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CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 1 Olá Colegas Concurseiros, Hoje, daremos continuidade ao nosso curso com a análise de requisitos para concessão de benefícios fiscais e das imunidades constantes do art. 150, VI, da CF/88. Bons estudos a todos. Ricardo Alexandre CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 2 1.4.7 - Exigência de Lei Específica para Concessão de Benefícios Fiscais Um dos princípios basilares do direito público é a indisponibilidade do interesse e do patrimônio público. O administrador administra patrimônio de outrem, não podendo praticar atos de que resultem impactos negativos sobre tal patrimônio sem a autorização do verdadeiro titular das disponibilidades, o povo. Num Estado Democrático de Direito, o povo pode autorizar a prática de atos que configuram disponibilidade do patrimônio público por meio da elaboração de lei. O crédito tributário é parte do patrimônio público. Os benefícios fiscais ora extinguem (remissão), ora excluem (isenção, anistia), ora diminuem (redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido) o crédito tributário. Como conseqüência, não é possível a concessão de benefícios fiscais por intermédio de qualquer ato infralegal sem que haja a previsão em lei regularmente editada pelo parlamento respectivo. Frise-se, porém, que apesar de a matéria se referir a uma limitação constitucional ao poder de tributar, a norma isentiva, por não estar regulando tal limitação, mas sim excluindo a tributação, poderá ser uma lei ordinária, salvo nos casos em que o próprio tributo isentado só possa ser criado por lei complementar. Em estrita consonância com o princípio, a Constituição Federal impõe, em seu art. 150, § 6º, que “qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no artigo 155, § 2º, XII, g.” Perceba-se que além de positivar o princípio, a Magna Carta fez mais. Em primeiro lugar, exigiu que a lei que veicule o benefício seja específica, regulando exclusivamente benefícios fiscais ou o correspondente tributo ou contribuição (a rigor uma redundância, visto que as contribuições citadas são tributos). O motivo da exigência de especificidade da lei é a tentativa de evitar a prática, infelizmente tão comum no parlamento, de esconder benefícios fiscais dentro de leis que tratam de matéria totalmente diversa da tributária. Na prática legislativa brasileira, os projetos de lei ganham nomes que lhe identificam o conteúdo e facilitam a discussão da matéria. Assim, ao invés de se falar em números se fala na “lei das microempresas”, “lei dos transgênicos” etc. Um grave problema ocorreria se, por exemplo, fosse escondida, dentro de uma hipotética “lei que cria o dia internacional do homem”, uma CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 3 anistia às multas tributárias das empresas que descumpriram regras da legislação do IPI. Seria possível que a lei passasse no Congresso Nacional sem que a maioria do parlamento tomasse conhecimento do benefício, o que configuraria uma agressão ao princípio da indisponibilidade do patrimônio público, pois os representantes do povo não teriam efetivamente analisado o mérito da questão. Ressalte-se que não se deve dar ao citado § 6º uma interpretação tão restritiva ao ponto de considerar inconstitucional a concessão de um benefício fiscal por uma lei que não trate exclusivamente de matéria tributária, pois a finalidade da restrição constitucional é impedir a inserção de benefícios fiscais em leis de conteúdo totalmente alheio àquele atingido pelo benefício. A título de exemplo, transcreve-se situação proposta pelo Ministro-Relator Ilmar Galvão ao votar na ADI 1379: “Na verdade, o mencionado dispositivo constitucional não impede que uma lei que contemple, v.g., um programa de financiamento agro-pecuário ou de incremento à construção de casas populares contemple a atividade com determinado incentivo fiscal. O benefício fiscal, aí, acha-se inter-relacionado com objetivo da lei, encontrando-se, portanto, atendido o requisito da especificidade. O que, a todas as luzes, teve por escopo a emenda constitucional em tela foi coibir velho hábito que induzia nosso legislador a enxertar benefícios tributários casuísticos no texto de leis, notadamente as orçamentárias, no curso do