DIREITO PENAL – PONTO 07

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DIREITO PENAL – PONTO 07
 Teoria geral da culpabilidade: fundamentos; conceito; elementos e conteúdo. Princípiode culpabilidade. Culpabilidade e pena. Causas de exclusão da culpabilidade. Imputabilidade. Erro de proibição. Crimes contra o serviço postal e o serviço de telegrama (Lei n. 6.538, de 22 de junho de 1978). Crimes contra os serviços de telecomunicações (Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997). Infrações penais no estatuto do estrangeiro (Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980). Crimes contra a seguridade social
Atualizado por Érico Pinheiro
	PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
	Diz respeito ao juízo de CENSURA, ao juízo de REPROVABILIDADE que se faz sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Segundo Francisco de Assis Toledo, consiste na exigência de um juízo de reprovação jurídica que se apoia sobre a crença – fundada na experiência da vida cotidiana – de que ao homem é dada a possibilidade de, em certas circunstâncias, “agir de outro modo”.
	Não está expresso na CF, mas pode ser extraído dela, principalmente do princípio da dignidade da pessoa humana. Possui TRÊS SENTIDOS fundamentais:
	I – Culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime
	
	É o terceiro elemento do conceito analítico de crime (Welzel), após a análise do fato típico e da ilicitude. Após concluir que alguém praticou um injusto penal, inicia-se o estudo para saber se há ou não censura sobre o fato praticado.
	
	II – Culpabilidade como princípio medidor de pena
	
	Uma vez existente a infração penal (fato típico, ilícito e culpável), deverá haver condenação. O juiz deverá, então, encontrar a pena correspondente à infração penal praticada, tendo sua atenção voltada para a culpabilidade do agente como critério regulador.
	A função da culpabilidade, nesta fase, será a de medidora da sanção penal, devendo ser realizado outro juízo de censura sobre a conduta, não podendo a pena exceder ao limite necessário à reprovação pelo fato típico, ilícito e culpável praticado.
	III – Culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, da responsabilidade penal sem culpa
	Significa que a culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em Direito Penal, a responsabilidade objetiva.
	Ou seja, para determinado resultado ser atribuído ao agente é preciso que a sua conduta tenha sido dolosa ou culposa. Se não houver dolo ou culpa, não há conduta. Se não há conduta, não há fato típico. Se não há fato típico, não há consequência lógica. Logo, não há crime.
	No entanto, deve ser observado que, nessa vertente, que tem por finalidade afastar a responsabilidade penal objetiva, a culpabilidade deve ser entendida somente como um princípio em si, pois que, uma vez adotada a teoria finalista da ação, dolo e culpa foram deslocados para o tipo penal, não pertencendo mais ao âmbito da culpabilidade, que é composta, segundo a maioria da doutrina nacional, pela imputabilidade, pelo potencial conhecimento da ilicitude do fato e pela exigibilidade de conduta diversa.
	CULPABILIDADE
	É o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Ao longo do tempo, várias TEORIAS tentaram explicá-la, o que permitiu o aperfeiçoamento do conceito.
	LIVRE-ARBÍTRIO E DETERMINISMO
	Teoria ligada ao livre arbítrio: o homem é moralmente livre para fazer suas escolhas. O fundamento da responsabilidade penal está na RESPONSABILIDADE MORAL do indivíduo, sendo que esta, ou seja, a responsabilidade moral, tem por base o LIVRE ARBÍTRIO.
	Teoria ligada ao DETERMINISMO: aduz que o homem não é dotado desse poder soberano de liberdade de escolha, mas sim que fatores internos ou externos podem influenciá-lo na prática da infração penal.
	Para Rogério Greco, livre-arbítrio e determinismo são conceitos que, ao invés de se repelirem, se completam. Afinal, a influência do meio social realmente existe. Contudo, nem todas as pessoas que convivem nesse mesmo meio social se deixam influenciar e, com isso, resistem à prática de crimes.
	Em suma, a culpabilidade, ou seja, o juízo de censura que recai sobre a conduta típica e ilícita, é individual, pois o homem é um ser que possui sua própria identidade, razão pela qual não existe um ser igual ao outro. Temos nossas peculiaridades, que nos distinguem dos demais. Por isso, em tema de culpabilidade, todos os fatos, internos e externos, devem ser considerados a fim de se apurar se o agente, nas condições em que se encontrava, podia agir de outro modo.
	EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CULPABILIDADE NA TEORIA DO DELITO
	
	Na evolução histórica da teoria do delito, TRÊS TEORIAS se destacaram: CAUSAL, FINAL E SOCIAL. Mais tarde, surgiu a teoria FUNCIONAL.
	SISTEMA CAUSAL-NATURALISTA DE LISZT-BELING
	Divide o delito em dois aspectos bem definidos: um externo e outro interno. O aspecto externo compreendia a ação típica e antijurídica; o interno, a culpabilidade.
	No sistema proposto por Liszt e Beling, a parte externa do delito, ou seja, o injusto penal, era objetivo, sendo que na sua parte interna – a culpabilidade – é que deviam ser aferidos os elementos subjetivos do agente.
	A culpabilidade, para esta teoria, era o lugar adequado para o estudo dos elementos subjetivos – dolo e culpa. Estes eram espécies de culpabilidade, que tinham como pressuposto a imputabilidade. Assim, antes de aferir dolo ou culpa, era preciso certificar se o agente era imputável.
	Em resumo, a culpabilidade significava o VÍNCULO PSICOLÓGICO que ligava o agente ao fato ilícito por ele cometido, razão pela qual essa teoria passou a ser reconhecida como TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE. Posteriormente passou a ser chamada de sistema clássico.
	As CRÍTICAS que sofreu essa teoria, apesar de seu mérito inicial, dizem respeito à incapacidade de ela explicar a essência da omissão, a culpa inconsciente, bem como a impunibilidade da coação irresistível e o estado de necessidade exculpante.
	Para melhor compreensão, segue gráfico do meu caderno de direito penal do LFG:
 Tipicidade – mera descrição abstrata do crime (é neutra).
 Parte objetiva 
 Antijuridicidade – puramente formal: contrariedade do fato com a
 norma
CRIME 
 Imputabilidade
 Parte subjetiva – culpabilidade Dolo/culpa
	Era aplicada a teoria psicológica da culpabilidade, sendo a culpabilidade do vínculo do agente com o fato pelo dolo ou pela culpa.
	TEORIA NORMATIVA – SISTEMA NEOCLÁSSICO – METODOLOGIA NEOKANTISTA (Mezger)
	Previu modificações no sistema anterior, introduzindo elementos subjetivos e normativos no tipo. Agora, para que o agente pudesse ser punido pelo fato ilícito por ele cometido não bastava a presença dos elementos subjetivos (dolo e culpa), mas, sim, que, nas condições em que se encontrava, podia-se-lhe exigir uma conduta conforme o direito.
	Com a introdução desse elemento de natureza normativa, os problemas anteriores (coação irresistível, estado de necessidade exculpante) já poderiam ser tratados no campo da culpabilidade. Para a teoria normativa, a estrutura da culpabilidade ficaria com o seguinte conteúdo: imputabilidade, dolo e culpa e EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. A imputabilidade deixa de ser pressuposto de culpabilidade para ser mero requisito a mais.
	Dolo seria a vontade e a consciência de realizar o fato proibido pela lei e a culpa, uma vontade defeituosa. O DOLO passou a ser entendido como um dolus malus, exigindo-se para sua caracterização, além da VONTADE de realizar o fato típico, o CONHECIMENTO sobre a ILICITUDE do fato (por isso é normativo).
FATO TÍPICO – não é neutro, porque retrataum fato valorado negativamente. Recupera a doutrina os valores de Kant.
ANTIJURIDICIDADE – é formal e material – contrariedade do fato com a norma, desde que cause danos sociais.
 Imputabilidade (requisito psicológico)
CRIME CULPABILIDADE 
 Dolo/culpa (requisitos psicológicos)
 
 Exigibilidade de conduta diversa (requisito normativo)
	O requisito psicológico da culpabilidade diz respeito ao que faz parte da cabeça do réu. O requisito normativo diz respeito ao que depende de juízo de valor.
	TEORIA DA AÇÃO FINAL	
	WELZEL redefiniu o conceito de ação de um ponto de vista ontológico, quer dizer, buscando as estruturas reais do ser. A AÇÃO, agora, não é concebida como mero ato voluntário que venha a causar uma modificação no mundo exterior, mas sim exercício de ATIVIDADE FINAL – agir orientado conscientemente ao fim. Isso difere do acontecer causal, que não está dirigido ao fim e é resultante dos componentes causais existentes em cada caso. A finalidade é vidente; a causalidade, cega.
	Pela teoria finalista, toda ação humana vem impregnada de finalidade, seja esta lícita ou ilícita. Partindo dessa premissa, o DOLO não mais podia ser analisado em sede de culpabilidade, sendo TRANSPORTADO para o TIPO. O dolo finalista é um dolo natural, livre da necessidade de se aferir a consciência sobre a ilicitude do fato para a sua configuração.
	Os tipos penais, na concepção finalista, passaram a ser complexos. A própria ilicitude passou a ter elementos subjetivos, o que também atingiu as causas de exclusão de antijuridicidade.	
	
