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CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 1 AULA 11: CRÉDITO TRIBUTÁRIO 17. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONCEITO E CONSTITUIÇÃO. Já vimos que, segundo a lógica adotada pelo CTN, a obrigação tributária surge sempre, automaticamente, no exato momento em que ocorre, no mundo fenomênico, o fato gerador. Talvez por ser o Direito Tributário um ramo muito rigidamente regido pelo Direito público, o CTN estabeleceu como regra geral a necessidade de ocorrer ainda um segundo momento em que se faz imprescindível a atuação da Administração tributária com o fim de tornar exigível aquela obrigação surgida com a ocorrência do fato gerador. Portanto, segundo a lógica vigente em nosso Direito Tributário, à obrigação tributária, que surge automaticamente com a ocorrência do fato gerador, falta certeza e liquidez. Ela não é, portanto, exigível. Para dar certeza (atestar sua existência) e liquidez (determinar o seu valor exato) à obrigação tributária, é necessária a atuação do fisco. Essa atuação do fisco se traduz no ato ou procedimento administrativo denominado lançamento. A obrigação tributária tornada líquida e certa pelo ato administrativo do lançamento passa a ser chamada crédito tributário. Crédito tributário, portanto, é a própria obrigação tributária em um segundo momento. É a obrigação tributária tornada líquida e certa, portanto exigível, como decorrência do lançamento. É isso que o CTN quer dizer quando afirma, em seu art. 139 que “O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta”. Passemos ao estudo do ato que constitui o crédito tributário, ou seja, ao estudo do lançamento. 18. LANÇAMENTO. CONCEITO. O CTN, no seu art. 142, conceitua lançamento e descreve as principais funções desempenhadas por esse procedimento administrativo. Diz o art. 142 do CTN: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” O conceito, propriamente dito, de lançamento é simples: trata-se do ato ou procedimento administrativo (para concurso, tanto faz chamarmos o lançamento CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 2 de ato ou de procedimento), privativo da autoridade administrativa, que constitui o crédito tributário. O lançamento tem natureza constitutiva do crédito e declaratória da obrigação (porque a obrigação existe antes do lançamento e independe dele). É o lançamento o ato que dá certeza e liquidez à obrigação tributária, tornando-a exigível, momento a partir do qual passa a existir o crédito tributário. Na lição de Luciano Amaro, a prática do lançamento é necessária para que o sujeito ativo possa exercitar atos de cobrança do tributo, primeiro administrativamente e depois (caso frustrada a cobrança administrativa) mediante ação judicial, a denominada execução fiscal, precedida esta de outra providência formal, que é a inscrição do crédito como dívida ativa. O Código enumera como funções do lançamento: 1) identificar o sujeito passivo; 2) verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação (ou seja, declarar a existência da obrigação, tornando-a certa); 3) determinar a matéria tributável (a base de cálculo); 4) calcular o montante do tributo devido (ou seja, tornar líquida a obrigação preexistente); 5) aplicar a penalidade (multa), se for o caso. Além disso, o CTN afirma – o que não poderia ser diferente, em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público – que o lançamento é ato vinculado, ou seja, não admite considerações de oportunidade e conveniência acerca de sua efetivação. O Código não explicitou, mas deverá constar também do lançamento o prazo para pagamento ou impugnação, esta no caso de o sujeito passivo não concordar com o crédito exigido e pretender discuti-lo na esfera administrativa. O art. 143 do CTN é auto-explicativo. Quando o valor tributário estiver expresso em moeda estrangeira far-se-á a conversão pelo câmbio do dia da ocorrência do fato gerador. Deve-se atentar que o preceito não é imperativo, pois dele consta a fórmula “salvo disposição de lei em contrário”. A lei aplicável ao lançamento é a lei que estava vigente na data da ocorrência do fato gerador (CTN, art. 144). Portanto, se eu realizei um serviço em janeiro, quando a alíquota de ISS era de 3%, em fevereiro foi publicada lei municipal reduzindo a alíquota para 3%, e em março é efetuado um lançamento relativo àquele serviço, a alíquota de ISS utilizada no lançamento para cálculo do tributo será de 3,5%. O fato de ser a lei aplicável ao lançamento aquela em vigor na data do fato gerador, mesmo que já revogada na data do lançamento, é denominado princípio da ultratividade da lei tributária. Dizer que uma lei é ultrativa significa exatamente isso: ela é a lei que rege os fatos geradores ocorridos durante sua vigência e será ela a lei aplicada, mesmo que, no momento de sua aplicação, não mais esteja mais vigendo. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 3 No caso de impostos lançados por período certo de tempo, quando a lei fixar a data em que se considera ocorrido fato gerador, o lançamento rege-se pela lei vigente nessa data (art. 144, § 2º), e essa será a lei aplicável a todo o período. Assim, no caso do ITR, a lei considera ocorrido o fato gerador em 1º de janeiro. Portanto, será a lei vigente em primeiro de janeiro que determinará o valor o imposto a ser pago, embora esse pagamento venha a ser efetuado geralmente em setembro do mesmo ano. Não importa que o fato gerador – a propriedade de imóvel rural – seja contínuo e que grande parte dele tenha ocorrido sob vigência de outra lei. Interessa somente a lei vigente em primeiro de janeiro, pois essa é a data em que a lei do ITR determina que se considera ocorrido o fato gerador. O § 1º do art. 144 do CTN estabelece uma exceção à regra de ultratividade da lei tributária. Trata ele de hipóteses em que será aplicada ao lançamento uma lei que não estava ainda vigente na data da ocorrência do fato gerador. Nesses casos, a lei retroagirá para alcançar fatos geradores ocorridos antes do início de sua vigência. É a seguinte a sua redação: “Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.” Esse dispositivo traz para o âmbito do Direito Tributário a regra geral segundo a qual as leis processuais (nesse ramo do Direito, o mais correto é falar em leis procedimentais) têm aplicação imediata. Vejam um exemplo de aplicação dessa exceção do § 1º do art. 144: A lei que instituiu a CPMF, em seu texto original, proibia a utilização dos dados a ela relativos para o cruzamento de informações e lançamento de outros tributos. Em 2001 foi feita uma alteração nessa lei, de forma que passou a constar dela disposição exatamente contrária, autorizando o uso de dados relativos à CPMF para lançamento de outros tributos. Pois bem, trata-se de lei que ampliou os poderes de investigação do fisco. A fazenda tem feito lançamentos de tributos cujos fatos geradores ocorreram antes de 2001,com base nos dados de movimentação financeira obtidos a partir da CPMF, e o Poder Judiciário tem entendido legítimo esse procedimento, com base no art. 144, § 1º, do CTN. Logo, o montante de tributo a ser pago será calculado com base na lei vigente na época de ocorrência do fato gerador. Entretanto, eventuais inovações procedimentais relativas aos critérios (fáticos) de apuração, processos de fiscalização, poderes de investigação do fisco, introduzidas após a ocorrência do fato gerador, mas antes da conclusão do lançamento, aplicam-se a esse mesmo lançamento (tenha ou não ele já sido iniciado). O mesmo vale para a legislação que tenha concedido maiores garantias ou privilégios ao crédito, exceto, nesse caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros (uma vez que a lei que atribua responsabilidade é lei tributária material, e não procedimental). Sobre esse dispositivo, vale ainda uma observação específica para concursos. Prestem atenção que o CTN autoriza a utilização, no lançamento, de lei posterior CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 4 à ocorrência do fato gerador que tenha alterado critérios de apuração (por exemplo, um determinado parâmetro de amostragem ou um método de arbitramento, enfim, procedimentos relacionados à matéria de fato). Diferentemente, o Código, no seu art. 146, proíbe que uma alteração de critérios jurídicos (critérios de interpretação da legislação tributária) seja aplicada a fatos geradores ocorridos anteriormente à introdução dessa alteração. 