respectivo processo de elaboração, fenômeno que, no presente caso, não se verifica.” Outro ponto relevante, também consagrado na jurisprudência do STF, é a impossibilidade de o Poder Judiciário, invocando o princípio da isonomia, substituir o juízo discricionário do legislador e estender a outras pessoas benefícios fiscais que a lei só destinou expressamente a determinada categoria de contribuintes. Nas palavras da própria Corte, “Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anômala função jurídica, equivaleria, em última análise, a converter o Poder Judiciário em inadmissível legislador positivo, condição institucional esta que lhe recusou a própria Lei Fundamental do Estado." (AI 142.348-AgR) Por fim, a ressalva constante no final do dispositivo (sem prejuízo do disposto no artigo 155, § 2º, XII, g) traz uma restrição maior à concessão de benefícios fiscais do ICMS. Como se verá mais à frente, o ICMS é o tributo com maior quantidade de regras constantes da própria Constituição. O motivo é que o Brasil, diferentemente da imensa maioria das federações, optou por atribuir aos entes regionais (estados) a criação do ICMS. A conseqüência de se atribuir a entes menores a criação e administração de um tributo que grava toda a economia é óbvia: guerra fiscal. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 4 Para minimizar o problema, a Constituição traz um arsenal de regras que tentam conter a competição predatória entre os Estados-membros. Talvez a mais importante destas regras seja exatamente o art. 155, § 2 º, XII, “g” da CF/88. Ele exige que a concessão de benefícios fiscais de ICMS seja precedida de deliberação conjunta dos Estados e do DF, conforme regulado em lei complementar. Atualmente a “deliberação conjunta” toma a forma de convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, órgão formalmente inserido na Estrutura do Ministério da Fazenda, mas com assento garantido aos diversos titulares das fazendas estaduais (Secretários Estaduais da Fazenda ou cargo equivalente). Com a sistemática, a concessão e revogação de benefícios fiscais (em relação ao ICMS) deixam de ser atos unilaterais de cada Estado e passam a depender de concordância dos demais membros do Conselho (a concessão depende de unanimidade dos votos dos presentes!), o que minora em muito a possibilidade de recrudescimento da guerra fiscal. 1.4.8 – Imunidades 1.4.8.1 – Diferenciação de Institutos Assemelhados Basicamente, três diferentes institutos jurídicos podem excepcionar a regra que é o pagamento do tributo. São eles: a não-incidência (que abrange as imunidades); a isenção e a fixação de alíquota-zero. Sob o aspecto jurídico, o fenômeno da incidência está ligado à ocorrência na realidade fática da hipótese abstratamente prevista na lei tributária como necessária e suficiente para o surgimento da obrigação tributária (CTN,art. 114). Assim, a não-incidência refere-se às situações em que o contribuinte não é alcançado pela regra da tributação. Tal fenômeno pode decorrer, basicamente de três formas: a) o ente tributante, podendo fazê-lo, deixa de definir determinada situação como hipótese de incidência tributária. A título de exemplo, pode-se imaginar que um Estado, tendo competência constitucional para instituir o imposto sobre transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos, cria o tributo através de lei que prevê, como fato gerador do tributo, apenas os casos envolvendo bens imóveis. Neste caso, uma doação de um bem móvel não é idônea a fazer nascer a obrigação tributária, de forma que não ocorre a subsunção do fato à norma. Portanto, não há incidência tributária. b) o ente tributante não dispõe de competência para definir determinado fato como hipótese de incidência do tributo, uma vez que a atribuição constitucional de competência não abrange tal fato. É o caso da propriedade de uma bicicleta, que, por não configurar propriedade de CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 5 veículo automotor, não é fato idôneo para ensejar o nascimento de obrigação do pagamento do IPVA. c) A própria Constituição delimita a competência do ente federativo impedindo-o de definir determinadas situações como hipóteses de incidência de tributos. Neste caso, o próprio desenho das competências tributárias fica redefinido de forma a obstar