	Na culpabilidade, passaram a estar presentes os seguintes elementos: imputabilidade, potencial consciência sobre a ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.
conduta
objetiva resultado naturalístico
 FATO TÍPICO nexo de causalidade
Adequação típica
Subjetiva – dolo/culpa. O dolo é natural, sem consciência da ilicitude. Apenas consciência do fato.
Imputabilidade
Culpabilidade Potencial consciência da ilicitude
CRIME Exigibilidade de conduta diversa
A culpabilidade é puramente normativa. Não há requisitos psicológicos. É puro juízo de valor, de reprovação do crime.
 
Antijuridicidade
	TEORIA SOCIAL DA AÇÃO
	Define a ação como FENÔMENO SOCIAL, procurando englobar aspectos do causalismo e do finalismo. Sustenta a DUPLA POSIÇÃO DO DOLO: enquanto determinante da direção do comportamento, constitui o elemento central do injusto típico da ação, enquanto resultado do processo de motivação do autor pertence à culpabilidade. É muito criticada. Zaffaroni, por exemplo, diz que “o conceito social de ação no direito penal nos parece impreciso no plano teórico e perigoso e inútil a nível prático”.
	FUNCIONALISMO
	
	Tem como ponto de partida os pressupostos político-criminais ligados diretamente às FUNÇÕES DO DIREITO PENAL, principalmente no que diz respeito à chamada TEORIA DOS FINS DA PENA.
	Trabalha com duas vigas mestras: teoria da IMPUTAÇÃO OBJETIVA e a AMPLIAÇÃO DA CULPABILIDADE para a categoria de RESPONSABILIDADE. A primeira delas, nos crimes de resultado, passa a exigir, além da relação material de causalidade, um NEXO NORMATIVO DE CAUSALIDADE, a fim de aferir se o resultado produzido pelo agente pode, juridicamente, ser a ele imputado. A segunda coluna do funcionalismo, ampliando o conceito de culpabilidade para o de responsabilidade, exige, sempre, a aferição da necessidade preventiva (especial ou geral) da pena, sem a qual se torna impossível a imposição desta.
	CULPABILIDADE DE FATO E CULPABILIDADE DE AUTOR	
	No direito penal de fato analisa-se o fato praticado pelo agente, e não o agente do fato; no direito penal do autor, o enfoque já não será precipuamente o fato praticado pelo agente, mas sim o agente que cometeu o fato.
	Um direito penal exclusivamente do autor é um direito intolerável, porque não se julga, não se avalia aquilo que o homem fez, mas o que ele é. 
	É possível distinguir-se, ainda, entre culpabilidade de ato e culpabilidade de autor. A culpabilidade do ato seria a reprovação do homem por aquilo que ele fez, considerando-se a sua capacidade de autodeterminação; já na culpabilidade de autor, o que se reprova é o homem como ele é, e não aquilo que fez.
	O correto parece ser a união de ambas as concepções. O núcleo do conceito de culpabilidade somente pode ser a culpabilidade pelo fato individual, mas o Direito Penal deve ter em conta também muitas vezes a culpabilidade do autor.
	ELEMENTOS DA CULPABILIDADE NA CONCEPÇÃO FINALISTA	
	Na concepção finalista, a culpabilidade é composta pelos seguintes elementos normativos:
	a) Imputabilidade;
	b) Potencial consciência da ilicitude do fato;
	c) Exigibilidade de conduta diversa
	
	IMPUTABILIDADE
	
	É a possibilidade de se atribuir, imputar o fato típico e ilícito ao agente. A imputabilidade é a regra; a inimputabilidade, a exceção.
	É composta por DOIS ELEMENTOS: um INTELECTUAL (capacidade de ENTENDER o caráter ilícito do fato) e outro VOLITIVO (capacidade de DETERMINAR-SE de acordo com esse entendimento).
	O CP previu as hipóteses que, segundo critério político-legislativo, conduziriam à inimputabilidade do agente, quais sejam:
	I – INIMPUTABILIDADE POR DOENÇA MENTAL;
	Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
	Adotou-se, quanto à imputabilidade por doença mental, o CRITÉRIO BIOPSICOLÓGICO, consistente na conjugação de dois critérios: existência de uma doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado + absoluta incapacidade de, ao tempo da ação ou omissão, entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
	O critério biológico reside na aferição da doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado. Contudo, mesmo que comprovado, ainda não será suficiente a fim de conduzir à situação de inimputabilidade. Deverá ser verificado o critério psicológico, ou seja, se o agente era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
	Comprovada a total inimputabilidade do agente, deverá ele ser absolvido, nos termos do art. 386, VI, do CPP. Trata-se de sentença impropriamente absolutória (absolvição imprópria), uma vez que, embora absolvendo o inimputável, se lhe aplica medida de segurança.
	Semi-imputável: o parágrafo único do art. 26 do CP prevê uma redução de pena de um a dois terços para aquele que, em razão de perturbação da saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era INTEIRAMENTE capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
	Art. 26, Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
	Na semi-imputabilidade, o agente pratica um fato típico, ilícito e culpável. Será, portanto, condenado, e não absolvido. Contudo, o juízo de censura que recairá sobre a conduta do agente deverá ser menor em virtude de sua perturbação da saúde mental ou de seu desenvolvimento mental incompleto ou retardado, razão pela qual será reduzida sua pena de um a dois terços.
	II – INIMPUTABILIDADE POR IMATURIDADE NATURAL.
	Ocorre em virtude de uma presunção legal, pois, em razão de política criminal, entendeu o legislador brasileiro que os menores de 18 anosnão gozam de plena capacidade de entendimento que lhes permita imputar a prática de um fato típico e ilícito. Adotou-se, portanto, o critério PURAMENTE BIOLÓGICO.
	A preocupação com a maioridade penal levou o legislador constituinte a inserir um artigo específico sobre o tema (art. 228, CF: São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial).
	Há quem considere tal artigo cláusula pétrea, o que não é compartilhado por Rogério Greco, para quem a única diferença com relação às garantias previstas em legislação ordinária é que, para alterar a maioridade, deverá ser observado o processo legislativo rígido de aprovação de emendas constitucionais.
	A PROVA da menoridade penal deve ser feita por certidão de nascimento ou documento que lhe substitua (RG, por exemplo). O STJ, por meio da Súmula 74, entendeu que, para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por DOCUMENTO HÁBIL.
	Uma vez completados os 18 anos, o agente torna-se imputável. Assim, no primeiro minuto da data de seu aniversário, independentemente da hora em que nasceu, o agente adquire a maioridade penal, com todas as implicações dela decorrentes.
	Denúncia oferecida em face de um inimputável e de um semi-imputável
	
	É possível denunciar um inimputável se, de antemão, com base em laudo produzido na fase policial, já tivermos a convicção de que ele não tinha, em virtude de doença mental, capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento? Ou, ainda, é possível o oferecimento de denúncia em face do agente comprovadamente inimputável, quando a lei processual penal determina em seu art. 386, VI, que o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça existir circunstância que isente o réu de pena?
	Primeiramente, deve-se verificar se a conduta é típica e antijurídica. Se isso não acontecer, não será possível discutir a culpabilidade.
	Situação: um inimputável cometeu um fato típico e antijurídico, mas que, durante a fase extrajudicial, constatou-se que, em virtude de doença mental, ele era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Segundo o art. 386, VI, o juiz poderá absolvê-lo, já que há causa de isenção de pena. Deve ter processo penal mesmo assim? Para Rogério Greco, a única forma de aplicar a medida de segurança a um inimputável é por meio da ação penal. O promotor deverá denunciar o agente, para que este exerça a ampla defesa, devendo o membro do MP, só ao final, mencionando a causa que exclui sua culpabilidade, pugnar pela absolvição (imprópria) do réu.
	Se comprovada pericialmente a inimputabilidade, o pedido condenatório torna-se impossível. Contudo, se houver semi-imputabilidade, haverá, sim, condenação, existindo apenas a possibilidade de redução de pena. 
	Assim temos que, em caso de inimputabilidade, não existe pedido condenatório (pugna-se pela absolvição), ao passo que, nos casos de semi-imputabilidade, deve-se pedir normalmente a condenação (fato típico, ilícito e culpável).
	Emoção e paixão
	NÃO EXCLUEM a imputabilidade penal (art. 28, I). O CP permite a punição dos chamados crimes passionais. Contudo, há a POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO OU AUMENTO de pena caso o agente cometa crime nessas circunstâncias. Ex: art. 65, III, c – circunstância atenuante – agente cometer crime sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.
	Embriaguez
	Também não exclui a imputabilidade penal, seja voluntária, seja culposa, por álcool ou substância de efeitos análogos (art. 28, II).
	Há duas formas de embriaguez que mereceram a atenção do CP:
	Embriaguez voluntária (art. 28, II): mesmo sendo completa, permite a punição do agente, tendo em vista a TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA. Esta representa a situação em que o agente, no estado de não-imputabilidade, é causador, por ação ou omissão, de algum resultado punível, tendo se colocado naquele estado, ou propositadamente, com a intenção de produzir o resultado lesivo, ou sem essa intenção, mas tendo previsto a possibilidade do resultado, ou, ainda, quando a podia ou devia prever. Ou seja, se a ação foi livre na causa, ou seja, no ato de ingerir bebida alcoólica, poderá o agente ser responsabilizado pelo resultado.
	A embriaguez voluntária pode ser voluntária em sentido estrito e culposa. Nas duas modalidades, o agente será responsabilizado pelos seus atos, mesmo que, ao tempo da ação ou da omissão, seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, conforme preceitua a actio libera in causa, 
	
