. É evidente que a instrução normativa terá que ser declarada nula. O contribuinte que não pagou o tributo, por se considerar isento, em razão do incorretamente previsto na instrução normativa, terá que pagar. Não há dúvida quanto a isso, porque a instrução normativa não poderia isentar situação não prevista na lei (isenção é matéria sob reserva legal). Entretanto, devido à presunção de legitimidade dos atos administrativos, e à proteção à boa-fé, o sujeito passivo não estará sujeito a qualquer espécie de acréscimo no valor de tributo devido, uma vez que deixou de pagar por estar observando uma norma complementar, integrante da legislação tributária. Assim, decorre do parágrafo único do art. 100 do CTN que o tributo que deixou de ser pago por observância de norma complementar, depois declarada nula ou ilegítima, será exigido, porém sem nenhum acréscimo, ou seja, sem a imposição de juros, multa de mora, multa de ofício e até mesmo sem atualização monetária (sem correção monetária de qualquer espécie). Esta questão já abordou esse assunto: (CESPE/TITULAR DE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO DO TJDFT/2000) Considere a seguinte situação hipotética: O Secretário da Fazenda de um Estado brasileiro baixou ato administrativo genérico evidentemente ilegal, orientando os contribuintes no sentido de que determinado fato gerador, expressamente previsto na legislação, não deveria ser considerado para acarretar obrigação de recolher o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS). Dias depois, constatando o erro grosseiro que cometera, o secretário anulou o ato e comunicou aos contribuintes que eles estavam obrigados ao pagamento do imposto mesmo com relação aos fatos geradores consumados durante a curta vigência do ato. Nessa situação, foi correta a edição do segundo ato, mas não possui fundamento jurídico a pretensão do fisco de cobrar o tributo relativamente aos fatos geradores ocorridos durante a vigência do primeiro. O gabarito foi “E” (errado). Isso porque o tributo deve, sim, ser cobrado; nenhum acréscimo será exigido, mas o tributo não pode ser dispensado por ato infralegal. PONTOS RELEVANTES DESTA AULA 1) Atos primários são atos legislativos, ou de natureza legislativa, que podem inovar o Direito. Atos infralegais são atos administrativos, que apenas regulamentam a lei, ou seja, detalham seus comandos e uniformizam procedimentos da Administração, a fim de dar execução à lei. 2) Quando o CTN refere-se a uma matéria reservada à lei, utiliza expressamente o vocábulo “lei, e não “legislação”. Diversamente, quando o CTN usa a expressão “legislação”, pretende explicitar que aquela matéria pode ser disciplinada por ato normativo infralegal. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 22 3) A função das emendas constitucionais, no Direito Tributário, é criar, modificar ou suprimir competências tributárias, sempre respeitadas as cláusulas pétreas. 4) A mais característica função da lei complementar no nosso sistema tributário encontra-se estabelecida no art. 146 da Constituição. Além dessa função principal de complementar a estruturação e de regulamentar o nosso STN, prevista no art. 146 da Constituição, a lei complementar desempenha diversos outros papéis em matéria tributária. Não há uma regra geral para afirmarmos com certeza quando uma matéria está reservada à lei complementar. Trata-se de opção política do constituinte, que, muitas vezes, é casuísta. 5) A lei ordinária é o ato primário por excelência, apto a disciplinar qualquer matéria que não tenha sido reservada pelo texto constitucional a algum ato normativo específico (como uma lei complementar ou uma resolução do Senado). 6) As matérias tributárias que podem ser tratada por lei ordinária podem sê-lo, também, por medida provisória. No caso das MP, além de seus pressupostos constitucionais gerais, deve-se observar, em matéria tributária, a exigência contida no art. 62, § 2º, da Constituição. 7) As leis delegadas estão disciplinadas no art. 68 da Constituição. Podem tratar de qualquer matéria que, em Direito Tributário, possa ser disciplinada por leis ordinárias. 8) Os tratados internacionais são aprovados por decreto legislativo. É este ato que efetiva a denominada “internalização” do tratado, ou seja, sua incorporação ao nosso ordenamento interno. Para adquirir vigência interna, entretanto, é necessária ainda a edição de um decreto do Presidente da República, que promulga o tratado. 9) O CTN situa os tratados internacionais que versem sobre matéria tributária em plano hierárquico superior ao das leis ordinárias. Diversamente, o STF entende que os tratados internacionais incorporam-se ao Direito interno com o mesmo status das leis ordinárias. 10) Resoluções do Senado são um ato primário específico ao qual é atribuída reservadamente a disciplina de determinadas matérias, todas, em Direito Tributário, concernentes a regimes de alíquotas de impostos estaduais. 11) Os convênios de ICMS têm a função de autorizar a instituição ou a revogação de qualquer benefício fiscal relativo ao ICMS. Com a EC 33/2001, passou-se a prever, também, como atribuição desses convênios, a fixação, redução e “restabelecimento” das alíquotas de ICMS incidente em etapa única sobre combustíveis definidos em lei complementar (CF, art. 155, § 4º, IV). 12) O CTN trata dos decretos em seu art. 99, afirmando, tão-somente, que “o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretaçãoestabelecidas nesta lei”. Portanto, em termos teóricos, o CTN só prevê a existência de decretos regulamentares. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 23 13) Todos os atos normativos integrantes da legislação tributária, hierarquicamente inferiores aos decretos, foram denominados, pelo CTN, normas complementares. Estão incluídos nessa expressão: (1) os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; (2) as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; (3) as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; e (4) os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. 14) Da regra do parágrafo único do art. 100 do CTN decorre que o tributo que deixar de ser pago por observância de uma norma complementar, depois declarada nula ou ilegítima, será exigido, porém sem nenhum acréscimo, ou seja, sem a imposição de juros, multa de mora, multa de ofício e até mesmo sem atualização monetária. Segue, abaixo, uma lista de exercícios sobre legislação tributária: 1 - (ESAF/AFRF/2003) Responda com base na Constituição Federal. – Medida Provisória publicada em 10 de dezembro de 2002 que majorou, a partir de 1º de janeiro de 2003, o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza de pessoas físicas, mas não convertida em lei até 31 de dezembro de 2002, continuou a produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2003? – É admitida a edição de medida provisória para estabelecer, em matéria de legislação tributária, normas gerais sobre a definição de base de cálculo do imposto de competência da União sobre propriedade territorial rural? – No tocante ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), cabe à lei complementar estabelecer as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação? a) Não, não, não b) Não, sim, não c) Não, não, sim d) Sim, não, sim e) Sim, sim, não 2 – (Esaf/AFTN/Mar. 1994) Os convênios relativos ao ICMS, celebrados entre os Estados-membros da Federação brasileira e o Distrito Federal se prestam a: a) disciplinar o seu regime de compensação b) fixar a sua base de cálculo e suas alíquotas c) conceder e revogar suas isenções, incentivos e benefícios fiscais CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 24 d) fixar, mediante deliberação da maioria dos Estados, as alíquotas aplicáveis às operações interestaduais e de exportação e) enumerar os casos de manutenção de crédito relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior de serviços e de mercadorias 3 - (Esaf/AFTN/Mar. 1994) São matérias sob estrita reserva de lei complementar: a) a criação de empréstimos compulsórios e do salário-educação b) a instituição de contribuições sociais residuais (art. 195, 4º, da Constituição) e de impostos extraordinários c) a instituição de empréstimos extraordinários de guerra, do imposto sobre grandes fortunas e dos empréstimos compulsórios d) a fixação das alíquotas dos impostos de importação, exportação, sobre operações financeiras e sobre produtos industrializados e) a criação de impostos baseados na competência residual da União, de empréstimos compulsórios e do imposto sobre grandes fortunas 4 - (Esaf/AFTN/Mar. 1994) Normas gerais de direito tributário precisam ser reguladas por meio de a) lei complementar federal, que ainda não foi editada, razão por que ainda não existem normas gerais válidas, estando a União, os Estados e demais entes tributantes dispensados de observá-las enquanto o Congresso Nacional não as edite b) lei complementar federal que, conquanto ainda não editada como tal, já existia sob a forma de lei ordinária (Código Tributário Nacional) e que, por força de normas constitucionais posteriores, passou a ter rigidez própria de lei complementar c) lei ordinária federal que já existia (Código Tributário Nacional) e que deve ser obrigatoriamente observada pelas leis estaduais e municipais, porém não pelas leis ordinárias federais, já que, sendo da mesma hierarquia , estas poderão alterar ou revogar aquele código. d) norma constitucional apenas, pois, tratando-se de matéria de importância eminente, que diz respeito à organização do Estado, somente por regra de tal hierarquia podem ser veiculadas e) lei complementar de cada ente tributante, que regule a definição dos tributos de sua competência, obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários e adequado tratamento tributário ao ato cooperativo 5 - (Esaf/AFTN/Mar. 1994) Para aprovar um tratado, convenção ou ato internacional destinado a evitar a dupla tributação em matéria de imposto sobre CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 25 rendimentos, o instrumento necessário, segundo decorre dos termos da Constituição da República, da praxe e das normas de direito interno, é a) o decreto legislativo b) a emenda constitucional c) a lei delegada d) a lei ordinária e) a assinatura da minuta pelos representantes plenipotenciários 6 - (Esaf/AFTN/1996) Quando uma lei ou alguns de seus artigos são declarados definitivamente inconstitucionais pelo STF são retirados do ordenamento jurídico, a) pela publicação do acórdão do STF no DOU b) por lei complementar c) por resolução do Senado d) por decreto legislativo e) por medida provisória 7 - (Esaf/AFTN/1996) Sobre os decretos executivos federais, podemos afirmar que são: a) veículos normativos privativos do legislativo para aprovação, entre outras coisas, dos tratados e convenções internacionais celebrados pelo Presidente da República; b) atos normativos de competência privativa do Presidente da República com força de lei, próprios para o aumento das alíquotas do IPI, IE, IR e IOF; c) veículos normativos do Presidente da República para aprovação entre outras coisas, dos tratados e convenções internacionais celebrados pelos ministros de estado; d) veículos normativos com força de lei idôneos para instituírem impostos extraordinários na iminência ou no caso de guerra externa; e) veículos normativos que prestam à aprovação dos regulamentos dos impostos federais. 