a própria atividade legislativa da pessoa tributante. Pela importância e peculiaridades das imunidades Nos dois primeiros casos, podemos dizer que ocorreram situações de não incidência pura e simples. Na última hipótese, temos uma não incidência juridicamente qualificada ou constitucional que configura a própria definição de imunidade. A isenção consiste na dispensa legal do pagamento do tributo. Assim, o ente político tem competência para instituir o tributo e, ao fazê-lo, opta por dispensar o pagamento relativo a determinadas situações. Pela importância e peculiaridades dos institutos da imunidade e da isenção, o aprofundamento dos conceitos e da diferenciação entre ambos será feito no tópico a seguir (1.4.7.2). Nos casos de alíquota-zero, o ente tributante tem competência para criar o tributo – tanto que o faz -, o fato gerador ocorre no mundo concreto, mas a “obrigação tributária” dele decorrente, por uma questão de cálculo, é nula. Poder-se-ia perguntar o que levaria o legislador a instituir um tributo com alíquota igual a zero. Na realidade, os casos de alíquota-zero normalmente se referem aos tributos regulatórios (II, IE, IPI e IOF), que, conforme já estudado, podem ter suas alíquotas alteradas por ato do Poder Executivo. Em determinados momentos, querendo incentivar certa atividade, o Executivo Federal pode optar por diminuir a alíquota de um destes tributos a zero (desde que este percentual esteja dentro dos limites estipulados em lei). A título de exemplo, é normal que a alíquota do imposto de exportação da imensa maioria das mercadorias seja reduzida a zero, como parte da política de incentivo à exportação. 1.4.8.2 – Imunidades e Isenções As imunidades são limitações constitucionais ao poder de tributar consistentes na delimitação da competência tributária constitucionalmente conferida aos entes políticos. Assim, as regras imunizantes devem ser interpretadas como normas de exceção. Para ajudar na compreensão, pode-se imaginar um conjunto em que estejam incluídos todos os veículos automotores licenciados no Estado da Paraíba. O art. 155, III, ao conferir aos Estados a competência para instituir o imposto sobre a propriedade de veículos automotores, acaba por afirmar que CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 6 o Estado da Paraíba tem competência para criar IPVA sobre os veículos integrantes do conjunto proposto. Agora, atente-se para a regra constante no art. 155, VI, “a”, da Constituição Federal. Ela impede que os entes tributantes instituam impostos sobre patrimônio renda e serviços uns dos outros. Como conseqüência, o Estado da Paraíba não pode instituir IPVA sobre veículos que, mesmo licenciados dentro do seu território, pertençam aos Municípios, a outros Estados, ao Distrito Federal ou à União. O desenho da competência tributária do Estado da Paraíba está, portanto, alterado, amputado. Perceba-se que o conjunto de veículos automotores pertencentes a entes federados e licenciados na Paraíba é subconjunto do primeiro conjunto proposto, este integrado por todos os veículos automotores licenciados no Estado. Assim, a visualização gráfica da delimitação da competência do Estado da Paraíba é alterada, o que demonstra com precisão que as normas imunizantes são regras de exceção que atuam no âmbito da delimitação de competência e não no seu exercício. Nessa linha, no concurso para Técnico da Receita Federal (Área Tributária e Aduaneira), realizado em 2006, a ESAF propôs uma questão em que constava a seguinte afirmativa: “A Constituição, ao definir a competência, excepciona determinadas situações que, não fosse a imunidade, estariam dentro do campo da competência, mas por força da norma de imunidade, permanecem fora do alcance do poder de tributar. A assertiva é verdadeira, pois, como se percebe no exemplo proposto, se não fosse a regra imunizante, os veículos automotores pertencentes aos entes políticos estariam inseridos no campo da competência do Estado da Paraíba, mas em virtude da imunidade, não estão sujeitos ao poder de tributar do Estado. Aliás, este raciocínio traz a mais essencial diferenciação entre isenção e imunidade. A isenção opera no âmbito do exercício da competência, enquanto que a imunidade, como visto, opera no âmbito da própria delimitação de competência. Ainda utilizando o exemplo citado, imagine-se um outro subconjunto do grande conjunto composto pelos veículos automotores licenciados na Paraíba. O subconjunto agora proposto é composto por veículos adaptados pertencentes a pessoas portadoras de deficiências físicas que exijam adaptação dos respectivos automóveis. Pergunta-se: o Estado da Paraíba tem competência para instituir IPVA incidente sobre a propriedade dos veículos integrantes deste novo subconjunto? A resposta é SIM, pois não há qualquer regra constitucional excetuando tal subconjunto. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 7 Imagine-se, agora, que o Estado da Paraíba editou lei instituindo isenção de IPVA para as pessoas que possuem veículos adaptados às suas deficiências físicas. Pergunta-se: o Estado da Paraíba continua possuindo competência para tributar tais veículos? A resposta é SIM. O Estado continua possuindo competência, só que resolveu não exercê-la, dispensando o pagamento do IPVA incidente sobre os veículos integrantes do novo subconjunto. Perceba-se que o desenho da competência do Estado não se altera com a concessão de isenção, pois, como afirmado, a isenção opera no exercício e não na delimitação da competência. Nessa linha, mesma questão de concurso acima citada (ESAF/ TRF/ 2006), constava a seguinte assertiva (CORRETA): “A diferença básica entre imunidade e isenção está em que a primeira atua no plano da definição da competência, e a segunda no plano do exercício da competência.” A conseqüência da diferença essencial entre imunidade e isenção é que, como a imunidade delimita uma competência constitucionalmente atribuída, ela é sempre prevista na própria Constituição, pois não se pode criar exceções a uma regra numa norma de hierarquia inferior àquela que estatui aprópria regra. Já a isenção está sempre prevista em lei, pois atua no âmbito do exercício legal de uma competência. Em face da diferenciação, é importante ressaltar que não importa como o texto constitucional foi redigido. Se ele impede a cobrança de tributo, limitando a competência tributária, o caso é de imunidade. Ressalte-se que a Constituição Federal usa diversas terminologias para se referir às imunidades, embora em nenhum momento em que estatui regras tributárias use a própria palavra imunidade. Mas, como ressaltado, não importa a terminologia usada, se a limitação consta da própria constituição ela é uma imunidade. Como exemplo curioso, o art. 195, § 7º da CF/88 estatui que “são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.” Apesar de o dispositivo prever que os requisitos para que as entidades mencionadas gozem do benefício serão estipulados em lei, o caso é de imunidade e não de isenção, pois é a própria CF/88 e não a lei que prevê a impossibilidade de cobrança do tributo. Nessa linha, são pertinentes as seguintes palavras do Supremo Tribunal Federal: “Contribuição previdenciária — Quota patronal — Entidade de fins assistenciais, filantrópicos e educacionais — Imunidade (CF, art. 195, § 7º). A cláusula inscrita no art. 195, § 7º, da Carta Política — não obstante referir-se impropriamente à isenção de contribuição para a seguridade social —, CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 8 contemplou as entidades beneficentes de assistência social o favor constitucional da imunidade tributária, desde que por elas preenchidos os requisitos fixados em lei. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou, na cláusula inscrita no art. 195, § 7º, da Constituição da República, a existência de uma típica garantia de imunidade (e não de simples isenção) estabelecida em favor das entidades beneficentes de assistência social. Precedente: RTJ 137/965. Tratando-se de imunidade — que decorre, em função de sua natureza mesma, do próprio texto constitucional —, revela-se evidente a absoluta impossibilidade jurídica de a autoridade executiva, mediante deliberação de índole administrativa, restringir a eficácia do preceito inscrito no art. 195, § 7º, da Carta Política, para, em função de exegese que claramente distorce a teleologia da prerrogativa fundamental em referência, negar, à entidade beneficente de assistência social que satisfaz os requisitos da lei, o benefício que lhe é assegurado no mais elevado plano normativo.” (RMS 22.192) 1.4.8.3 – Parâmetros Constitucionais Para