18.1. ALTERAÇÃO DO LANÇAMENTO REGULARMENTE NOTIFICADO. O art. 145 do CTN estabelece a regra segundo a qual o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo é, em princípio, inalterável, exceto nas hipóteses (um tanto amplas) previstas em seus incisos. São as seguintes: “Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.” O primeiro inciso refere-se à impugnação do lançamento efetuada pelo sujeito passivo. Discordando total ou parcialmente do lançamento, o sujeito passivo pode, dentro de um determinado prazo, contado da notificação (na esfera federal esse prazo é de 30 dias), impugná-lo, apresentando suas razões de discordância, dando início, assim, ao processo administrativo fiscal (PAF). Ao término do PAF o lançamento poderá ser mantido ou alterado total ou parcialmente. O inciso não menciona, mas não só a impugnação (que é o ato que instaura o processo administrativo fiscal) como também o eventual recurso voluntário do sujeito passivo contra uma decisão administrativa de primeira instância que lhe tenha sido desfavorável pode acarretar a alteração do lançamento. A segunda hipótese de alteração do lançamento diz respeito também ao processo administrativo fiscal, sendo, entretanto, resultante de iniciativa da autoridade administrativa. Quando a lei assim preveja, a autoridade julgadora pode ser obrigada a recorrer à instância superior contra decisão favorável ao sujeito passivo proferida por ela mesma (esse recurso é denominado recurso de ofício). No caso do PAF federal, quando a decisão exonere o sujeito passivo do pagamento de crédito acima de um determinado valor, denominado limite de alçada, a autoridade julgadora de primeira instância tem que interpor recurso de ofício ao conselho de contribuintes. O acórdão prolatado pelo conselho poderá acarretar a alteração do lançamento. A última possibilidade de modificação do lançamento, estabelecida no terceiro inciso do art. 145, diz respeito à revisão de ofício, nas situações enumeradas no art. 149 do CTN. Esse artigo regula não apenas os casos de lançamento de ofício como também os de revisão de ofício de um lançamento anteriormente efetuado (qualquer que seja CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 5 a modalidade do lançamento originário). As hipóteses de revisão de ofício do lançamento referem-se a situações em que se constatam erros de fato cometidos pelo sujeito passivo ou pela autoridade administrativa. A revisão de ofício – que, como o nome diz, é sempre de iniciativa da própria Administração, e decorre do denominado poder-dever de autotutela – é a única possibilidade não litigiosa de modificação de um lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo; as duas outras, para ocorrerem, exigem que seja ou esteja instaurado um processo administrativo fiscal. 18.2. MODALIDADES DE LANÇAMENTO Já vimos que o lançamento é ato privativo da autoridade administrativa. A doutrina, com base nas disposições do CTN, ou na terminologia por ele expressamente utilizada, denomina as modalidades de lançamento, em ordem crescente da participação do sujeito passivo: (1) de ofício ou direto; (2) por declaração ou misto; (3) por homologação ou auto-lançamento (essa última denominação deve ser evitada, porque o lançamento, teoricamente, é sempre efetuado pela autoridade administrativa, nunca pelo sujeito passivo. Apesar disso, até mesmo alguns atos normativos, como o Decreto nº 70.235/1972, e, algumas vezes, questões de concursos, utilizam essa expressão. Por esse motivo, não devemos considerar, em princípio, uma afirmativa incorreta pelo único fato de ela utilizar em algum ponto a expressão auto-lançamento). 18.2.1. LANÇAMENTO DE OFÍCIO As hipóteses em que o lançamento deve ser efetuado ou revisto de ofício estão previstas no art. 149 do CTN. A revisão pressupõe existência de um lançamento anterior, sob qualquer modalidade, e deve ser realizada dentro do prazo de decadência do direito de constituir o crédito (art. 149, parágrafo único). A revisão é feita por meio de um lançamento de ofício, que pode ser um lançamento complementar ou um novo lançamento, no caso de nulidade do anterior. O auto de infração é uma das espécies de lançamento de ofício. É a espécie utilizada sempre que for necessário aplicar a denominada multa de ofício, seja qual for a modalidade do lançamento a que estivesse sujeito originalmente o tributo relacionado àquela multa. Fora os casos de lavratura de auto de infração, temos alguns casos de tributos, hoje não muitos, em que o lançamento é efetuado originariamente de ofício, como o IPTU, o IPVA, a maioria da taxas, as contribuições de melhoria, algumas contribuições, como as cobradas pelos conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas, a contribuição de iluminação pública etc. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 6 Transcrevo o art. 149 do CTN, cuja leitura recomendo, embora, em minha opinião, não seja necessário decorá-lo: “Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidadepecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não existindo o direito da Fazenda Pública.” 18.2.2. LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO O art. 147 do CTN assim trata do denominado lançamento por declaração: “Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 7 § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela.” A principal característica do lançamento por declaração – que o distingue do lançamento por homologação – é o fato de não ser possível haver pagamento pelo sujeito passivo antes de a fazenda calcular o tributo e notificá-lo para pagar (ou impugnar). A declaração é uma obrigação acessória em que o sujeito passivo presta informações relativas a matéria de fato (a matéria de direito deve ser conhecida pela autoridade lançadora, à qual cabe determinar o dispositivo legal aplicável ao lançamento do tributo e calcular o montante devido). O lançamento propriamente dito é efetivado pela autoridade administrativa, que calcula o montante do crédito tributário e notifica o sujeito passivo para que ele pague o montante exigido ou impugne o lançamento. Portanto, o lançamento não estará concluído enquanto não ocorrer a notificação ao sujeito passivo, feita pela autoridade administrativa. Por esse motivo, a retificação da declaração – que não é revisão do lançamento –, prevista no § 1º do art. 147, é possível somente antes de notificado o lançamento. Depois de notificado o lançamento, não é cabível cogitar de retificação para reduzir ou excluir tributo, porque a retificação da declaração não é hipótese de alteração do lançamento, e as únicas hipóteses admitidas de modificação do lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo são as enumeradas no art. 145 do CTN. Não significa isso, entretanto, que o sujeito passivo que tenha cometido um erro e não o tenha corrigido antes da notificação fique obrigado a pagar tributo não devido (é óbvio que não). O que ocorre é que o meio adequado à alteração do lançamento será a sua impugnação, com a comprovação do erro que lhe deu origem, e conseqüente instauração do PAF, ao término do qual será declarada indevida a parcela do crédito calculada em função do erro constante da declaração. É interessante que, no caso de o sujeito passivo pretender retificar a declaração visando a aumentar o tributo exigido, poderá fazê-lo após a notificação. Nessa hipótese, a autoridade administrativa efetuará um lançamento complementar de ofício, com base no art. 149, especialmente o disposto no seu inciso VIII. Ainda relativamente à retificação da declaração, o § 2º do art. 147 prevê a possibilidade de ela ser efetuada de ofício pela autoridade administrativa quando verificados erros materiais na declaração. Essa retificação, evidentemente, será sempre feita antes de efetivado e notificado o lançamento (caso contrário, não seria retificação, mas sim revisão). É o caso de o sujeito passivo haver cometido algum erro de cálculo, ou a declaração apresentar alguma inconsistência notória, cuja correção seja possível sem suscitar controvérsia. Não se trata de desconsiderar os dados apresentados pelo sujeito passivo por entender a autoridade administrativa não serem eles dignos de fé, situação disciplinada no art. 148, como veremos em seguida. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 8 O art. 148 trata de hipótese de arbitramento, aplicável quando o montante do tributo deva ser calculado com base em valor de bem ou direito declarado pelo sujeito passivo. O arbitramento não é modalidade de lançamento, mas um procedimento para a obtenção do correto valor da base de cálculo. É efetuado antes do lançamento, podendo ser definido como o ato pelo qual a autoridade administrativa, desconsiderando os valores declarados pelo sujeito passivo, por não merecerem fé, ou na hipótese de omissão desses valores, estipula para o bem ou direito um preço compatível com o praticado no mercado. O sujeito passivo deverá ser cientificado do arbitramento e, evidentemente, tem garantida a oportunidade de contestação, administrativa ou judicial, do valor arbitrado, a fim de apresentar avaliação contraditória (não se trata de instauração de PAF, pois ainda não ocorreu o lançamento). Ao fim desse processo, a autoridade administrativa, então, calcula o montante do crédito, procede ao lançamento e notifica o sujeito passivo. É relativamente comum ocorrer arbitramento, pela autoridade administrativa municipal competente, no caso do lançamento do ITBI, quando o fisco considera que o valor declarado do imóvel alienado não corresponde a seu valor de mercado. O que não é comum, infelizmente, é o fisco municipal oferecer a oportunidade de contestação e avaliação contraditória antes de realizar o lançamento com base no valor arbitrado, o que representa uma afronta escandalosa ao direito constitucional de contraditório em ampla defesa. 