FUNDAMENTAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

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DIREITO CONSTITUCIONAL - 
PROVA 2 - 1° SEMESTRE 
 
FUNDAMENTAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO 
 
FUNDAMENTO DA CONST. - PERSPECTIVA POSITIVA 
LÓGICO-TRANSCENDENTAL 
● Na perspectiva POSITIVA, a constituição é fundamentada em uma 
NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL (visão associada a 
Kelsen, Teoria Pura do Direito) 
● Exemplo desse funcionamento: uma lei é válida porque a 
Constituição permite sua criação; a Constituição é válida porque 
pressupomos uma norma fundamental; a norma fundamental seria 
tipo “deve-se obedecer à constituição” 
● Lógico -> porque serve como pressuposto lógico racional do 
sistema 
● Transcendental-> porque não está escrita nem criada por 
autoridade concreta; ela é uma condição necessária para que o 
Direito exista como sistema válido 
● Ou seja, seu fundamento não vem de um diploma jurídico, mas 
sim de forças determinantes da sociedade 
● Força constitucional é POLÍTICA, e não jurídica 
● Autor citado: Gonet 
 
FUNDAMENTO DA CONST. - PERSPECTIVA JUSNATURALISTA 
● Aqui o fundamento não está somente na validade das normas, 
mas em DIREITOS NATURAIS que existem antes e acima do 
Estado 
● Alguns direitos pertencem ao ser humano, independentemente de 
estarem previstos em alguma lei. Assim, o Estado não cria esses 
direitos, apenas os protege e reconhece com a lei. 
● A const. é legítima quando respeita os direitos naturais 
(universais, inerentes e anteriores ao direito positivo) 
● Se a const. viola os direitos naturais, é considerada ilegítima 
● Exemplo: direito da autodeterminação. Os indivíduos têm direito 
de participar da criação das normas e instituições às quais serão 
submetidos. Ou seja, o poder político deve surgir da vontade 
humana e do consentimento dos governados. 
 
SÍNTESE 
Em ambas as concepções, a supremacia da constituição não decorre do 
direito positivo (normas criadas pelo Estado), mas sim do PODER que a 
constitui, anterior ao próprio ordenamento jurídico (poder constituinte 
originário) 
 
ORIGEM E NOÇÃO DO PODER CONSTITUINTE 
➢ Abade Sieyès: pensador da origem do poder constituinte na Rev. 
Francesa 
➔ Obra: O que é o Terceiro Estado? (defendeu que o poder 
político legítimo não pertencia ao rei ou à nobreza, mas à 
nação, representada pelo povo). Contexto: 1° Estado-> 
clero, 2° Estado-> nobreza, 3° Estado -> burgueses, 
trabalhadores camponeses (maior parte da população, mas 
mesmo assim tinham pouca participação política) 
➢ Surge a teoria do Poder Constituinte: 
➔ A Nação possui o poder supremo 
➔ Esse poder permite criar uma constituição 
➔ Como a Constituição cria o Estado e os poderes políticos, o 
poder constituinte é anterior e superior aos poderes 
constituídos 
➔ Rei, parlamento e autoridades só possuem legitimidade 
porque foram instituídos pela Constituição, que está 
submetida ao poder constituinte (povo) 
➢ PODER CONSTITUINTE: poder originário de criar, eliminar ou 
modificar a Constituição, que pertence ao povo, e não está 
subordinado à qualquer norma anterior. 
➢ PODER CONSTITUÍDO: Poderes criados pela Constituição (ex: 
executivo, legislativo, judiciário), submetidos então ao poder 
constituinte 
➢ Exemplo de poder constituinte: A assembleia constituinte de 
1987-88, que exerceu o poder constituinte para criar a constituição 
de 1988 
 
TITULARIDADE VS EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE 
➢ TITULARIDADE: Pertence ao POVO, governantes não possuem 
poder próprio, recebem legitimidade e estão submissos a 
legitimidade e vontade popular (POSSUEM ORIGINALMENTE O 
PODER) 
➢ EXERCÍCIO: Apesar do povo ser titular do poder constituinte, 
quem realmente o exerce são representantes (QUEM ATUA 
CONCRETAMENTE, CRIANDO A CONSTITUIÇÃO) = ente 
diverso do povo 
➢ Exemplo: art. 1° da CF: “todo poder emana do povo”; CF de 1988 
-> titular do poder é o povo brasileiro, mas quem exerceu 
concretamente o poder foi a Assembleia Nacional Constituinte 
(ente diverso do povo) 
 