Concessão de Imunidade. O legislador constituinte, ao estabelecer as imunidades, toma como base parâmetros que podem levar em consideração as pessoas beneficiadas pela exceção (imunidades subjetivas); os objetos cuja tributação é impedida (imunidades objetivas) ou as duas coisas ao mesmo tempo (imunidades mistas). A título de exemplo, a imunidade que impede a tributação de patrimônio, renda ou serviços dos entes políticos (CF, art. 150, VI, “a”) é subjetiva (ou pessoal), pois um veículo pertencente ao Município de São Paulo não pode ser tributado por conta do ente a que pertence. Se por acaso tal veículo for vendido a um particular, automaticamente passa a ser sujeito ao IPVA, o que demonstra que não é o bem que é imune, mas sim a pessoa que é sua proprietária. Como exemplo de imunidade objetiva, pode-se citar a que protege os livros, jornais periódicos e o papel destinado a sua impressão (CF, art. 150, VI, “d”). Não importa quem é o proprietário do livro, quem vende, quem compra. Se é livro, é imune. Por fim, um bom exemplo de imunidade mista é aquela que impede a incidência do imposto sobre a propriedade rural (ITR) sobre pequenas glebas rurais, assim definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel (CF, art. 153, § 4º, II). CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 9 Tal imunidade é mista porque depende de aspectos subjetivos (o proprietário possuir apenas um imóvel) e objetivos (a área da pequena gleba estar dentro dos limites da lei). Nessa linha, a ESAF, no concurso para Técnico da Receita Federal realizado em 2006, propôs as seguintes assertivas. “As imunidades podem ser definidas em função de condições pessoais de quem venha a vincular-se às situações materiais que ensejariam a tributação”. “As imunidades podem ser definidas em função do objeto suscetível de ser tributado”. Ambas as assertivas são CORRETAS, a primeira versando sobre as imunidades subjetivas; a segunda, sobre as objetivas. Por fim, é importante destacar que a imunidade não exime as pessoas por ela protegidas da condição de responsável pela retenção de tributo, conforme designado por lei. Assim, se ente imune ao imposto de renda faz pagamento tributável a pessoa não-imune, deve efetuar a retenção na fonte e o respectivo recolhimento nos termos legais. 1.4.8.4 – As Imunidades Tributárias em Espécie Conforme analisado, sempre que a Constituição Federal diretamente limita a competência tributária atribuída aos entes políticos, ela está conferindo imunidades. Teoricamente, as regras imunizantes podem suprimir a competência tributária para quaisquer espécies tributárias, bastando a respectiva previsão constitucional. Na atual Carta Magna, a título de exemplo, existem imunidades relativas a taxas (CF, art. 5º, XXXIV); impostos (CF, art, 150, VI) e contribuições para a seguridade social (CF, art. 195, § 7º). As mais importantes imunidades, contudo, são aquelas constantes do art. 150, VI da CF/88. Estas, como deixa claro a redação constitucional, são aplicáveis exclusivamente aos impostos. 1.4.8.4.1- A Imunidade Tributária Recíproca No seu art. 150, VI, “a”, a Constituição Federal proibiu a União, Estados, Distrito Federal e Municípios de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. Trata-se de cláusula pétrea por configurar importante regra protetiva do pacto federativo ao impedir a sujeição de um ente federativo ao poder de tributar do outro (ADI 939). CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 10 Conforme já ressaltado, a imunidade recíproca somente se aplica aos impostos, não impedindo, a título de exemplo, que um Município institua taxa pela coleta domiciliar de lixo, cobrando-a, também, pelo serviço prestado nas repartições públicas federais e estaduais localizadas em seu território. Por força do disposto no § 2º do citado art. 150, a imunidade prevista é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Parte da doutrina denomina a regra de extensão de “imunidade tributária recíproca extensiva”. Percebe-se que a extensão da imunidade tributária recíproca às autarquias e fundações públicas não lhes confere uma garantia de igual amplitude àquela conferida aos entes políticos (União, Estados, DF e Municípios). A diferença fundamental é que, nos precisos termos constitucionais, para gozar da imunidade, as autarquias