	Diz-se voluntária em sentido estrito a embriaguez quando o agente, volitivamente, faz a ingestão de bebidas alcoólicas com a finalidade de se embriagar. É o famoso “beber até cair”.
	Culposa é a embriaguez voluntária em que o agente não faz a ingestão de bebidas querendo embriagar-se, mas, não observando o dever de cuidado, ingere quantidade suficiente que o coloca em estado de embriaguez.
	EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA EM SENTIDO ESTRITO – BEBER PARA SE EMBRIAGAR
	
	EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA CULPOSA – BEBER SEM QUERER EMBRIAGAR-SE
	
	Caso, no entanto, o agente se embriague preordenadamente (embriaguez preordenada), com a finalidade de praticar crimes, caso venha a praticá-los, o resultado lhe será imputado a título de dolo, sendo, ainda, agravada a sua pena em razão de circunstância agravante (art. 61, II, l)
	EMBRIAGUEZ PREORDENADA – BEBER PARA EMBRIAGAR-SE E COMETER CRIME
	Embriaguez involuntária: pode ser proveniente de caso fortuito ou força maior. Caso fortuito é aquele evento atribuído à natureza, enquanto que força maior é o produzido pelo homem. Ex clássico: aquele que escorrega, em visita a um alambique, e cai dentro de um barril repleto de cachaça, se, ao fazer a ingestão da bebida ali existente, vier a se embriagar, sua embriaguez decorrerá de caso fortuito. Ex2: se, durante um assalto, a vítima do crime de roubo, após ser amarrada, é forçada a ingerir bebida alcoólica e vem a se embriagar, essa embriaguez será de força maior.
	Para que afaste a culpabilidade, a embriaguez involuntária e completa deverá causar total incapacidade de o agente entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Excluirá a culpabilidade.
	Por sua vez, a embriaguez involuntária INCOMPLETA (art. 28, § 2º, II) permite apenas a REDUÇÃO DA PENA de um a dois terços, pois o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Dessa forma, o fato por ele cometido é considerado típico, ilícito e culpável. Dado seu estado de embriaguez involuntário, o juízo de censura sobre sua conduta será menor, razão pela qual sua pena será reduzida.
	Vale lembrar que, embora o inciso II do art. 28 e seus parágrafos cuidem das diversas espécies de embriaguez, devemos EXCLUIR deles, por meio de INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA, a chamada EMBRIAGUEZ PATOLÓGICA. O indivíduo, em tal situação, é um DOENTE MENTAL, pelo que é tido como INIMPUTÁVEL, ex vi do art. 26 do CP.
	Art. 28, § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento
	§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
	Potencial consciência sobre a ilicitude do fato
	Com a reforma de 1984, o erro passou a receber novo tratamento.As denominações erro de fato e erro de direito foram abolidas e, com o advento da teoria finalista da ação, o errou passou a ser reconhecido como erro de tipo e erro de proibição.
	O assunto era tratado, anteriormente ao aperfeiçoamento de 1984 do estatuto penal, com as expressões: “erro de fato” e “erro de direito”. O “erro de fato”, era o erro do agente que recaia sobre as características do fato típico ou sobre qualquer circunstância justificante, ou seja, erro sobre os fatos incriminadores, estando na situação estrutural ou circunstancial. Enquanto o “erro de direito” era o erro do agente que recaia sobre a obrigação de respeitar a norma por ignorância da antijuridicidade de sua conduta, ou seja, desconhecimento da ilicitude devido à ignorância perante conceitos jurídicos.
	Segundo o finalismo, dolo e culpa são analisados no fato típico. O elemento subjetivo que antes estava alocado na culpabilidade foi retirado e transferido para o tipo, mais especificamente para a conduta do agente. Com essa transferência, o DOLO deixou de ser considerado normativo, pois que o seu ELEMENTO NORMATIVO, vale dizer, a potencial consciência sobre a ilicitude do fato, dele foi retirado e mantido na culpabilidade.
	O erro de tipo será analisado no tipo. O ERRO DE PROIBIÇÃO, ao contrário, é estudado na aferição da CULPABILIDADE do agente. Com o erro de proibição procura-se verificar se nas condições em que se encontrava o agente tinha ele condições de compreender que o fato que praticava era ilícito. Veja o art. 21 do CP:
	Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um a dois terços.
	Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
	ERRO DE TIPO – ESTÁ NO TIPO
	ERRO DE PROIBIÇÃO – ESTÁ NA CULPABILIDADE (POTENCIAL CONSCIÊNCIA)
	Diferença entre o desconhecimento da lei e a falta de consciência sobre a ilicitude do fato
	A primeira parte do art. 21 diz que o desconhecimento da lei é inescusável. Em seguida, ao tratar de erro de proibição, diz que o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena. Note-se que o CP tenta fazer uma distinção entre desconhecimento da lei e falta de conhecimento sobre a ilicitude do fato.
	LEI é um DIPLOMA FORMAL editado pelo poder competente. ILICITUDE é a RELAÇÃO DE CONTRARIEDADE que se estabelece entre a conduta humana voluntária do agente e o ordenamento jurídico. Não há que se falar em ilicitude se não houver um diploma legal impondo ou proibindo determinada conduta.
	Em que pese existir a distinção entre lei e ilicitude, muitas vezes aquilo que chamamos de erro de proibição direto (erro sobre o conteúdo proibitivo da norma) acabará, como consequência última, desembocando no desconhecimento da própria lei, por mais que nos esforcemos tecnicamente para tentar entender o contrário.
	Consciência real e consciência potencial sobre a ilicitude do fato
	
	Na consciência real, o agente deve, efetivamente, saber que a conduta que pratica é ilícita, ao passo que na consciência potencial, basta a possibilidade que o agente tinha, no caso concreto, de alcançar esse conhecimento.
	Com a TEORIA FINALISTA, a consciência POTENCIAL sobre a ilicitude é suficiente. É a capacidade de o agente de uma conduta proibida, na situação concreta, apreender a ilicitude de seu comportamento. Segundo Cezar Bitencourt, não se trata de uma consciência técnico-jurídica, formal, mas da chamada CONSCIÊNCIA PROFANA DO INJUSTO (ou valoração paralela na esfera do profano), constituída do conhecimento da ANTI-SOCIALIDADE, da IMORALIDADE ou da LESIVIDADE de sua conduta, a partir da convivência em sociedade.
	Espécies de erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição)
	
Pode ser:
Erro de proibição direto;
	Ocorre quando o erro recai sobre o CONTEÚDO PROIBITIVO da norma penal, seja por não conhecê-la, seja por conhecê-la mal, ou ainda por não compreender o seu verdadeiro âmbito de incidência.
	Ex: turista holandês que vem ao Brasil e, após olhar vídeo de divulgação em que brasileiros fumavam cigarro de palha, imagina que o uso da maconha seja permitido no Brasil. Ao chegar no Rio, acende o cigarro de maconha e é surpreendido pela autoridade policial. Repare que o agente errou sobre o conteúdo proibitivo da norma, razão pela qual o seu erro será considerado direto.
	
	Ex2: caçador que reside no interior do Brasil e que, mesmo após a Lei nº 9.605/98, continua a caçar capivaras para seu sustento, desconhecendo o caráter ilícito de sua conduta.
Erro de proibição indireto (erro de permissão);
	Corresponde à suposição errônea de uma causa de justificação, errando o agente sobre a EXISTÊNCIA ou os LIMITES da PROPOSIÇÃO PERMISSIVA. Sobre isso, deve-se analisar as descriminantes putativas (art. 20, §1º), para as quais há a teoria limitada da culpabilidade e a teoria extremada ou estrita da culpabilidade.
	Teoria limitada da culpabilidade: se o erro do agente recair sobre uma situação fática que, se existisse, tornaria a ação legítima, será considerado erro de tipo; se incidir sobre a existência ou sobre os limites de uma causa de justificação, o erro será de proibição (também chamado de erro de permissão). Foi ADOTADA PELO CP (exposição de motivos).
	Teoria extremada ou estrita da culpabilidade: não faz distinção entre o erro que recai sobre uma situação de fato, sobre a existência ou sobre os limites de uma causa de justificação, pois que para ela todos são considerados erro de proibição.
	Obs: Para Jescheck, acompanhado por LFG, o erro que recai sobre situação de fato das descriminantes putativas não pode ser considerado nem erro de tipo nem erro de proibição, e sim ERRO SUI GENERIS.
Erro de proibição mandamental.
	Incide sobre o MANDAMENTO contido nos CRIMES OMISSIVOS, sejam eles próprios ou impróprios.
	Zaffaroni distingue com clareza, nos crimes omissivos, o erro que recai sobre os elementos objetivos do tipo (erro de tipo) daquele que incide sobre o mandamento (erro de proibição mandamental – culpabilidade). O erro de tipo diz respeito àquele que se relaciona à situação objetiva de que se deriva a posição de garantidor (pai, médico, etc), ao passo que o erro de proibição se liga ao desconhecimento do dever de cuidado derivado dessa proibição. 
	