MOMENTO DO PODER CONSTITUINTE 
➢ QUANDO SURGE? quando a ordem constitucional anterior deixa 
de ser suficiente ou legítima, por exemplo, em revoluções, golpes, 
independências, redemocratizações, etc… Nesses momentos, 
ocorre a ruptura constitucional 
➢ HIATO CONSTITUCIONAL: 
➔ Hiato = vazio, ruptura 
➔ Ocorre quando a constituição antiga perde a força, mas a 
nova ordem está sendo construída 
➔ “Intervalo” entre uma ordem constitucional e outra, ou seja, 
momento entre a crise do modelo constitucional e a 
necessidade de criar nova legitimidade pro Estado 
➢ COMO O HIATO CONSTITUCIONAL APARECE? 
1. Assembleia Nacional Constituinte: Momento democrático; 
manifestação do poder constituinte originário; povo elege 
representantes para elaborar uma nova constituição; EX: 
Assembleia Constituinte de 1987/88. Ruptura com a ordem 
anterior e criação de nova constituição 
2. Mutação constitucional: Muda apenas a interpretação de 
uma mesma constituição; letra permanece, mas sua 
interpretação muda, transformando seu significado; EX: 
mudanças no entendimento do STF sobre direitos 
fundamentais 
3. Reforma Constitucional: Mostra o Poder Constituinte 
Derivado Reformador; Constituição alterada pelos seus 
próprios mecanismos; não há ruptura total, a própria const. 
autoriza mudanças; EX: no Brasil, emendas constitucionais; 
reformas previdenciárias 
4. Hiato autoritário: Outorga constitucional, a constituição é 
imposta sem participação popular; ocorre em ditaduras, 
golpes, regimes autoritários; EX: CF de 1937 de Getúlio 
Vargas 
➢ RELAÇÃO HIATO E SIEYÈS: O poder constituinte preenche o 
hiato constitucional, reorganizando o Estado, criando uma nova 
Constituição e estabelecendo nova legitimidade política 
 
➢ MOMENTO DE APARIÇÃO HISTÓRICO: o poder constituinte 
funda o Estado pela primeira vez cria a primeira constituição; 
caráter teórico/abstrato 
➢ MOMENTO DE APARIÇÃO REVOLUCIONÁRIO: todo poder 
constituinte posterior ao primeiro, rompendo a ordem já existente 
e instaurando uma nova constituição 
 
CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE 
1. INICIAL: inicia uma nova ordem jurídica 
2. AUTÔNOMO: Possui liberdade para organizar o Estado, poderes, 
direitos fundamentais e estrutura política 
3. ILIMITADO JURIDICAMENTE: Não precisa obedecer às regras 
da const. anterior, pode alterar totalmente o sistema político 
4. INCONDICIONADO E SOBERANO: Não depende da autorização 
jurídica anterior, decide como atuar 
5. PODER DE FATO E PODER POLÍTICO: Sua força vem da 
realidade política e social, não do Direito anterior; “força política” 
6. PERMANENTE: não desaparece, continua existindo 
potencialmente no povo e pode reaparecer em outro momento 
histórico 
 
LIMITES AO PODER ORIGINÁRIO CONSTITUINTE 
Mesmo que, de acordo com Sieyès, o poder constituinte não possua 
limites jurídicos, existem limites éticos, políticos e internacionais. É 
juridicamente ilimitado, mas não moralmente legítimo em qualquer 
situação. 
➢ LIMITES ÉTICO-MORAIS E JUSFUNDAMENTAIS: deve respeitar 
a dignidade humana, direitos humanos, igualdade, proibição da 
escravidão e proibição da discriminação 
➢ LIMITES INTERNACIONAIS: Tratados internacionais de direitos 
humanos criam limites mínimos, como proteção contra a tortura, 
proteção à vida e aos direitos fundamentais universais 
➢ LIMITES POLÍTICOS E SOCIAIS: deve respeitar o 
reconhecimento popular, aceitação internacional e participação 
social 
 
PODER CONSTITUINTE FORMAL VS MATERIAL 
➢ FORMAL: ato jurídico de transformar normas em Constituição (da 
status constitucional e formaliza o texto constitucional) 
➢ MATERIAL: conteúdo da constituição (direitos, princípios valores 
fundamentais, organização do Estado) 
➢ O material diz o que é constitucional, o formal materializa a 
constituição 
 
FORMAS DE EXPRESSÃO DO PODER CONSTITUINTE 
➢ OUTORGA: Const. imposta unilateralmente pelo governante 
(Constituições de 1824, 1937, 1967) 
➢ ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE: Constituição surge 
de deliberação popular através de representantes eleitos 
(democracia); ex: constituições de 1891, 1934, 1946, 1988 
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