18.2.3. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO A última e mais complexa modalidade de lançamento prevista no CTN é o lançamento por homologação. Como o Código considera o lançamento ato privativo da autoridade administrativa, criou essa ficção segundo a qual mesmo quando o cálculo e o pagamento do tributo são inteiramente efetuados pelo sujeito passivo somente se opera o lançamento com o ato (expresso ou tácito) por meio do qual a autoridade administrativa homologa o pagamento realizado pelo sujeito passivo. O lançamento por homologação está assim disciplinado no CTN: “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 9 § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” O § 1º do art. 150 não é fácil de interpretar, porque ele contém uma inversãológica. Afirma ele que o pagamento antecipado extingue o crédito sob condição resolutória da homologação futura. Entendeu o CTN que a extinção não poderia dar-se sob condição suspensiva pois, se assim fosse, o sujeito passivo estaria em mora quando ocorresse a homologação, uma vez que a produção dos efeitos da extinção somente ocorreria quando se implementasse a condição pela homologação. Para evitar esse problema, o Código enunciou que a extinção pelo pagamento antecipado estaria submetida a uma condição resolutória, o que permite que se produzam os efeitos da extinção desde o pagamento. Entretanto, o implemento de uma condição resolutória desfaz o ato jurídico condicionado. Portanto, pela literalidade do parágrafo, a homologação acarretaria o desfazimento da extinção do crédito, provocando a cessação dos efeitos dessa extinção. Essa interpretação literal não pode, ser adotada, porque leva a um evidente absurdo. Portanto, é imprescindível que se faça uma interpretação corretiva do § 1º do art. 150 do CTN, para chegar à conclusão de que a resolução (o desfazimento) da extinção do crédito ocorre pela não-homologação do pagamento. Logo, o dispositivo deve ser lido assim: o pagamento antecipado extingue o crédito, estando sujeita a extinção a condição resolutória, cujo implemento ocorre com não-homologação do pagamento. Os §§ 2º e 3º são também bastante difíceis. Como o crédito somente se constitui pelo lançamento, e a extinção do crédito extingue a obrigação correspondente, o CTN entendeu por bem explicitar que a obrigação tributária não sofre nenhuma alteração enquanto não ocorrida a homologação. O pagamento antecipado, portanto, enquanto não homologado, não extingue a obrigação tributária. Isso porque, se a obrigação estivesse extinta, não mais existiria o direito de a fazenda efetuar um eventual lançamento de ofício na hipótese de não-homologação do pagamento. Entretanto, para deixar claro que, no caso de o pagamento antecipado ser menor do que o devido, somente será efetuado um lançamento de ofício da diferença, o § 3º afirma que valor já pago será levado em consideração, e o lançamento somente abrangerá o saldo restante de tributo, bem como as penalidades cabíveis, proporcionalmente a esse saldo. Se não existisse esse § 3º do art. 150, seria possível que prevalecesse a interpretação de que a não-homologação, ao desfazer a extinção do crédito desde a origem (resolver a extinção), acarretasse o lançamento da totalidade do tributo e das penalidades correspondentes, como se CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 10 nenhum pagamento tivesse sido realizado. Logicamente, o sujeito passivo teria direito de descontar o valor já pago, mas o cálculo das multas e juros retroativos sobre o valor total de tributo resultaria em uma situação muito mais gravosa para ele do que a estabelecida no Código. Por último, o § 4º trata da homologação tácita. Embora o CTN tenha estabelecido como regra que o lançamento por homologação ocorrerá com o ato mediante o qual a autoridade administrativa, verificando que o pagamento efetuado pelo sujeito passivo está correto, expressamente o homologa, o próprio Código previu a possibilidade, nem um pouco rara, de a fazenda não se manifestar em um prazo razoável ao pagamento efetuado antecipadamente pelo sujeito passivo. Como ele, evidentemente, não poderia permanecer indefinidamente à mercê da potencial manifestação fisco, o § 4º do art. 150 estabelece que, salvo prazo diverso previsto em lei, considera-se feita a homologação e definitivamente extinto o crédito em cinco anos, contados do fato gerador. Essa extinção do crédito pela inércia da fazenda é denominada homologação tácita e sua principal conseqüência é impossibilitar à fazenda lançar de ofício quaisquer diferenças relativas ao pagamento feito pelo sujeito passivo. Vemos, portanto, que, no caso do lançamento por homologação, não ocorre exatamente decadência do direito de realizar essa modalidade de lançamento. O que se verifica é a extinção definitiva do crédito pelo instituto da homologação tácita. Essa determina a extinção do direito lançar de ofício eventuais diferenças relativas ao pagamento antecipado efetuado pelo sujeito passivo. Em síntese, a homologação tácita opera a decadência do direito de realizar-se o lançamento de ofício relativo à diferença do tributo que deixou de ser pago e os acréscimos legais a essa diferença. Um último ponto merece nota: a parte final do § 4º do art. 150 ressalva os casos de dolo, fraude ou simulação. Ocorre que o dispositivo faz a ressalva e não estabelece a disciplina a ser seguida diante desses casos. Sejamos, mais uma vez, objetivos: a posição fortemente majoritária da doutrina afirma que nos casos de dolo, fraude ou simulação, em vez das regras relativas à homologação tácita, aplica-se a regra do art. 173, I, pertinente ao lançamento de ofício. Assim, mesmo tendo ocorrido pagamento insuficiente, se o caso for de má-fé, não ocorrerá homologação tácita desse pagamento a menor e sim, se for o caso, a decadência do direito de lançar de ofício, em cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido efetuado (normalmente terá início a contagem no primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador). Essa, em verdade, implica decadência do direito de a fazenda, não homologando o lançamento, proceder ao lançamento de ofício visando a cobrar do sujeito passivo a parcela não paga do crédito. A autoridade administrativa tem o prazo de cinco anos para homologar o pagamento antecipado efetuado pelo sujeito passivo ou, não o homologando, efetuar o lançamento de ofício da diferença, com os acréscimos legais (previsão do art. 149, inciso V, do CTN). CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 11 A parte final do § 4º do art. 150 excetua da regra de homologação tácita os casos de dolo, fraude ou simulação. Como o dispositivo não diz a regra aplicável a esses casos, a doutrina costuma entender que se aplicariam os prazos decadenciais previstos no art. 173 do Código. 19. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: MODALIDADES. O CTN enumera, no seu art. 151, alterado pela LC nº 104/2001, seis diferentes situações, razoavelmente heterogêneas, que possuem em comum o fato de, uma vez ocorridas, impedirem a fazenda pública de iniciar atos de cobrança do crédito tributário ou, sendo o caso de já os haver iniciado, prosseguir na execução de tais atos. Conforme ensina Luciano Amaro, o que se suspende é o dever de cumprir a obrigação tributária, ficando, portanto, o sujeito ativo impedido de exercitar atos de cobrança. As situações que configuram causas de suspensão da exigibilidade do crédito podem, como veremos, ocorrer antes mesmo do início do lançamento, ou depois do início e antes de seu término, ou, ainda, depois da notificação do lançamento ao sujeito passivo. A jurisprudência tem admitido a realização do lançamento pela Administração mesmo que esteja presente uma causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Assim, o que se impede é que a fazenda execute atos de cobrança do crédito enquanto sua exigibilidade encontra-se suspensa, mas ela não fica impedida de proceder ao lançamento, uma vez que ele é indispensável para evitar a ocorrência da decadência, forma de extinção do crédito tributário prevista no art. 156, V, do CTN. Atualmente existe expressa previsão legal, no art. 63 da Lei 9.430/1996, autorizando a realização do lançamento, após a ocorrência de uma causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, para evitar a decadência. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário não afeta a obrigação tributária que lhe deu origem, conforme preceituao art. 140 do CTN. Como não afeta a obrigação tributária principal subjacente, uma vez extinta a causa suspensiva da exigibilidade do crédito ele volta a ser imediatamente exigível, e a Administração deve iniciar ou prosseguir em sua cobrança, inclusive mediante execução judicial, se for o caso. Além de não afetarem a obrigação principal, as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário não acarretam dispensa do cumprimento de obrigações acessórias (art. 151, parágrafo único). É bom lembrar, também, que o art. 111 do CTN, no seu inciso I, exige a interpretação literal das leis que tratem de suspensão do crédito tributário. Por causa desse art. 111, devemos afirmar que as únicas hipóteses aptas a suspender o crédito tributário são as seis modalidades arroladas nos incisos do art. 151 do Código, a saber (os dois últimos incisos são os acrescentados pela LC nº 104/2001): CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 12 “Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I – moratória; II – o depósito do seu montante integral; III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento.” Uma observação precisa ser feita. O CTN, no art. 161, § 2º, estabelece que na pendência de consulta formulada dentro do prazo legal para pagamento do crédito, não ocorre a mora do sujeito passivo. Como o sujeito passivo não está em mora na pendência da decisão da consulta formalizada, é evidente que o sujeito ativo não pode proceder à cobrança do crédito objeto do processo. Entretanto, para efeito de concurso público, nós não devemos chamar o processo administrativo de consulta de hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Devemos nos restringir à lista das seis modalidades previstas no art. 151 do CTN. Passemos à análise dos seus incisos. 19.1. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL DO CRÉDITO O depósito do montante integral do crédito exigido pela fazenda obrigatoriamente pressupõe a existência de um litígio, já instaurado ou na iminência de ser. Esse litígio tanto pode ser judicial como administrativo. Embora a instauração de um litígio administrativo por si só seja suficiente para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do inciso III do art. 151, é possível que o sujeito passivo, além da impugnação administrativa, deseje efetuar o depósito. Isso porque, na hipótese de, ao término do litígio, decidir-se que o crédito é efetivamente devido (ou seja, na hipótese de a decisão final ser desfavorável ao sujeito passivo), ocorrerá a automática conversão do depósito em renda. Essa conversão em renda é forma de extinção do crédito tributário, prevista no art. 156, VI, do CTN. O importante é que, tendo sido feito o depósito do montante integral do crédito exigido pela fazenda, não será cobrado mais absolutamente nenhum valor do sujeito passivo a título de juros ou multa de mora. A conversão em renda do valor depositado extingue definitiva e integralmente o crédito. Na hipótese de o sujeito passivo ter obtido decisão reconhecendo, em seu favor, a ilegitimidade total ou parcial do crédito, ele tem direito de levantar o valor depositado, corrigido conforme o previsto em lei (na esfera federal a correção, atualmente, é feita pela taxa SELIC). O depósito do montante integral do crédito deve ser feito em moeda, não se admitindo depósito em títulos da dívida pública ou quaisquer outros valores. A CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 13 Súmula 112 do STJ estabelece que “o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito se for integral e em dinheiro”. 19.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL A instauração de um processo administrativo fiscal (PAF), bem como os recursos previstos nas legislações reguladoras desses processos, é outra causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Na esfera federal o PAF está disciplinado no Decreto nº 70.235/72, recepcionado pela CF/88 com força de lei ordinária. A instauração de processo administrativo contra um lançamento notificado ao sujeito passivo é uma faculdade a ele conferida pelo nosso ordenamento jurídico. A Constituição, além de expressamente ter previsto a possibilidade de litígios na órbita administrativa, estendeu a eles muitos dos princípios aplicáveis ao processo judicial. O art. 5º, LV, da Constituição afirma que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Não se deve esquecer, entretanto, que a Constituição assegura, no inciso XXXV do art. 5º, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Por isso, o sujeito passivo, mesmo tendo optado pela via administrativa, possui o direito de abandoná-la a qualquer tempo, em qualquer etapa do PAF, e ingressar com uma ação judicial com idêntico objeto, desde que não tenha ocorrido a prescrição do seu direito de ação, evidentemente. O sujeito passivo também tem a faculdade de recorrer ao Judiciário depois do término do PAF, quando a decisão administrativa final for total ou parcialmente desfavorável a ele, uma vez que não existe, no Brasil, “coisa julgada administrativa” em sentido próprio. A opção pela via judicial, entretanto, implica desistência tácita do processo administrativo, o que torna o crédito tributário imediatamente exigível, a menos que exista algum provimento judicial dispondo de forma contrária (ou que exista depósito, não levantado, do montante integral exigido pela fazenda). 19.3. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA; CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR OU DE TUTELA ANTECIPADA EM OUTRAS ESPÉCIES DE AÇÃO JUDICIAL Outra forma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário está prevista nos incisos IV e V do art. 151 do CTN. O inciso V foi acrescentado pela LC nº 104/2001 para resolver uma antiga polêmica relativa à interpretação do inciso IV. Como o inciso IV do art. 151 refere-se a uma única espécie de ação judicial – o mandado de segurança –, e suspensão da exigibilidade do crédito tributário deve ser interpretada literalmente, a fazenda defendia, antes da LC nº 104/2001, que nenhuma outra decisão judicial podia suspender o crédito. A doutrina, em sua maioria, entendia que, embora o CTN somente se referisse à liminar em mandado de segurança, todos os provimentos judiciais, como liminares em quaisquer ações, CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 14 ou antecipação de tutela, que impedissem expressamente o sujeito ativo de executar atos de cobrança do crédito, seriam também causas de suspensão de sua exigibilidade. A controvérsia está, hoje, definitivamente superada, uma vez que a LC nº 104/2001, justamente para pôr fim à discussão, acrescentou ao art. 151 o inciso V, que estabelece como modalidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial. 19.4. MORATÓRIA E PARCELAMENTO Antes da LC nº 104/2001, o parcelamento era considerado uma espécie de moratória. Hoje não podemos afirmar isso. O parcelamento é uma modalidade de suspensão do crédito tributário independente da moratória. Ficou difícil a interpretação do art. 153, II, “b”, do CTN, que apresenta como requisito para a concessão da moratória, “sendo o caso, o número de prestações e seus vencimentos”, dentro do prazo de duração do favor. Existe, portanto, uma hipótese teórica de moratória em prestações que não é parcelamento!Não consigo imaginar a diferença... De qualquer modo, deve ficar claro que, pela orientação adotada pela LC nº 104/2001, o parcelamento não é uma espécie de moratória, mas sim uma modalidade autônoma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. O parcelamento está muito sucintamente tratado no art. 155-A do CTN, nestes termos: “Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. § 1º Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas. § 2º Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória. § 3º Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. § 4º A inexistência da lei específica a que se refere o § 3º deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica.” E só isso mesmo. Os §§ 3º e 4º foram acrescentados pela Lei Complementa nº 118/2005, que entrará em vigor em 9 de junho de 2005. O mais importante é o § 1º do art. 155-A, que deixa claro que o simples pedido de parcelamento, e mesmo sua obtenção, não produz os efeitos da denúncia espontânea, pois não fica afastada a multa. Para a denúncia espontânea produzir CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 15 os efeitos