	Ex: banhista que deixa de prestar socorro a uma criança que estava se afogando numa lagoa porque acredita que, pelo fato de não saber nadar, correria risco pessoal, quando, na verdade, a profundidade da lagoa permitia o socorro por causa de sua estatura, incorre em erro de tipo; já aquele que, podendo prestar socorro à vítima que se afogava, não o faz porque, em virtude da ausência de qualquer vínculo pessoal com ela, acreditava não estar obrigado a isto, incorre em erro de proibição.
	Erro sobre elementos normativos do tipo	
	Elementos normativos são aqueles cujos conceitos são provenientes de uma norma, ou aqueles sobre os quais o intérprete, obrigatoriamente, deverá realizar um juízo de valor. Ex: expressões sem justa causa, indevidamente.
	Conseqüências do erro de proibição
	O erro de proibição pode ser evitável (vencível, inescusável) ou inevitável (invencível, escusável). As suas consequências estão no art. 21, que prevê que, se inevitável o erro, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
	ERRO DE PROIBIÇÃO INEVITÁVEL – ISENTA DE PENA
	EVITÁVEL – PROVOCA A REDUÇÃO, DE 1/6 A 1/3
	Portanto, se inevitável o erro, estará ausente a culpabilidade, devendo o agente ser absolvido (386, VI); se evitável, o fato praticado será típico, ilícito e culpável. Contudo, como houve erro, a reprovabilidade do injusto será menor, provocando a diminuição da pena.
	Erro de proibição x delito putativo	
	No erro de proibição, o agente supõe ser lícitaconduta que é proibida pelo ordenamento.	
	No delito putativo, o agente quer praticar uma infração penal que, na verdade, não se encontra prevista em nosso ordenamento jurídico-penal (é um indiferente penal). 
	Há, pois, no delito putativo um erro de proibição às avessas.
	
	ERRO DE TIPO
	ERRO DE PROIBIÇÃO
	O agente não sabe o que faz.
	O agente sabe o que faz, mas pensa que sua conduta é lícita, quando, na verdade, é proibida.
	É o erro incidente sobre os elementos objetivos do tipo
	É o erro quanto à ilicitude da conduta
	Trata-se da má interpretação sobre os FATOS. Recai sobre os requisitos ou elementos fático-descritivos do tipo, como também sobre requisitos jurídico-normativos do tipo
	Afasta a POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE, que é requisito da culpabilidade. Não há erro sobre a situação de fato, já que essa está incontestável, mas não há a exata compreensão sobre os LIMITES JURÍDICOS DA LICITUDE da conduta
	Exclui sempre o DOLO, se poderia ser evitado, responde pela culpa, caso haja previsão da forma culposa do delito.
	Exclui a CULPABILIDADE, se INEVITÁVEL ou ESCUSÁVEL.
Diminui a pena, se EVITÁVEL ou INESCUSÁVEL.
	Exclui CRIME
	Exclui PENA
	Não se confunde com a ideia de ERRO DE FATO
	Não se confunde com a ideia de ERRO DE DIREITO
	CAUSALISTAS: quando estão diante de ERRO DE TIPO ESCUSÁVEL afastam a CULPABILIDADE; para os finalistas, afasta a própria tipicidade
	CAUSALISTAS: quando estão diante de ERRO DE PROIBIÇÃO ESCUSÁVEL afastam a CULPABILIDADE; para os finalistas, afasta a culpabilidade
	EXEMPLO 01: mulher de Presidente Prudente, embarcando para SP, um conhecido dá uma caixinha para levar para o primo doente, onde há entorpecentes, e não medicamentos, como erroneamente acreditava a mulher.
	EXEMPLO 01: holandês que acreditou que no Brasil poderia ser usada droga, sem ser crime, por isso trouxe a sua cota diária.
	EXEMPLO 02: mulher que levou o carro de outra pessoa achando que fosse o seu.
	EXEMPLO 02: “turista, oriundo de país em que se admite a poligamia, aqui se casa novamente, embora ainda sendo casado” (Füher)
	Teorias da culpabilidade – extremada e limitada
	Neste contexto, mister diferenciar as teorias extremada e limitada da culpabilidade e as consequências quanto a erros quanto a causas de justificação.
	Para Cezar Roberto Bitencourt, a teoria extremada da culpabilidade separa o dolo da consciência da ilicitude, estando o primeiro relacionado à tipicidade e esta à culpabilidade. Em relação ao erro, quanto este incidir sobre o elemento intelectual do dolo, constituirá erro de tipo. Quando incidir sobre a potencial consciência da ilicitude, será erro de proibição.
	A teoria limitada da culpabilidade é semelhante, mas diverge quanto aos erros sobre as causas de justificação. Para a teoria extremada, todo erro que recaia sobre causa de justificação será erro de proibição. Contudo, para a teoria limitada, erro sobre pressupostos fáticos de uma causa de justificação será erro de tipo (permissivo). Caso o erro recaia sobre a existência ou abrangência de causa de justificação, será erro de proibição. É a teoria adotada pelo Código Penal brasileiro.
	Inexigibilidade de conduta diversa
	É a possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou da omissão, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condição de pessoa humana. Conceito muito amplo que abrange inclusive a imputabilidade e a potencial consciência sobre a ilicitude do fato. Se o agente era inimputável, não se podia exigir conduta diversa, por exemplo.
	Em última análise, todas as causas de inculpabilidade são hipóteses em que não se pode exigir do autor uma conduta conforme o direito.
	A impossibilidade de agir conforme o direito variará de pessoa para pessoa, não se podendo conceber um padrão de culpabilidade, pois as pessoas são diferentes umas das outras. Suas particularidades é que deverão ser analisadas quando da aferição da culpabilidade.
	Causas legais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de outra conduta
	O CP prevê algumas causas legais. Por exemplo: coação irresistível (moral), obediência hierárquica e a possibilidade de aborto quando a gravidez é resultante de estupro.
	Coação irresistível: não se trata da coação física, e sim da moral. Na coação física, exclui-se a conduta e, portanto, o próprio fato típico, ao passo que na coação moral irresistível há fato típico e ilícito, porém se exclui a culpabilidade.
	Nos casos de coação RESISTÍVEL, embora o fato seja considerado típico, ilícito e culpável, poderá ao agente ser aplicada a circunstância ATENUANTE prevista no art. 65, III, c, primeira parte, do CP.
	Obediência hierárquica: afasta a culpabilidade do agente porque não é exigível ao agente, nessas condições, um comportamento conforme o direito. Para que possa ser beneficiado, é necessária a presença de vários requisitos, a saber:
	I – Que a ordem seja proferida por SUPERIOR HIERÁRQUICO;
	HIERARQUIA é relação de DIREITO PÚBLICO. Isso quer dizer que não há relação hierárquica entre particulares, como no caso do gerente de uma agência bancária e seus subordinados, bem como tal relação inexiste nas hipóteses de temor reverencial entre pais e filhos ou mesmo entre líderes religiosos e seus fiéis.
	II – Que essa ordem não seja manifestamente ilegal;
	Se a ordem não for manifestamente ilegal, ou seja, se não for evidente sua ilegalidade, deverá o servidor, atento aos princípios da Administração, obedecer-lhe. Ao contrário, se for MANIFESTAMENTE ILEGAL, estará desobrigado de cumpri-la. Ex: detetive que, a mando da autoridade policial, espanca o preso, a pretexto de conseguir uma confissão. Trata-se de ordem manifestamente ilegal, portanto não permitirá a aplicação do art. 22 do CP (inexigibilidade de conduta diversa).
	III – Que o cumpridor da ordem se atenha aos limites dela.
	Aborto sentimental (gravidez resultante de estupro) 
	A maioria dos doutrinadores entende que, nesta hipótese, o aborto não é considerado antijurídico. Nesse sentido, Frederico marques, Fragoso (estado de necessidade).
	Para Rogério Greco, tal raciocínio está incorreto. Para que se possa falar em estado de necessidade, deve haver um confronto entre bens igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico. Sobre o estado de necessidade, vimos que há duas teorias: teoria unitária e teoria diferenciadora. Para a teoria unitária, adotada pelo CP, todo estado de necessidade é justificante. A teoria diferenciadora, por sua vez, distingue o estado de necessidade justificante (que exclui a ilicitude do fato) e o estado de necessidade exculpante (que afeta a culpabilidade). Para essa teoria, se o bem que se quer preservar for de valor superior àquele contra o qual se dirige a conduta do agente, estaremos diante de um estado de necessidade justificante; se o bem que se quer preservar for de valor inferior ao agredido, existe controvérsia doutrinária e jurisprudencial, sendo que uma corrente opta pelo estado de necessidade justificante e outra, pelo exculpante.
	No inciso II do art. 128 (aborto sentimental), há dois bens em confronto: de um lado, a vida do feto; do outro, a honra da mulher vítima de estupro. Adotando-se a teoria unitária ou diferenciadora, a solução seria a mesma. Para Rogério Greco, não é razoável que no confronto entre vida do ser humano e honra do gestante optar-se por esse último bem, razão pela qual, mesmo adotando-se a teoria unitária, não poderíamos falar em estado de necessidade. Com relação à teoria diferenciadora, o tema fica mais evidente. Se o bem vida é de valor superior ao bem honra, para ela o problema se resolve não em sede de ilicitude, mas, sim, no terreno da culpabilidade, afastando-se a reprovabilidade da conduta da gestante que pratica o aborto.
	Entende, assim, Greco que o legislador cuidou de uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, não se podendo exigir da gestante que sofreu a violência sexual a manutençãoda sua gravidez, razão pela qual, optando-se pelo aborto, o fato será típico e ilícito, mas deixará de ser culpável.
	ABORTO SENTIMENTAL – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
	Inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade	
	Causas supralegais de exclusão da culpabilidade são aquelas que, embora não estejam previstas expressamente em algum texto legal, são aplicadas em virtude dos princípios informadores do ordenamento jurídico. Nossa legislação, diferente da alemã, permite a utilização do argumento da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
	Ex: quando estudamos legítima defesa, falamos do caso da rebelião no presídio em que se condiciona a morte de um estuprador detento ao atendimento de reivindicação. À noite, o estuprador se aproveita de que o líder estava dormindo e mata-o. Como já concluímos naquela oportunidade, não há legítima defesa, uma vez que a agressão anunciada era futura, e não iminente. O fato é, pois, típico e ilícito. Contudo, pode-se afastar a reprovabilidade sobre o injusto sob o argumento da inexigibilidade de conduta diversa.
	CO-CULPABILIDADE
	A teoria da co-culpabilidade tem por objetivo apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser atribuída à sociedade quando da prática de determinadas infrações penais pelos seus “supostos cidadãos”.
	Na prática, não se pode, obviamente, pedir a cada membro do corpo social que cumpra um pouco da pena a ser aplicada. Assim, há DUAS OPÇÕES: 
	I – Dependendo da situação de exclusão social do “agente”, absolvê-lo;
	II – Aplicação do art. 66 do CP.
	Situação: durante uma ronda policial, um casal de mendigos é surpreendido, em sua morada – embaixo do viaduto -, mantendo relações sexuais. Ali, embora seja local público, é o único local onde eles poderiam estabelecer-se, em face da absoluta carência em que vivem. Poderíamos, assim, considerar praticado o delito de ato obsceno (art. 233)? Não, pois foi a própria sociedade que marginalizou aquelas pessoas e as obrigou a criar um mundo próprio, sem as regras ditadas por essa sociedade formal, legalista e opressora.
	Pode acontecer também que alguém efetue um furto em razão das circunstâncias sociais em que se encontra, hipótese em que se poderá aplicar a atenuante genérica do art. 66, diminuindo, pois, a reprimenda relativa à infração penal cometida.
	DOS CRIMES CONTRA O SERVICO POSTAL E O SERVICO DE TELEGRAMA
	