e fundações precisam manter seu patrimônio, renda e serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes, restrição não aplicável aos entes políticos. Assim, se a União Federal der a um imóvel uma utilidade totalmente desvinculada de suas finalidades essenciais (instalação de uma área de lazer para seus servidores, por exemplo), não perderáa imunidade tributária. Já se o INSS, autarquia federal, fizer a mesma coisa, a imunidade estará afastada, voltando os fatos a caracterizar “fatos geradores” dos tributos porventura cabíveis. Outro ponto de fundamental importância é que o Supremo Tribunal Federal entende que a imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal abrange as empresas públicas prestadoras de serviços públicos. Esse entendimento é interessantíssimo, pois a extensão da imunidade recíproca a entes da administração indireta só abrange, expressamente, as autarquias e fundações públicas. Além disso, o § 3º, também do art. 150, expressamente exclui da imunidade o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. No caso concreto, discutia-se se a imunidade recíproca era aplicável à Empresa de Correios e Telégrafos. A conclusão a que facilmente se chegaria em face dos dispositivos constitucionais citados seria que a ECT, por ser uma empresa pública ( e não uma autarquia ou fundação pública) e por cobrar preços ou tarifas por seus serviços, não estaria protegida pela cláusula imunizante. Todavia, o STF entendeu que a ECT, por prestar serviço público exclusivo de Estado, goza da imunidade, pois, ainda no entender da Corte Suprema, a extensão prevista no citado § 2º do art. 150 aplica-se às Empresas Públicas (relembre-se que o patrimônio das empresas públicas, ao contrário do das sociedades de economia mista, é 100% público). CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 11 Mais interessante ainda é que o Ministro Carlos Veloso, relator do Recurso Extraordinário, para fundamentar a extensão da imunidade às empresas públicas, ratificou seu polêmico entendimento de que as empresas públicas prestadoras de serviços públicos têm natureza de... AUTARQUIAS. Transcreve-se o excerto: "(...) Srs. Ministros, o meu entendimento, que vem de longe, mencionado, aliás, pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, é no sentido de distinguir empresa pública que presta serviço público de empresa pública que exerce atividade econômica, atividade empresarial, concorrendo com empresas privadas. A primeira, sempre sustentei, tem natureza jurídica de autarquia.” Independentemente dessa fundamentação, um tanto controversa, as conclusões expedidas no acórdão são de extrema relevância para concursos públicos. O trecho abaixo transcrito, resume bem a história: “Visualizada a questão do modo acima - fazendo-se a distinção entre empresa pública como instrumento da participação do Estado na economia e empresa pública prestadora de serviço público - não tenho dúvida em afirmar que a ECT está abrangida pela imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, a), ainda mais se considerarmos que presta ela serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, que é o serviço postal, CF, art. 21, X (Celso Antônio Bandeira de Mello, ob. cit., pág. 636). Dir-se-á que a Constituição Federal, no § 3º do art. 150, estabelecendo que a imunidade do art. 150, VI, a, não se aplica: a) ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados; b) ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário; c) nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel, à ECT não se aplicaria a imunidade mencionada, por isso que cobra ela preço ou tarifa do usuário. A questão não pode ser entendida dessa forma. É que o § 3º do art. 150 tem como destinatário entidade estatal que explore atividade econômica regida pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. No caso, tem aplicação a hipótese inscrita no § 2º do mesmo art. 150.” – (RE 407099/RS) CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 12 Com base na imunidade recíproca, o Supremo Tribunal Federal proferiu algumas decisões cujo conhecimento é fundamental para a compreensão da matéria. a) os valores investidos pelos entes federados, bem como a renda auferida estão imunes ao IOF e ao IR (AgRg 174.808; RE 196.415); b) bens que integram patrimônio de ente