previstos no art. 138 (afastamento da multa), portanto, é imprescindível o pagamento. O § 3º, acrescentado pela LC 118/2005, trata especificamente do parcelamento de créditos tributários do devedor em recuperação judicial. A recuperação judicial é o instituto que, de certa forma, substituirá a concordata (que deixará de existir com a vigência da nova lei de falências, Lei nº 11.101/2005, a iniciar também em 9 de junho de 2005). A recuperação judicial é aplicável à empresa que tenha ainda condições de recuperar-se de um desequilíbrio ou descontrole temporário de seus débitos, e implica uma renegociação ou parcelamento destes com os credores. Ora, a fazenda pública sempre será um dos credores, no que diz respeito aos créditos tributários devidos pela empresa. O que o § 3º do art. 155-A estabelece é que, para o parcelamento desses créditos tributários, haverá regras próprias, diferentes das aplicáveis aos valores devidos aos demais credores. Essas regras próprias devem ser estabelecidas em leis específicas de cada ente federado (leis ordinárias). O § 4º, também acrescentado pela LC 118/2005, traz uma regra supletiva. Nos entes federados em que não tenha sido editada a lei específica prevista no § 3º (específica sobre o parcelamento de créditos tributários desse ente federado, devidos pela empresa em recuperação judicial), será aplicada a lei de parcelamento dos créditos tributários em geral desse ente federado. Entretanto, o prazo do parcelamento dos créditos tributários desse ente federado, devidos pela empresa em recuperação judicial, não poderá ser menor do que o prazo estabelecido na lei federal específica sobre o parcelamento dos créditos tributários federais do devedor em recuperação judicial. E se não existir essa lei federal específica? Por incrível que pareça, não há regra para esse caso. Imagino que o lógico será a aplicação da lei de parcelamento dos créditos tributários federais em geral, atualmente, a Lei nº 10.522/2002. De toda forma, é certo que isso não tem como ser cobrado em uma questão objetiva de concurso público. Aliás, como eu tenho dito repetidamente, as questões sobre essa LC 118/2005 devem ser quase sempre literais, porque ainda não existe doutrina, muito menos jurisprudência, sobre as normas acrescentadas ou modificadas. Segundo o art. 155-A, caput, o parcelamento deve ser concedido conforme o disposto em lei específica. Vejam que esse ponto − concessão do parcelamento nos termos de lei específica − ficou um tanto confuso com o acréscimo dos §§ 3º e 4º pela LC 118/2005. Isso porque temos duas exigências de leis específicas sobre parcelamento de créditos tributários. Com efeito, cada ente federado deve ter uma lei específica para o parcelamento de seus créditos tributários em geral (uma lei ordinária que trate só desse assunto). Além dessa, cada ente federado deve ter outra lei específica sobre o parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial (da mesma forma, uma lei ordinária que trate só desse assunto). O curioso é que essa CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 16 segunda lei específica é específica em relação à primeira. É por isso que o § 3º do art. 155-A, para referir-se a esta última (à lei de parcelamento dos créditos tributários em geral), usa a expressão “leis gerais de parcelamento do ente da Federação”. Como eu disse, ficou um tanto confuso... Mas creio que dê para entender, com um pouco de esforço. Por fim, do artigo 155-A resulta que o parcelamento é modalidade de suspensão do crédito tributário distinta da moratória, sujeito, subsidiariamente, às normas a ela relativas, conforme preceitua seu § 2º. Voltemos à moratória. A moratória está regrada nos arts. 152 a 155 e é a única modalidade de suspensão disciplinada com detalhamento pelo CTN. Devemos lembrar que, como forma de suspensão do crédito tributário, a moratória encontra-se submetida à estrita reserva legal, enquadrada no art. 97, VI, do Código. Não há, entretanto, para a concessão desse favor fiscal, a exigência de lei específica, porque ela não está incluída no rol do art. 150, § 6º, da Constituição. Dessa forma, a moratória exige lei ordinária para sua concessão, por enquadrar- se no art. 97 do CTN, mas a lei não precisa ser específica, pois não se encontra ela entre as matérias enumeradas no art. 150, § 6º, da CF/88 (o parcelamento, diferentemente, exige lei específica, não por força da Constituição, mas do próprio CTN – art. 155-A, caput). O Código não conceitua moratória. A doutrina define-a como prorrogação de prazo para pagamento de tributos. O art. 152 do CTN classifica a moratória em dois tipos distintos: a) moratória geral: aquela diretamente concedida pela lei, não sendo necessário, para sua fruição, reconhecimento por ato de autoridade administrativa. O Código, divide, ainda, a moratória em caráter geral em dois subtipos: a.1) autonômica (art. 152, I, “a”): evidentemente a regra geral. Trata-se da moratória concedida por lei da pessoa política competente para a instituição do tributo a que o favor se refere. Assim, a prorrogação do prazo para pagamento do IPTU deve ser concedida por lei do município competente para instituí-lo. a.2) heterônoma (art. 152, I, “b”): o CTN prevê a possibilidade, evidentemente excepcionalíssima, de a União (e somente a União) conceder moratória de tributos da competência dos estados e DF ou dos municípios. A condição para a concessão dessa moratória heterônoma é que a União conceda, simultaneamente, moratória dos tributos federais e das obrigações de direito privado (dívidas que os particulares tenham para com ela, mas que não sejam regidas predominantemente pelo Direito público, como, por exemplo, dívidas de aluguéis). É evidente que soa muito estranha essa possibilidade de concessão de moratória heterônoma. Que eu saiba, a União nunca pretendeu valer-se deste dispositivo, CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 17 muito menos depois da CF/88. Não existe, portanto, jurisprudência acerca da recepção, ou não, dessa alínea “b” do inciso I do art. 152. Minha opinião é que esse preceito afronta visivelmente o princípio federativo, especialmente a autonomia dos entes federados,e não foi recepcionado pela CF/88. Mas vale a ressalva de sempre: em uma questão literal de concurso, principalmente se for da ESAF, que reproduza o texto do CTN, marcamos verdadeiro, sem discussão. Tenham, todavia, em mente, que existe aqui uma visível ofensa ao princípio federativo e, se for esse o prisma da questão (especialmente se for uma questão do CESPE), estejam atentos, pois o objetivo pode ser justamente que o candidato identifique essa antinomia com o ordenamento constitucional. b) moratória individual: o CTN denomina moratória individual aquela concedida, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei. Evidentemente, mais correto seria falar em reconhecimento do direito à moratória, e não em concessão, uma vez que um ato administrativo, em hipótese nenhuma, pode criar um direito submetido a reserva de lei. O ato terá sempre caráter declaratório: a autoridade declara que o contribuinte preenche as condições e atende aos requisitos estabelecidos na lei, fazendo, portanto, jus ao gozo do benefício enquanto permanecer satisfazendo as exigências legais. Mais uma vez, contudo, evitaremos brigar com o CTN: devemos marcar, sem problemas, como verdadeira qualquer questão que diga que a moratória individual é concedida por ato administrativo, desde que autorizada pela lei. O parágrafo único do art. 152 estabelece a possibilidade de a abrangência territorial da moratória ser: a) total: abrange todo o território da entidade tributante (se for a União, todo o território nacional; se for um estado, o território daquele estado etc.); b) parcial: abrange somente parte do território. Aqui deve-se atentar para que o critério utilizado pelo legislador respeite o princípio da isonomia, ou seja, os contribuintes beneficiados devem encontrar-se em situação tal que justifique esse tratamento diferenciado. Um exemplo seria a concessão de moratória circunscrita a uma área que houvesse sofrido uma calamidade, como uma grande enchente, quebra de safra etc. Quanto à abrangência pessoal, o mesmo parágrafo único do art. 152 permite que a moratória restrinja-se a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos. Valem, aqui, os mesmos comentários feitos sobre a necessidade de respeitar-se o princípio da isonomia. A moratória, em regra, somente se aplica a créditos já definitivamente constituídos ou, pelo menos, cujo lançamento já tenha sido iniciado (art. 154). Essa é apenas uma regra geral, porque, de acordo com o próprio Código, admite “disposição de lei em contrário”. Como somente a lei pode dispor sobre moratória, a regra geral estabelecida torna-se um tanto inócua (mas, para concursos públicos, ela deve ser conhecida). CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 18 O parágrafo único do art. 154 estabelece, e aqui não há exceção, a impossibilidade de a moratória beneficiar o sujeito passivo ou terceiro que, relativamente ao tributo objeto da moratória ou aos procedimentos para a obtenção do favor, tenha agido com dolo, fraude ou simulação 19.4.1. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MORATÓRIA O art. 153 traz os requisitos para concessão da moratória, os quais devem estar previstos na lei que a conceda ou autorize. É a seguinte a sua redação: “Art. 153. A lei que conceda moratória em caráter geral ou autorize sua concessão em caráter individual especificará, sem prejuízo de outros requisitos: I - o prazo de duração do favor; II - as condições da concessão do favor em caráter individual; III - sendo caso: a) os tributos a que se aplica; b) o número de prestações e seus vencimentos, dentro do prazo a que se refere o inciso I, podendo atribuir a fixação de uns e de outros à autoridade administrativa, para cada caso de concessão em caráter individual; c) as garantias que devem ser fornecidas pelo beneficiado no caso de concessão em caráter individual.” De todos os requisitos enumerados, o mais importante, e único que deve estar sempre presente, qualquer que seja a modalidade de moratória é o prazo. Não se pode cogitar de uma prorrogação de prazo para pagamento do tributo por tempo indefinido. Em resumo, não pode existir moratória por período indeterminado. 19.4.2. REVOGAÇÃO DA MORATÓRIA INDIVIDUAL O art. 155 do CTN é muito importante, porque estabelece uma regra relativa à concessão de favores fiscais em caráter individual e os procedimentos cabíveis, bem como as conseqüências, no caso de se constatar que o beneficiado não atendia às exigências pertinentes na época da obtenção do favor, ou que deixou de atendê-las em momento posterior à concessão. As disposições desse art. 155 aplicam-se não apenas à moratória individual mas também, “no que couber”, à isenção (art. 179, § 2º), à anistia (art. 182, parágrafo único) e à remissão (art. 172, parágrafo único). Diz o art. 155 que a moratória concedida em caráter individual não gera direito adquirido. O legislador provavelmente quis explicitar que o ato administrativo que reconhece o preenchimento das condições legais necessárias à obtenção do favor possui caráter meramente declaratório, uma vez que a existência ou não do direito à moratória depende da previsão da lei e não do ato administrativo que a reconhece. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 19 De qualquer forma, o art. 155 fala em revogação da moratória quando se constata que o sujeito passivo, na época da concessão, não satisfazia as condições para sua obtenção, ou que, em momento posterior, deixou de satisfazê-las. O CTN usa o termo “revogação”. Esse termo é tecnicamente inadequado, pois somente se revoga um ato discricionário válido que, por motivo superveniente, torna-se inoportuno ou inconveniente. A hipótese de que trata o Código, evidentemente, não diz respeito a ato discricionário. Muito menos cabe falar em critério de oportunidade e conveniência: ou o sujeito passivo, por preencher os requisitos da lei, fazia jus à moratória, ou simplesmente não fazia. Nessa última hipótese, o ato de concessão individual foi inválido e, se o beneficiado não atendia às condições já na ocasião da concessão, a situação seria de anulação do ato administrativo; se deixou de atender às condições posteriormente à concessão, a situação seria de cassação do ato. Para concurso público, recomendo que vocês tenham em mente que o CTN usa a palavra “revogação”, saibam que em sentido técnico-jurídico ela é incorreta, mas aceitem como verdadeira qualquer afirmativa que use as mesmas expressões usadas no Código. Diz o art. 155: “Art. 155. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora: I - com imposição da penalidade cabível, nos casos de dolo ou simulação do beneficiado, ou de terceiro em benefício daquele; II - sem imposição de penalidade, nos demais casos. Parágrafo único. No caso do inciso I deste artigo, o tempo decorrido entre a concessão da moratória e sua revogação não se computa para efeito da prescrição do direito à cobrança do crédito; no caso do inciso II deste artigo, a revogação só pode ocorrer antes de prescrito o referido direito.” Há dois tratamentos jurídicos diferentes, dependendo de o beneficiado ter agido com boa-fé ou com má-fé. Na hipótese de o favor haver sido obtido indevidamente, mas não ter havido dolo ou simulação do beneficiado ou de terceiro em seu benefício, será cobrado o crédito tributário acrescido dos juros relativos ao período transcorrido entre a concessão e a “revogação” da moratória. A única interpretação lógica decorrente do texto do CTNleva-nos a concluir que o prazo prescricional, entretanto, não fica suspenso durante esse período, o que é favorável ao sujeito passivo. Na hipótese de o sujeito passivo ter obtido indevidamente o favor, em decorrência de dolo ou simulação, será cobrado o tributo, acrescido dos juros moratórios e CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 20 penalidades (multa). Além disso, o prazo prescricional entre a concessão e a “revogação” da moratória fica suspenso. A fluência do prazo prescricional durante o período de gozo do benefício da moratória, embora pareça estranha ao mais elementar bom senso, é a única conclusão possível resultante da leitura do art. 155 do Código, especificamente do disposto no seu parágrafo único. Minha opinião é que, em princípio, devemos adotá-la para fim de concursos públicos da área fiscal. É, entretanto, necessário registrar que a nossa jurisprudência não parece aceitar pacificamente essa fluência do prazo prescricional enquanto está em vigor a moratória. Nosso Judiciário inclina-se em favor da tese, muito mais lógica, segundo a qual a suspensão da exigibilidade do crédito definitivamente constituído suspende, também, a prescrição. Isso porque, estando a fazenda impedida de executar atos de cobrança do crédito, não poderia sofrer as conseqüências jurídicas desfavoráveis atribuídas ao credor que se mantém indevidamente inerte diante de lesão ao seu direito. A prescrição exige sempre, além do transcurso do tempo, a inércia indevida do credor. Não se pode imputar inércia ao sujeito ativo impossibilitado de agir em razão da existência de uma causa legal suspensiva da exigibilidade do crédito. Para reforçar essa posição jurisprudencial, é bom conhecermos a Súmula 248 do extinto Tribunal Federal de Recursos (que se refere a parcelamento mas seria igualmente válida para a moratória em geral): “O prazo da prescrição interrompido pela confissão e parcelamento da dívida fiscal recomeça a fluir no dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado.” Embora seja esse entendimento mais lógico, lembrem-se que ele é contrário ao disposto no art. 155, parágrafo único, do CTN. Como sempre, marcaremos verdadeiro em qualquer questão literal. Sobre suspensão da exigibilidade do crédito já vimos mais do que o suficiente. Passemos às formas de extinção. 20. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: MODALIDADES. O CTN arrola, no seu art. 156, em onze incisos, doze formas aptas a realizar aquilo que denominou extinção do crédito tributário. É o seguinte o seu teor: “Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; III - a transação; IV - remissão; V - a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 21 VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado. XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Inciso incluído pela LC nº 104, de 10.1.2001.) Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149.” O primeiro ponto que considero relevante diz respeito à natureza dessa lista, se exaustiva ou exemplificativa. A maioria dos autores considera a enumeração do art. 156 taxativa (exaustiva). Em minha opinião, para efeito de concursos públicos, devemos mesmo considerar a lista como sendo taxativa (numerus clausus), ou seja, somente as modalidades expressamente nela descritas podem extinguir validamente o crédito tributário. Por esse motivo, recomendo que vocês considerem incorretas alternativas de questões que aludam a outras formas de extinção de obrigações civis (por exemplo, novação ou confusão), como modalidades de extinção do crédito tributário. Vejamos, agora, em linhas gerais, as principais características das modalidades de extinção do crédito tributário arroladas no art. 156 do CTN. Iniciaremos pelas modalidades que, embora enumeradas no art. 156, não foram disciplinadas pelo Código em outros dispositivos. 