LEI N 6.538/78
	IMPORTANTE: STF - O Tribunal, por unanimidade, ainda deu interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º do referido diploma legal. O serviço postal, serviço público, é o conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado.
	VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO
	Art. 42º - Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. 
	Pena: detenção, até dois meses, ou pagamento não excedente a dez dias-multa.
	Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: 
	I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal; 
	II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada: 
	III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal. 
EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI. 1. O SERVIÇO POSTAL --- conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado --- NÃO CONSUBSTANCIA ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO. Serviço postal é SERVIÇO PÚBLICO. 2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de PRIVILÉGIO. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. 3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. 7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo. (ADPF 46, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-01 PP-00020)
	Nessa ADPF discutiu-se se seria exclusivo dos Correios, além da entrega de cartas, a entrega de revistas, leitura e entrega de contas de luz, a entrega de encomendas, etc. Como visto, o STF deu uma interpretação restritiva ao conceito de “carta”.
	
FALSIFICAÇÃO DE SELO, FÓRMULA DE FRANQUEAMENTO OU VALEPOSTAL.
	Art. 36º - Falsificar, fabricando ou adulterando, selo, outra fórmula de franqueamento ou vale-postal:
Pena: reclusão, até oito anos, e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
	
	Parágrafo único - Incorre nas mesmas penas quem importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda, fornece, utiliza ou restitui à circulação, selo, outra fórmula de franqueamento ou vale-postal falsificados.
	SUPRESSÃO DE SINAIS DE UTILIZAÇÃO
	Art. 37º - Suprimir, em selo, outra fórmula de franqueamento ou vale-postal, quando legítimos, com o fim de torná-los novamente utilizáveis; carimbo ou sinal indicativo de sua utilização:
	
Pena: reclusão, até quatro anos, e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
	FORMA ASSIMILADA
	§ 1º - Incorre nas mesmas penas quem usa, vende, fornece ou guarda, depois de alterado, selo, outra fórmula de franqueamento ou vale-postal.
	§ 2º - Quem usa ou restituia circulação, embora recebido de boa fé, selo, outra fórmula de franqueamento ou vale-postal, depois de conhecer a falsidade ou alteração, incorre na pena de detenção, de três meses a um ano, ou pagamento de três a dez dias-multa.
	PETRECHOS DE FALSIFICAÇAO DE SELO, FÓRMULA DE FRANQUEAMENTO OU VALE-POSTAL
	Art. 38º - Fabricar, adquirir, fornecer, ainda que gratuitamente, possuir, guardar, ou colocar em circulação objeto especialmente destinado à falsificação de selo, outra fórmula de franqueamento ou vale-postal.
Pena: reclusão, até três anos, e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
	REPRODUÇÃO E ADULTERAÇÃO DE PEÇA FILATÉLICA
	Art. 39º - Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica de valor para coleção, salvo quando a reprodução ou a alteração estiver visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça:
Pena: detenção, até dois anos, e pagamento de três a dez dias-multa.
	
 FORMA ASSIMILADA
	Parágrafo único - Incorre nas mesmas penas, quem, para fins de comércio, faz uso de selo ou peça filatélica de valor para coleção, ilegalmente reproduzidos ou alterados.
	VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA
	Art. 40º - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem:
Pena: detenção, até seis meses, ou pagamento não excedente a vinte dias-multa.
	§ 1º - Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada, para sonegá-la ou destruí-la, no todo ou em parte.
	AUMENTO DE PENA
	§ 2º - As penas aumentam-se da metade se há dano para outrem.
	QUEBRA DO SEGREDO PROFISSIONAL
	
Art. 41º - Violar segredo profissional, indispensável à manutenção do sigilo da correspondência mediante:
	I - divulgação de nomes de pessoas que mantenham, entre si, correspondência;
	II - divulgação, no todo ou em parte, de assunto ou texto de correspondência de que, em razão ao oficio, se tenha conhecimento;
	III - revelação do nome de assinante de caixa postal ou o número desta, quando houver pedido em contrario do usuário;
	IV - revelação do modo pelo qual ou do local especial em que qualquer pessoa recebe correspondência ; 
	Pena: detenção de três meses a um ano, ou pagamento não excedente a cinqüenta dias-multa.
	Parágrafo único - Incorre nas mesmas penas quem promova ou facilite o contra bando postal ou pratique qualquer ato que importe em violação do monopólio exercido pela União sobre os serviços postais e de telegramas.
	Art. 43º - Os crimes contra o serviço postal, ou serviço de telegrama quando praticados por pessoa prevalecendo-se do cargo, ou em abuso da função, terão pena agravada.
	
 
 PESSOA JURÍDICA
	Art. 44º - Sempre que ficar caracterizada a vinculação de pessoa jurídica em crimes contra o serviço postal ou serviço de telegrama, a responsabilidade penal incidirá também sobre o dirigente da empresa que, de qualquer modo tenha contribuído para a pratica do crime.
	REPRESENTAÇÃO
	Art. 45º - A autoridade administrativa, a partir da data em que tiver ciência da prática de crime relacionado com o serviço postal ou com o serviço de telegrama, é obrigada a representar, no prazo de 10 (dez) dias, ao Ministério Público Federal contra o autor ou autores do ilícito penal, sob pena de responsabilidade.
	