8 – (Esaf/Agente Tributário Estadual de MS/2001) Compete ao Senado Federal, mediante Resolução, aprovada pela maioria absoluta de seus membros: a) Fixar as alíquotas máxima e mínima dos impostos sobre a importação e a exportação. b) Estabelecer as alíquotas do ICMS, aplicáveis às operações e prestações interestaduais e de exportação. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 26 c) Autorizar os Estados a darem caráter de não-cumulatividade ao imposto sobre transmissão causa mortis e doação de bens e direitos. d) Autorizar a União a estabelecer impostos extraordinários por motivo de guerra. e) fixar as alíquotas e a base de cálculo do imposto territorial rural. 9 – (Esaf/Agente Tributário Estadual de MS/2001) Os tratados e as convenções internacionais que disponham sobre matéria tributária a) submetem-se à legislação tributária interna b) revogam ou modificam a legislação tributária interna, mas não serão observados pela que lhes sobrevenha c) não têm eficácia se contrários à legislação tributária interna d) terão suas cláusulas modificadas para serem aplicados no Brasil, adaptando-se à legislação interna e) modificam ou revogam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha 10 – (Esaf/AFRF/2002) • Segundo o Código Tributário Nacional (CTN), os tratados internacionais precisam serobservados pelo legislador, que, assim, não poderá alterá-los por normas com eles incompatíveis? • À luz do CTN, os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas podem ser considerados como “legislação tributária”? • Decretos podem instituir impostos autorizados pela Constituição? a) Sim, Sim, Sim b) Sim, Sim, Não c) Sim, Não, Sim d) Não, Não, Não e) Não, Sim, Não 11 - (Esaf/AFRF/2002) Segundo decorre da Constituição, especialmente depois da redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001, pode(m) ser objeto de medida provisória a) normas sobre limitações constitucionais ao poder de tributar. b) matéria tributária disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 27 c) majoração de imposto de renda, quando, embora convertida em lei no mês de janeiro seguinte, tenha sido aprovada antes do início do exercício em que será cobrada. d) aquela que constitua reedição, na mesma sessão legislativa, de outra que não tenha sido rejeitada, mas apenas perdido sua eficácia por decurso de prazo. e) matéria tributária não sujeita a restrição em razão do processo legislativo. 12 - (ESAF/AFRF/2002) O Acordo para Isenção de Impostos Relativos à Implementação do Projeto do Gasoduto Brasil-Bolívia, celebrado entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República da Bolívia, em Brasília, em 5 de agosto de 1996, se obedeceu aos comandos constitucionais, foi aprovado por a) lei ordinária. b) lei complementar. c) lei delegada. d) decreto legislativo. e) resolução do Senado Federal. 13 - (Esaf/TRF/2002) São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: a) os atos normativos expedidos pelo Congresso Nacional e pelo Supremo Tribunal Federal. b) as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, sempre que despidos de eficácia normativa. c) as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas. d) os Acordos Internacionais. e) os Convênios que entre si celebrem as Partes Contratantes no âmbito da Aladi e do Mercosul. 14 - (ESAF/COMEX/1998) Não é matéria de lei complementar a) o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas b) a definição de tributos e de suas espécies c) a instituição de empréstimo compulsório d) a disciplina do regime de compensação do ICMS e) a determinação de medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 28 15 -(Esaf/Fiscal Tributos Estaduais Pará/2002) Prestam-se a adensar a disciplina constitucional conferida ao sistema tributário e a criar certos tributos: a) normas complementares b) decretos c) tratados internacionais d) leis ordinárias e) leis complementares 16 - (Esaf/Fiscal Tributos Estaduais Pará/2002) No Brasil, persiste controvérsia doutrinária sobre se, por meio de leis delegadas, podem ser instituídos tributos. A Constituição Federal, todavia, veda expressamente a utilização de tais normas jurídicas para a criação de: a) taxas b) contribuições de melhoria c) empréstimos compulsórios d) contribuições sociais e) pedágios 17 - (Esaf/Fiscal Tributos Estaduais Pará/2002) Os acordos sobre dupla tributação internacional, como todos os tratados que requerem aprovação congressional, começam a vigorar no ordenamento jurídico interno brasileiro a) com a aprovação do projeto de acordo internacional pelo Congresso Nacional, que o faz por meio de decreto legislativo. b) com o início da vigência dos decretos que os promulgaram. c) com a troca dos instrumentos de ratificação. d) com a assinatura do projeto de acordo internacional. e) com a rubrica do texto convencional, feita pelos chefes das delegações nacionais. GABARITO 1 − letra “a”; 2 – letra “c”; 3 – letra “e”; 4 – letra “b”; 5 – letra “a”; 6 – letra “c”; 7 – letra “e”; 8 – letra “b”; 9 – letra “e”; 10 – letra “b”; 11 – letra “e”; 12 – letra “d”; 13 – letra “c”; 14 – letra “e”; 15 – letra “e”; 16 – letra “c”; 17 – letra “b”. Até a próxima.
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