20.1. CONVERSÃO DO DEPÓSITO EM RENDA Essa modalidade de extinção do crédito está relacionada a uma das formas de suspensão de sua exigibilidade, especificamente prevista no art. 151, II, do CTN, o depósito do montante integral do crédito tributário, mas com ela não se confunde. A extinção do crédito mediante conversão do depósito em renda é uma fase posterior à suspensão de sua exigibilidade por meio do depósito de seu montante integral. Funciona da seguinte maneira: o contribuinte é notificado da exigência de um determinado crédito tributário, com a qual não concorda, e pretende contestá-la na esfera administrativa ou perante o Poder Judiciário. Entretanto, para garantir que, no caso de vir a ser malsucedido em sua demanda, não terá de arcar com acréscimos moratórios, opta por depositar, administrativamente ou em juízo, o montante total que está sendo dele exigido e com o qual não concorda (a discordância pode ser total ou parcial, mas o depósito deverá ser do montante integral exigido). CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 22 Pois bem, ao término do litígio, na hipótese de a decisão ser total ou parcialmente desfavorável ao contribuinte, será feita a conversão da parcela do montante depositado correspondente à quantia que se reconheceu efetivamente devida pelo sujeito passivo. Esse valor convertido extingue o crédito tributário, extinguindo, também, a obrigação a ele subjacente reconhecida na decisão administrativa ou judicial. Exemplificando: Manoel foi intimado a pagar R$1.200,00 de ISS relativo a serviços por ele prestados. Manoel entende não dever nada ao fisco municipal e recorre ao Poder Judiciário, optando por depositar os R$1.200,00 a fim de suspender a exigibilidade do crédito e de livrar-se de acréscimos moratórios na hipótese de a decisão ser a ele desfavorável. Caso a decisão judicial final reconheça devidos R$900,00 por Manoel, esse valor será convertido em renda do município (o restante, corrigido, será devolvido a Manoel) e essa conversão extinguirá o crédito tributário (e a obrigação) de Manoel. 20.2. DECISÃO ADMINISTRATIVA DEFINITIVA FAVORÁVEL AO SUJEITO PASSIVO O CTN refere-se, no inciso IX do art. 156, a “decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória”. A instauração de um litígio na esfera administrativa é uma faculdade do sujeito passivo que, se não desejar utilizá-la, poderá, sempre, recorrer ao Poder Judiciário contra uma exigência que considere indevida. Mesmo no caso de o sujeito passivo utilizar a via administrativa, poderá abandoná-la a qualquer tempo (seja qual for a fase em que esteja tramitando seu processo administrativo) e ingressar na esfera judicial. Além disso, mesmo após a decisão administrativa definitiva (nessa esfera), o contribuinte pode, dela discordando, recorrer ao Poder Judiciário em busca da tutela do seu direito que considere lesado ou ameaçado. Devemos sempre lembrar que, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição, constante do art. 5º, XXXV, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, nosso ordenamento não comporta, em sentido técnico, “coisa julgada administrativa”.Quando, no Brasil, falamos em “decisão administrativa definitiva” estamos nos referindo, apenas, a uma decisão proferida pela última instância na esfera administrativa. Nesses casos, ocorre o exaurimento ou esgotamento da via administrativa, isto é, nenhum órgão administrativo pode apreciar novamente aquele assunto. Só isso. Quando alguém usa a expressão “coisa julgada administrativa” – que é inadequada e deve ser evitada – está somente expressando o esgotamento da via administrativa, a definitividade da decisão na esfera administrativa. O Poder Judiciário, entretanto, sempre que provocado, poderá modificá-la ou até mesmo, se for o caso, anulá-la. Cabe observar que a parte final do inciso IX do art. 156, que conceitua como irreformável a decisão administrativa “que não mais possa ser objeto de ação CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 23 anulatória”, prevê a possibilidade de a Administração propor ação anulatória (que é uma ação judicial) contra uma decisão administrativa favorável o sujeito passivo. Essa é a única conclusão lógica. A ação anulatória somente poderia interessar à fazenda, porquanto visaria a anular uma decisão administrativa que houvesse extinguido um crédito tributário. Logo, o que o CTN pretendeu foi que, proferida decisão administrativa favorável ao contribuinte declarando extinto o crédito tributário, a Administração pudesse ajuizar ação anulatória contra a decisão administrativa. A decisão administrativa somente poderia ser considerada definitiva quando não mais fosse possível essa ação judicial (seja porque já proposta e transitada em julgado contra a Administração, seja porque transcorrido o prazo para sua propositura sem que ela ocorresse). Até bem pouco tempo era praticamente pacífico o entendimento de que a Administração não poderia recorrer judicialmente de suas próprias decisões. Entretanto, no âmbito do Poder Executivo federal, existem, hoje, atos normativos de observância obrigatória, estabelecendo que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), em determinados casos, deve recorrer ao Poder Judiciário contra decisões administrativas, como na hipótese de acórdãos dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais que expressa ou implicitamente afastem a aplicação de leis ou decretos. É possível (e acho até provável) que o Poder Judiciário venha a declarar inconstitucionais esses atos normativos. Mas, por enquanto, eles estão vigendo e são vinculantes para a Administração Pública federal. A meu ver, esse novo regramento pode até mesmo ser cobrado em concurso, e não caberia recurso contra a questão. Hoje, uma afirmativa que simplesmente diga que a Administração (mesmo que não explicite ser a Administração federal) poder recorrer ao Judiciário contra uma decisão administrativa que ela própria proferiu deve ser marcada verdadeira. Os atos que embasam esse novo entendimento são o Parecer Procurador-Geral da Fazenda Nacional - PGFN nº 1.087, de 19.07.2004, e a Portaria Procurador- Geral da Fazenda Nacional - PGFN nº 820, de 25.10.2004 (D.O.U. de 29.10.2004). Apenas para os muito curiosos, transcrevo a portaria citada. Não é necessária sua leitura para os concursos da área fiscal, a menos que seja um concurso específico para a PGFN. Trago-a para vocês só porque quem desejasse conhecê-la poderia ter dificuldade de conseguir seu texto: “Portaria PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PGFN nº 820 de 25.10.2004 (D.O.U.: 29.10.2004) Disciplina, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a submissão de decisões dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais à apreciação do Poder Judiciário. O PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso de suas atribuições, com base no que consta no Parecer PGFN/CRJ/Nº 1.087/2004, aprovado pelo Sr. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 24 Ministro da Fazenda em Despacho de 17 de agosto de 2004, publicado do DOU de 23 de agosto de 2004, resolve: Art. 1º A submissão de decisões dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais à apreciação do Poder Judiciário, observará, o âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, o disposto nesta Portaria. Art. 2º As decisões dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais podem ser submetidas à apreciação do Poder Judiciário desde que expressa ou implicitamente afastem a aplicabilidade de leis ou decretos e, cumulativa ou alternativamente: I - versem sobre valores superiores a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais); II - cuidem de matéria cuja relevância temática recomende a sua apreciação na esfera judicial; e III - possam causar grave lesão ao patrimônio público. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente a decisões proferidas dentro do prazo de cinco anos, contados da data da respectiva publicação no Diário Oficial da União. Art. 3º O Procurador da Fazenda Nacional que atuar perante os Conselhos de Contribuintes e a CSRF deverá propor, fundamentada, mente, à Coordenação- Geral de Assuntos Tributários - CAT, a submissão ao Poder Judiciário de decisões que se enquadrem nos requisitos do art. 1º. § 1º O disposto no caput aplica-se às unidades da PGFN, as quais se manifestarão por meio das respectivas chefias. § 2º Compete exclusivamente à Adjuntoria, que supervisiona a representação extrajudicial nos Conselhos e na CSRF, decidir pela submissão ou não das decisões ao Poder Judiciário, inclusive aprovando a linha de defesa proposta pela CAT. § 3º Uma vez aprovada, a proposta será encaminhada ou devolvida à Unidade competente para propositura da ação judicial pertinente, a qual cabe a confecção da respectiva petição inicial. § 4º sempre que necessário, a proposta será encaminhada à Coordenação-Geral da Representação Judicial, para providências de sua alçada. Art. 4º A unidade da Procuradoria da Fazenda Nacional onde houver propositura de ação judicial nos termos desta Portaria enviará a, CAT informações relativas à tramitação processual, para fins de formação de arquivo jurisprudencial. Art. 5º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.” Em resumo, é forma de extinção do crédito tributário a decisão administrativa definitiva (aquela que esgotou a via administrativa e que não mais possa ser atacada judicialmente). Pode ocorrer de a decisão declarar a inexistência de obrigação tributária, caso em que o lançamento foi indevido, o crédito decorrente CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 25 tinha existência meramente formal e, evidentemente, não poderá ser efetuado novo lançamento contra aquele sujeito passivo. Pode, diversamente, a decisão declarar a existência da obrigação tributária, mas identificar algum vício no lançamento, material ou formal, caso em que o crédito será extinto, mas poderá ser feito um novo lançamento, que constitua um novo crédito tributário, desde que não ocorrida a decadência do direito da fazenda. 20.3. DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL AO SUJEITO PASSIVO TRANSITADA EM JULGADO Essa modalidade de extinção do crédito tributário é, provavelmente, aquela de mais simples compreensão. Diz-se transitada em julgado a decisão judicial de que não caiba mais recurso. As hipóteses de extinção do crédito por decisão judicial e por decisão administrativa (estudada no tópico precedente) são as únicas em que é possível extinguir-se um crédito a que não correspondesse nenhuma obrigação tributária, ou seja, um crédito com existência meramente formal. Extingue-se o crédito por decisão judicial transitada em julgado quando o sujeito passivo, havendo optado por contestar na esfera judicial cobrança de tributo que considerou indevida,obtém decisão judicial reconhecendo correto seu entendimento. Quanto à existência, ou não, de obrigação tributária subjacente, as mesmas considerações acima feitas para a extinção do crédito por decisão administrativa são aplicáveis aqui. Pode ocorrer de a sentença declarar a inexistência de obrigação, ou seja, o crédito tributário tinha existência meramente formal e não poderá ser efetuado novo lançamento contra aquele sujeito passivo. Pode, diversamente, a sentença declarar a existência da obrigação tributária, mas identificar algum vício no lançamento, material ou formal, caso em que o crédito será extinto, mas poderá ser feito um novo lançamento, que constitua um novo crédito tributário, desde que não ocorrida a decadência do direito da fazenda. 20.4. DAÇÃO EM PAGAMENTO DE BENS IMÓVEIS Essa é a mais recente forma de extinção do crédito tributário, acrescentada à lista do art. 156 do CTN pela Lei Complementar nº 104/2001. O instituto da dação em pagamento é uma das formas de extinção das obrigações civis, prevista no art. 356 do Código Civil, que se resume a assim defini-la: “O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.” Antes da LC nº 104/2001, havia autores que entendiam ser possível a quitação de tributos mediante dação em pagamento, uma vez que o art. 3º do CTN afirma ser tributo uma prestação pagável em moeda ou em valor que possa ser expresso em moeda. Entretanto, não era essa a posição adotada pelo CESPE e pela ESAF nos concursos da área fiscal. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 26 Atualmente não há mais dúvida em relação à possibilidade de adimplir-se obrigação tributária mediante dação em pagamento de bens imóveis. Cuidado! Continua sendo vedada a dação em pagamento de bens móveis (não se pode pagar tributo pela entrega, ao fisco, de uma saca de feijão, de um carro ou de uma obra de arte). Também continua sendo vedado, em nosso ordenamento, o adimplemento de tributos em trabalho (os denominados tributos in labor), o que, aliás, nem seria hipótese de dação em pagamento, uma vez que, como diz o nome do instituto, a dação em pagamento corresponde ao adimplemento mediante a entrega de uma coisa, uma prestação de dar (e não de “fazer”). Outra confusão que deve ser evitada diz respeito à possibilidade de a fazenda, na execução judicial de dívidas tributárias, existindo previsão em lei, proceder à adjudicação direta do bem que seria levado a hasta pública para satisfazer a dívida. Exemplificando, imagine-se que José devesse R$30.000,00 de IR à União e que, ao término da execução judicial de sua dívida, um apartamento seu, no valor de R$30.000,00, fosse incorporado ao patrimônio da União, desde que satisfizesse as exigências legais para tanto, extinguindo, assim, a sua dívida. Não teria ocorrido, nessa hipótese, extinção de crédito tributário mediante dação em pagamento. A dação em pagamento de bens imóveis, prevista no inciso XI do art. 156, deverá ser um procedimento administrativo e a entrega do imóvel pelo sujeito passivo deverá ser “voluntária”. De qualquer forma, é necessária a edição de lei ordinária que estabeleça a forma e as condições exigidas para que possam ser extintos créditos tributários por meio de dação em pagamento de imóveis. O certo é que se trata de forma administrativa de extinção do crédito, anterior à execução judicial da dívida ativa tributária, e que não se confunde com a eventual adjudicação de imóvel em decorrência de execução judicial. É certo, também, que o dispositivo não é auto-aplicável. Em minha opinião, a lei que estabelecerá as hipóteses e condições para a extinção do crédito mediante dação de imóvel em pagamento não poderá conferir poderes discricionários à autoridade fazendária, uma vez que a matéria é sujeita à estrita reserva legal, nos termos do art. 97, VI, do CTN. 20.5. COMPENSAÇÃO A compensação como forma de extinção do crédito tributário encontra-se disciplinada no art. 170 do Código. A LC nº 104/2001 introduziu um art. 170-A tratando de uma condição para que possa ser procedida a compensação, como adiante explicarei. São os seguintes os dispositivos pertinentes à compensação: “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 27 (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento. Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.” A compensação, que é instituto oriundo do Direito Civil, pode ser definida como um “encontro de dívidas”. Aliás, o Código Civil, ao definir a extinção de obrigações civis mediante compensação assim estabelece: “Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem. Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.” No caso do Direito Tributário, como estamos em um ramo do Direito público, são acrescentadas algumas exigências fundamentais para que possa ocorrer a compensação, sendo as principais: (1) a necessidade de lei que autorize a compensação; e (2) que os créditos de titularidade do sujeito passivo sejam líquidos e certos. Um crédito é certo quando não há dúvida relativa à sua existência e é líquido quando é conhecido seu exato valor, ou seja, certeza diz respeito à existência do crédito e liquidez diz respeito ao valor. Os créditos tributários somente podem ter por titulares pessoas jurídicas de direito público e gozam de presunção legal de liquidez e certeza. Já os créditos de titularidade do particular (que não podem em hipótese nenhuma ser créditos tributários) precisam de algum instrumento que lhes confira liquidez e certeza, como um contrato entre o particular e a fazenda, o direito à restituição de um valor indevidamente pago à fazenda já reconhecido em decisão administrativa ou judicial, um título executivo judicial ou extrajudicial do particular contra a fazenda etc. Sendo líquido e certo o crédito do particular e existindo lei que preveja a compensação, proceder-se-á ao encontro das dívidas. A compensação pode ser feita diretamente pelo particular, em seus livros fiscais, ou mediante processo administrativo, dependendo do que expressamente estiver previsto na lei que a discipline. Atualmente, no âmbito da Receita Federal, a compensação, como regra, é feita pelo próprio sujeito passivo, mediante a entrega de uma declaração (“Declaração de Compensação”) em que são informados os débitos e os créditos utilizados na compensação, ficando o procedimento realizado pelo contribuinte sujeito a posterior verificação e, se estiver tudo correto, homologação pela fazenda. Mediante o instituto da compensação o sujeito passivo tem a possibilidade de evitar que a fazenda pague os débitos judiciais que possui para com ele por meio da expedição de precatórios, conforme estabelecido no art. 100 da Constituição. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 28 Na hipótese de os créditos de titularidade do particular serem vincendos, ou seja, possuírem como prazo de vencimento data futura, posterior à data em
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