	PROVAS DOCUMENTAIS E PERICIAIS
	Art. 46º - O Ministério das Comunicações colaborará com a entidade policial, fornecendo provas que forem colhidas em inquéritos ou processos administrativos e, quando possível, indicando servidor para efetuar perícias e acompanhar os agentes policiais em suas diligências.
CRIMINAL. HC. UTILIZAÇÃO DE SELOS, SINAIS AUTENTICADORES E DOCUMENTOS FALSOS. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR. LUGAR DA CONSUMAÇÃO DO CRIME. LOCAL DA APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS FALSOS. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA. INTERESSE DA ECT E DA CEF. EVENTUAL ABSORÇÃO DE CONDUTAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL DO ESTADO DE TOCANTINS EVIDENCIADA. ORDEM DENEGADA. Não se vislumbra ilegalidade na decisão que afirmou a competência da Justiça Federal do Estado de Tocantins para o processo e julgamento de possível prática de utilização de selos, sinais autenticadores e documentos falsos, se evidenciado que os fatos consumaram-se, em princípio, com a apresentação dos documentos falsos às autoridades fazendárias daquele Estado da Federação. Mesmo que possa ter sido prejudicado o fisco do Estado do Pará, sobressai o interesse das Empresas Públicas Federais envolvidas, uma vez que a utilização de vales-postais e sinais de autenticação falsificados são crimes contra o serviço postal e contra a fé pública, em ofensa aos serviços e interesses da ECT e da CEF, justificando a competência da justiça federal em razão da matéria. Se a denúncia fez referência a unidades autônomas de comportamentos ilícitos, é prematuro, na via eleita, concluir-se pela eventual absorção de certas figuras delitivas por outras. Ordem denegada. (HC 200300838733, GILSON DIPP, STJ - QUINTA TURMA, 06/10/2003)
	
DOS CRIMES CONTRAS AS TELECOMUNICAÇÕES
	
Lei 9.472/97: 
	Art. 183. Desenvolver CLANDESTINAMENTE atividades de telecomunicação:
	Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
	Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime.
	Art. 215. Ficam revogados: (...) I - a Lei n° 4.117, de 27 de agosto de 1962, SALVO quanto a matéria penal não tratada nesta Lei e quanto aos preceitos relativos à radiodifusão;
	Lei 4.117/62: 
	Art. 70. Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a INSTALAÇÃO ou UTILIZAÇÃO de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos. (Substituído pelo Decreto-lei nº 236, de 28.2.1967)
Parágrafo único. Precedendo ao processo penal, para os efeitos referidos neste artigo, será liminarmente procedida a busca e apreensão da estação ou aparelho ilegal. 
	Os delitos contra a telecomunicações geralmente são utilizados para punir a rádios clandestinas que, geralmente, funcionam sem autorização legal ou em desacordo com a obtida. A rádio comunitária está prevista na Lei 9.612/98. 
Três problemas se põem no exame da matéria:
1º) O Art. 183 da Lei 9.472/90 derrogou ou não o Art. 70 da Lei 4.117/72?
	Lei 9.472/97, Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:
	Lei 4.117,62, Art. 70. Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos. 
	Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). (PENA MAIS GRAVE)
	Parágrafo único. Precedendo ao processo penal, para os efeitos referidos neste artigo, será liminarmente procedida a busca e apreensão da estação ou aparelho ilegal. 
	STJ: Rádio pirata (crime): Quando o agente não dispuser de autorização e desenvolver atividade de telecomunicação, incide o art. 183 da Lei n. 9.472/1997 (justiça comum), ao passo que a atuação do autorizado em desacordo com a Lei n. 4.117/1962 incide na infração penal prevista no art. 70 dessa lei (juizado).
	STF: (INFO 583 – 2ª Turma) Art. 183 da Lei 9.472/97 x Art. 70 da Lei 4117/62: o crime do art. 183 da Lei 9.472/97 somente se consuma quando houver HABITUALIDADE. Quando esta estiver ausente, ou seja, quando o acusado vier a instalar ou se utilizar de telecomunicações clandestinamente, mas apenas uma vez ou de modo não rotineiro, a conduta estaria subsumida no art. 70 da Lei 4.117/62, pois não haveria aí um meio ou estilo de vida, um comportamento reiterado ao longo do tempo, que seria punido de modo mais severo pelo art. 183 da Lei 9.472/97. (entendimento um pouco diferente do STJ, que falaem atividade clandestina para o art. 183 e atividade irregular para o art. 70). Ex: lotação – crime do art. 183 - com o propósito de se comunicar com colaboradores da prática de transporte clandestino de passageiros e, assim, evitar ser flagrado pela fiscalização (habitualidade). 
	Como o tema ainda não está pacificado, colaciono pesquisa de jurisprudência que fiz sobre a matéria, podendo ser pulada, por quem assim entenda melhor.
Rádio Comunitária Clandestina: Princípio da Insignificância e Excepcionalidade
Ante o empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus para, em face da atipicidade da conduta, cassar o acórdão proferido pelo STJ e restabelecer a sentença absolutória que aplicava o princípio da insignificância. Na espécie, os pacientes foram denunciados, por supostamente operarem rádio comunitária sem autorização legal, como incursos nas sanções do art. 183 da Lei 9.472/1997 [“Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação: Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime”]. Registrou-se que, nos termos da norma regulamentadora (Lei 9.612/98), o serviço de radiodifusão comunitária utilizado pela emissora seria de baixa potência — 25 watts e altura do sistema irradiante não superior a 30 metros — não tendo, desse modo, capacidade de causar interferência relevante nos demais meios de comunicação. Ressaltou-se a excepcionalidade do caso concreto e aduziu-se que a rádio era operada em pequena cidade no interior gaúcho, com cerca de dois mil habitantes, distante de outras emissoras de rádio e televisão e de aeroportos, o que demonstraria ser remota a possibilidade de causar algum prejuízo para outros meios de comunicação. Acresceu-se que, em comunidades localizadas no interior de tão vasto país, nas quais o acesso à informação não seria amplo como nos grandes centros, as rádios comunitárias surgiriam como importante meio de divulgação de notícias de interesse local, de modo que não se vislumbraria, na situação em apreço, reprovabilidade social da ação dos pacientes. Ademais, observou-se que fora pleiteada, ao Ministério das Comunicações, a autorização para execução do serviço de radiodifusão em favor da mencionada rádio. Concluiu-se que, em virtude da irrelevância da conduta praticada pelos pacientes e da ausência de resultado lesivo, a matéria não deveria ser resolvida na esfera penal e sim nas instâncias administrativas. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Marco Aurélio que denegavam a ordem, tendo em conta a falta do licenciamento exigido para o serviço de radiodifusão comunitária e o teor de laudo pericial que teria concluído pela possibilidade de o funcionamento da referida rádio interferir em outras freqüências. O Min. Marco Aurélio salientava que o bem protegido seria da maior valia e a Min. Cármen Lúcia lembrava que algumas emissoras poderiam prestar desserviços, por exemplo, quando utilizadas por facções criminosas. HC 104530/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.9.2010. (HC-104530)
POSIÇÃO DO TRF1
PENAL E PROCESSUAL PENAL - DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÃO - OPERAÇÃO DE ESTAÇÃO DE RADIOFREQÜÊNCIA - ART. 183 DA LEI 9.472/97 - NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO - EXIGÊNCIA PREVISTA NOS ARTS. 21, XI, E 223 DA CF/88 E NOS ARTS. 19, IX, 157 E 163 DA LEI 9.472/97 - INAPLICABILDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA E DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA - DESCABIMENTO - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROVIDO. I - A utilização clandestina de serviços de telecomunicação amolda-se ao tipo penal do art. 183 da Lei 9.472/97, consoante a jurisprudência do egrégio STJ: "1. Aquele que instala ou utiliza de serviços de telecomunicações sem prévia autorização do órgão regulador está sujeito às penas cominadas no art. 183 da Lei 9.472/97. 2. Ordem denegada." (STJ, HC 77.887/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, unânime, DJU de 07/02/2008, p. 1). II - A operação de estação de radiofreqüência constitui atividade de telecomunicação, sujeita a outorga pela ANATEL, na forma do art. 21, XI, da CF/88 e dos arts. 19, IX, 157 e 163, §§ 1º e 2º, da Lei 9.472/97. III - O princípio da insignificância não se aplica ao crime do art. 183 do Código Penal, que é formal, de perigo abstrato, e tem, como bem jurídico tutelado, a segurança dos meios de comunicação, IV - Demonstrados, na denúncia, suficientes indícios de autoria e a materialidade do delito, com preenchimento dos requisitos constantes do art. 41 do Código de Processo Penal, impõe-se o seu recebimento, mormente em face da prevalência, nessa fase processual, do princípio in dubio pro societate. V - Recurso provido.
(RSE 0000176-95.2011.4.01.3308 / BA, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.201 de 25/05/2012)
QUANTO À APLICAÇÃO DA LEI 9.472/97 E DA LEI 4.117/62
PROCESSO PENAL. COMPETÊNCIA. ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÕES . LEI 4.117/62, ART. 70. LEI 9.472/97, ART. 183. A instalação e ou utilização de telecomunicações em desacordo com as disposições legais é o tipo do art. 70 da Lei 4.117/1962. Constitui o tipo do art. 183 da Lei 9.472/1997, o desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação.
(CC 0025020-08.2012.4.01.0000 / PI, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF1 p.65 de 24/05/2012)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DENÚNCIA. ART. 183, DA LEI Nº 9.472/97. MUDANÇA DA TIPIFICAÇÃO. ART. 70 DA LEI Nº 4.117/62. NÃO CABIMENTO. COEXISTÊNCIA DOS TIPOS PENAIS. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROVIDO. 1. O magistrado, ao exercer o juízo de admissibilidade da denúncia, deve promover a análise dos aspectos pertinentes aos arts. 41 e 395, do Código de Processo Penal, não se apresentando como juridicamente admissível, nessa fase do processo, fazer a aplicação do instituto da emendatio libelli (art. 383, do Código de Processo Penal), salvo em hipóteses excepcionais, como ocorre nos casos de flagrante ilegalidade ou equivoco na capitulação jurídica conferida pelo Ministério Público. 2. Não cabe ao juiz modificar, quando do recebimento da denúncia, a tipificação da conduta delitiva dada pelo órgão acusador, devendo exercitar tal atividade lógica somente por ocasião da prolação da sentença. Precedentes jurisprudenciais dos egrégios Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. 3. A Segunda Seção desta Corte Regional Federal, por ocasião do julgamento do Conflito de Competência nº 2009.01.00.063477-0/TO, em 20/10/2010, da relatoria do eminente Desembargador Federal Mário César Ribeiro, adotou entendimento no sentido de que os tipos penais descritos nos artigos 70, da Lei nº 4.117/62 e 183, da Lei nº 9.472/97 coexistem, sendo que o art. 70, da Lei 4.117/62, descreve a conduta consistente em instalar ou utilizar telecomunicações em situação irregular, enquanto que o artigo 183, da Lei 9.472/97, descreve a conduta consistente em desenvolver clandestinamente atividade de telecomunicação, ou seja, sem a necessária concessão, permissão ou autorização cabíveis na espécie. 4. No caso dos autos, consta da denúncia que "Em 09/03/2010, fiscais da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) constataram que o denunciado, na qualidade de representante da empresa LSE SOLUÇÕES LTDA., desenvolvia atividade de telecomunicação sem autorização do Ministério das Comunicações, mediante a exploração de serviço de multimídia (...)" (fl. 02-A), conduta essa que, em uma primeira análise, pode configurar, em tese, convém ressaltar, a conduta descrita no art. 183, da Lei nº 9.472/97. Aplicação de precedente jurisprudencial deste Tribunal Regional Federal. 5. Recurso em sentido estrito provido.
(RSE 0021785-16.2011.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES, QUARTA TURMA, e-DJF1 p.1065 de 27/04/2012)
STJ – RESP REsp 756787 / PI –5ª TURMA
CRIMINAL. RESP. RÁDIO COMUNITÁRIA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. LEI 4.117/62. REVOGAÇÃO PARCIAL PELA LEI 9.472/97. RADIODIFUSÃO E MATÉRIA PENAL. INALTERABILIDADE. RECURSO PROVIDO. I - A Lei 9.472/97 não teve efeito ab-rogatório sobre a Lei 4.117/62, mas apenas de revogação parcial, de modo que permanecem inalteráveis os preceitos relativos aos delitos de radiodifusão, de acordo com o constante no art. 215, I, da Lei 9.472/97. II – Vigente o disposto no art. 70 da Lei 4.117/62, cuja pena máxima prevista no tipo não ultrapassa o limite do parágrafo único do art. 2º da Lei 10.259/01, firma-se a competência do Juizado Especial Federal para o julgamento do feito. III - Recurso provido, nos termos do voto do Relator.
O TRF1 recentemente pacificou o entendimento no sentido de que os tipos penais coexistem.
Para o STJ, não houve revogação.
DOS CRIMES PREVISTOS NA LEI DE ESTRANGEIROS
CF/88, Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, (omissis); 
	“A condição de estrangeiro, no processo penal e na perspectiva da competência, só tem relevância quando se trata de ingresso ou permanência irregular no país.” (Roberto Luis Luchi Demo, in RJ 328/116) 
	O artigo 125 da Lei 6815/80 (Estatuto dos Estrangeiros) prevê diversas infrações administrativas cominadas com pena de multa ou deportação e também duas infrações penais:
	“Art. 125. Constitui infração, sujeitando o infrator às penas aqui cominadas: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
	(...)
	XII - introduzir estrangeiro clandestinamente ou ocultar clandestino ou irregular:
Pena: detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e, se o infrator for estrangeiro, expulsão.
	
	XIII - fazer declaração falsa em processo de transformação de visto, de registro, de alteração de assentamentos, de naturalização, ou para a obtenção de passaporte para estrangeiro, laissez-passer, ou, quando exigido, visto de saída:
Pena: reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos e, se o infrator for estrangeiro, expulsão.” 
DOS CRIMES CONTRA A SEGURIDADE SOCIAL
	O Direito Penal Tributário utiliza-se do conceito de Tributo do CTN. A contribuição social é espécie de tributo. Quando se tratar de contribuição social na modalidade de contribuição previdenciária, não se aplica a Lei 8.137/90 porque foi revogada pelos artigos 168-A e 337-A do CP.
	Abolitio criminis? O Art. 168-A implicou CONTINUIDADE NORMATIVA com o revogado Art. 95 da Lei 8.212/91, não havendo de se falar em descriminalização da conduta. Ou seja, houve uma transmutação da base normativa sem solução de continuidade. 
	Contudo, tem sido destacado que a Lei n. 9.983/2000 é mais favorável que a Lei n. 8.212/91 (lex mitior), pelo que deve ser aplicada mesmo em relação aos fatos anteriores à sua vigência: “(...) 2. A Lei nº 9.983/00 caracteriza-se como lex mitior, pois, ao aperfeiçoar o tipo penal antes previsto na Lei nº 8.212/91, detalhando os fatos considerados delituosos, reduziu a pena máxima cominada em abstrato para 5 (cinco) anos de reclusão. Por se tratar de norma mais favorável ao agente, deve ser aplicada aos fatos ocorridos na vigência da Lei nº 8.212/91. Incidência do parágrafo único, do art. 2º, do Código Penal. (...)” (TRF da 1ª Região. 4ª Turma. RCCr 38000276877/MG. Rel. Juiz Ítalo Mendes). 
 
	Como dito, a Lei n. 9.983/2000 passou a regulamentar a matéria com maior sistematicidade, passando a inserir no Código Penal a tipificação de condutas contra a Previdência Social.
	Entre os crimes previstos estão: a apropriação indébita previdenciária; a inserção de dados falsos no sistema informatizado da Previdência; a violação do Sistema de dados da Previdência; a Sonegação da Contribuição; a Falsificação de Documentos e o acesso sem autorização ao sistema.
	APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA
	Art. 168-A - Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
	Apesar do nome, este crime é diferente da apropriação indébita do art. 168, por duas razões:
	I - Não exige o apropriar-se, nem o ânimo de apropriar-se, bastando a omissão do recolhimento da contribuição arrecadada;
	II - Não tem como pressuposto material a posse ou detenção da coisa alheia, não se exigindo a disponibilidade material dos recursos, na medida em que o desconto é meramente escritural. 
	Ademais, a nova redação do art. 168-A do CP não importa em descriminalização da conduta prevista no art. 95, d, da Lei 8.212/91. A Lei 9.983/00, que o introduziu, é considerada até mais benéfica, pois reduziu a pena máxima abstratamente cominada de 6 para 5 anos.
	BEM JURÍDICO TUTELADO
	Para o STF, é o patrimônio da Previdência Social (Informativo 498 do STF). O curioso, neste julgamento, é que o que consta da ementa não coincide com o teor dos votos. Para o MPF, o bem jurídico tutelado é, primariamente, a seguridade social (conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social); SECUNDARIAMENTE, é a LIVRE CONCORRÊNCIA (anticompetitive advantage) - aquele que não recolhe se vale de uma ferramenta espúria para ter um preço melhor.
	CRIME DO ART. 168-A – BEM JURÍDICO TUTELADO É A SEGURIDADE SOCIAL E, SECUNDARIAMENTE, A LIVRE CONCORRÊNCIA. STF DIZ QUE É O PATRIMÔNIO DA PREVIDÊNCIA
	Antes, quando ainda vigia o art. 95, d, da Lei 8.212/91, falava-se que configuraria hipótese de prisão civil por dívida (Clemerson, LFG). Mas o STF não entende assim – há processo penal porque ele não repassou os recolhimentos referentes ao empregado, e não porque ele deixou de pagar a sua.
	NATUREZA DA CONDUTA
	I - Para o STF, é crime OMISSIVO MATERIAL. Mais uma vez, isso está na ementa, mas não se localiza plenamente nos votos. Observa-se que a discussão foi um pouco evitada em razão da circunstância concreta – o INSS tinha suspendido a exigibilidade do tributo, o que fez todos os Ministros reconhecerem que, no caso, deveria ser trancado o IPL.
	II - Para Luiz Regis Prado, Lopes Monteiro: é crime OMISSIVO PRÓPRIO (POSIÇÃO MAJORITÁRIA). O que se pune é a omissão, NÃO SE EXIGE RESULTADO.
	III - Para LFG e Damásio: é uma conduta mista – crime comissivo e omissivo. Há dois comportamentos: desconto feito sobre contribuição previdenciária do contribuinte (conduta comissiva) e deixar de repassar à Previdência (conduta omissiva). O entendimento do STF caminha no mesmo sentido (pelo menos o entendimento do Relator do Acórdão, Min. Marco Aurélio Melo).
	A relevância prática da classificação diz respeito ao ônus probatório. Se tratarmos como crime omissivo próprio, deve-se provar na acusação apenas a omissão. Se entendermos como crime comissivo e omissivo, deve-se provar desconto do empregado e omissão.
	Em favor da tese de que se trata de simples omissão, há o art. 33, § 5º c/c art. 30, I, da Lei 8.212 – dever de a empresa efetuar o desconto. Presume-se que a empresa descontou. Logo, bastaria provar que não foi repassado à Previdência.
	SUJEITO ATIVO
	Sócio com PODERES DE GESTÃO. 
	Não basta provar que o sujeito era sócio – deve estabelecer relação (liame fático) entre a posição do sujeito na sociedade e a conduta. Não precisa descrever pormenorizadamente, mas é necessário estabelecer um liame mínimo entre o comportamento do sócio e seu papel na sociedade.
	É razoável, assim, que a persecução penal se dirija a tantos quantos figurem no contrato social como gerentes, ostentem o título de diretores por decisão assemblear ou tenham sido constituídos mandatários com poderes de administração da empresa.
	NÃO SE AFASTA a RESPONSABILIDADE do sócio pela singela alegação de que o RECOLHIMENTO era efetuado por CONTADOR OU EMPREGADO. O mero repasse do encargo do recolhimento a terceiros (preenchimento material das guiase recolhimento na rede bancária) é irrelevante. Ou seja, a responsabilidade do sócio-gerente fica excluída apenas se ficar comprovado que ele não sabia da omissão ou não detinha o poder jurídico ou fático para fazer cessar o crime.
	CONSULTOR E O CONTADOR: são considerados PARTÍCIPES (STJ). Se um deles embolsa o $ destinado ao INSS – aplica-se o art. 168 do CP – lesou o cliente dele, logo a competência não é federal, e sim estadual.
	Participação por omissão – exemplo é o do membro do Conselho de Administração. Há uma decisão do STJ que admitiu isso, mas os TRFs não têm admitido.
	Prefeito: se o Município não tem regime próprio (servidores no RGPS), pode haver o crime do art. 168-A. Como o art. 168-A é forma especial, prevalece em relação ao art. 1º, § 1º do DL 201/67. Contudo, estranhamente, o STJ diz que essa conduta não caracteriza ato de improbidade, porque a União vai poder limitar o repasse de recursos. Ocorre que há ofensa a princípio (art. 11, II, da Lei 8.429/92 – deixar de praticar ato de ofício).
	Se o Município tem regime próprio, aí vai haver duas situações. Se o desconto for sobre o ocupante de cargo em comissão (RGPS), o crime será o do art. 168-A. Se for o servidor comum, será crime estadual.
	SUJEITO PASSIVO	
	É a União. Desde a criação da Receita Federal do Brasil, o INSS deixou de ser o órgão de arrecadação e passou a ter apenas a incumbência de pagamento dos benefícios. Secundariamente, o segurado pode ser vítima, se a omissão trouxer diminuição no valor dos benefícios.
	OBJETO MATERIAL	
	É a contribuição previdenciária descontada e não recolhida. Segundo explica Baltazar, o arrecadar ou o descontar não integram a conduta. O desconto é legalmente presumido, pois faticamente é uma operação meramente contábil ou escritural.
	ART. 168-A – DEVE TRATAR-SE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
	Excluem-se: a cota patronal, FGTS, PIS, COFINS – estas podem caracterizar 337-a, mas não 168-a. O mesmo se aplica em caso de loteria (contribuição sobre a receita de concursos de prognósticos) – o valor é arrecadado do público, e não dos segurados – neste caso, incide o art. 168, § 1º, I. Em caso de outros tributos, aplica-se o tipo do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90.
	ELEMENTO SUBJETIVO
	É necessário haver dolo.
	
	GENÉRICO (posição MAJORITÁRIa): STF, STJ, LRP. NÃO É NECESSÁRIO haver INTENÇÃO DE SE APROPRIAR da contribuição previdenciária.
	Específico (especial fim de agir): Nucci, LFG – intenção de se apropriar (animus rem sibi habendi). Caso se admitisse esse entendimento, o crime restaria descaracterizado pelo fato de o contribuinte declarar ao fisco a existência do débito, bem como pelo recolhimento posterior, ainda que fora do prazo, pois estes atos são incompatíveis com o ânimo de apropriação. (6ª Turma do STJ decidiu nesse sentido no final de 2009).
	ART. 168-A É NORMA PENAL EM BRANCO	
	Fala em no prazo e forma legal. O momento consumativo está no art. 30 da Lei 8.212/91: até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência.
	CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL
	
	Sempre se entendeu que era desnecessária a conclusão do procedimento para dar início à persecução penal. Contudo, no precedente citado no Informativo 498 (Inq 2537/GO), a conclusão do procedimento administrativo fiscal passou a ser condição de procedibilidade (aplicação do precedente do HC 81611). Mas isso não está muito claro no acórdão.
	Crítica: no crime contra a ordem tributária e no do 337-A, o contribuinte é que pratica a conduta. No art. 168-A, quem pratica é o responsável tributário (desconto da contribuição devida pelo empregado).
	ART. 168-A – QUEM PRATICA O CRIME É O RESPONSÁVEL	
	
ART. 337-A – QUEM PRATICA O CRIME É O CONTRIBUINTE
	
DESNECESSÁRIA A APROPRIAÇÃO	
	Além de não exigir fraude, o art. 168-A não exige a apropriação do dinheiro, assim entendido o ato de apropriar-se, ou seja, tomar para si, apoderar-se, assenhorear-se, agir como dono. Não se exige, tampouco, que se evidencie o desvio, a destinação do dinheiro em fim diverso daquele determinado pela lei. 
	ERRO DE TIPO	
	
Situação: empresário deixa de recolher as contribuições com base em medida liminar revogada em decisão da qual não teve ciência porque apenas o advogado foi intimado (e não comunicou a empresa), tudo devidamente comprovado. Aqui, há um erro quanto à situação de fato. Como não há previsão de crime culposo, o fato fica isento de pena.
	Situação 2: agente erra sobre a interpretação da lei tributária ou previdenciária (o que é perfeitamente possível) e efetua compensação das contribuições descontadas, sem atender aos requisitos legais. Se for razoável a interpretação, estará afastado o dolo. A vontade do agente aqui será o pagamento do tributo, mas por outra via, por isso se fala em erro de tipo, e não em erro de proibição.
	ERRO DE PROIBIÇÃO	
	O erro de proibição diz respeito ao erro que recai sobre o caráter ilícito da conduta realizada (contrariedade entre a conduta e o ordenamento). No crime em questão, dificilmente o empresário não terá a noção de que tem a obrigação de efetuar os recolhimentos das contribuições à seguridade social, por mais iletrado que seja. Por isso não se admite o erro de proibição.
	DIFICULDADES FINANCEIRAS: ESTADO DE NECESSIDADE OU INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
	Diante de dificuldades comprovadas da empresa, não é razoável exigir do empresário que sacrifique o pagamento dos salários e a própria sobrevivência da empresa em favor do pagamento dos tributos. Mas não é qualquer situação que vai permitir isso: a DIFICULDADE deve ser EXTREMA, beirando a impossibilidade de recolhimento.
	Correntes:
	Estado de necessidade: não se entende assim, pois não há aqui a situação de perigo, mas, ainda que houvesse, este foi provocado pelo próprio agente. Além disso, o comportamento lesivo não é inevitável, já que o sujeito poderá tomar empréstimos bancários, vender os bens da empresa, despedir os empregados etc, para honrar os compromissos.
	Inexigibilidade da conduta diversa: é a posição MAJORITÁRIA do STJ, TRF2. É uma excludente de culpabilidade.
	O ÔNUS DA PROVA da dificuldade financeira é da EMPRESA. Nesse sentido, há julgado do STJ (RESP 811423/ES). A decretação da falência, por exemplo, pode ser um forte indício, mas, de forma isolada, não leva à conclusão de que há dificuldade financeira, pois pode ser fraudulenta.
	No final de 2009, a 6ª Turma do STJ decidiu que a apropriação indébita previdenciária exige dolo específico e, por essa razão, em caso de dificuldades financeiras, haveria atipicidade da conduta. (Decisão: no caso de empresa acometida de grave crise financeira, comprovada a sua impossibilidade de agir, cabível o reconhecimento da atipicidade diante da falta de prova da responsabilidade subjetiva. Cabe, portanto, exigir que a denúncia demonstre o dolo específico, não configurado na espécie).
	COMPETÊNCIA
	É do local da SEDE DA EMPRESA, ainda que a retenção se dê em outro local. Isso só vale para o 168-A (não se aplica para o 337-A – local onde se dá a supressão ou redução).
	PAGAMENTO
	Extingue a punibilidade a qualquer tempo. Diante disso, devem ser ignorados os §§ do art. 168 – são inaplicáveis, pois o pagamento a qualquer tempo extingue a punibilidade.
	PARCELAMENTO (QUALQUER PARCELAMENTO)
	STJ (precedentes antigos): extingue a punibilidade. Mas recentemente sucumbiu à jurisprudência do STF, passando a entender que se trata de SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.
	STF: suspende a “pretensão punitiva”. Pacelli critica essa suspensão – não há como suspender a vontade de aplicação da lei penal – tratar-se-ia de expressão inadequada. A expressão vem sendo interpretada como suspensão da atividade persecutória, e não da pretensão punitiva.
	Como fazer subir o RE para contestar parcelamento: quando o STJ entende que houve extinção da punibilidade, está atacando o princípio acusatório do MP, que não pode agir.