federado são imunes, mesmo que estejam ocupados pela empresa delegatária de serviços públicos (RE 253.394); c) a empresa privada que presta serviços de iluminação pública e é remunerada pelo município não é beneficiada pela imunidade visto que paga o ICMS à Fazenda Estadual e o inclui no preço do serviço disponibilizado ao usuário. Segundo o STF “a imunidade tributária, no entanto, pressupõe a instituição de imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município” (ADI 457-MC); d) A imunidade tributária recíproca diz respeito aos impostos, não alcançando as contribuições (RE 378.144-AgR,) nem as taxas (RE 364.202). A imunidade tributária recíproca não pode servir como mecanismo de concorrência desleal dos entes estatais com as pessoas jurídicas de direito privado. Raciocinando assim, o legislador constituinte originário expressamente afirmou que a imunidade recíproca e sua extensão às autarquias e fundações públicas “não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário” (CF, art. 150 § 3º). A exploração direta de atividade econômica pelo Estado é excepcional, só sendo permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (CF, art. 173). Nestes casos excepcionais, o normal é que o Estado explore a atividade econômica por intermédio de empresas públicas e sociedades de economia mista, ambas pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta do Estado. Como tais entidades não podem gozar de benefícios fiscais não extensivos às do setor privado (CF, art. 173, § 2º), diminui-se o risco de concorrência desleal praticada pelo próprio Estado. Não é tecnicamente razoável imaginar que o Estado possa explorar atividade econômica com uma autarquia, cuja característica principal é o exercício de funções típicas de Estado num regime jurídico de direito público. Também é despropositado pensar que a exploração venha ser feita por intermédio de uma fundação pública, pois sua área de atuação deve ser definida em lei complementar, sendo naturalmente vinculada à área social ou cultural, sempre sem finalidade lucrativa. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 13 Mais absurdo ainda é pensar em órgãos da administração direta explorando atividade econômica. Então, por que motivo a Constituição Federal resolveu estipular conseqüências para o exercício de atividade direta por parte do Estado se mediante utilização de entes imunes? A resposta é bem simples. Apesar de tecnicamente a utilização dos entes não ser adequada, ela poderia ser utilizada justamente para que o Estado usufruísse da imunidade constitucional, o que teria como conseqüência exatamente o que o dispositivo constitucional (art. 150, § 3º) tenta evitar, a concorrência desleal. Assim, se, fugindo à boa técnica e ao bom-senso, um ente político resolver explorar atividade econômica por meio de ente imune, de nada adiantará a tentativa, pois a própriaConstituição traz como conseqüência a inaplicabilidade da imunidade, de modo que o ente se sujeitará a todos os tributos a que estão sujeitos os entes da iniciativa privada. O final do mesmo § 2º, do art. 150, da CF/88 traz uma outra restrição que também tem por objetivo impedir a utilização da imunidade recíproca como mero mecanismo de elisão fiscal. A Constituição afirma que a regra imunizante não exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. O compromisso irretratável de compra e venda é o contrato pelo qual o promitente vendedor obriga-se a vender ao promitente comprador determinado imóvel, pelo preço, condições e modo combinados, outorgando- lhe a escritura definitiva assim que ocorrer o adimplemento da obrigação. O contrato é comumente celebrado entre construtoras (promitentes vendedoras) e particulares (promitentes compradores). Nessa situação, como há apenas um compromisso (mesmo que irretratável), o imóvel continua sendo propriedade da construtora, de modo que o IPTU contra ela é lançado. Normalmente o promitente comprador paga o imposto por ter se comprometido a isso no contrato assinado, mas o sujeito passivo, repita-se, é a promitente vendedora. Imagine-se, agora, que seja celebrado um compromisso irretratável de compra e venda em que aparecem como promitente vendedor um ente imune (o Estado do Ceará, por exemplo) e como promitente comprador um particular. O Ceará é ente imune e o imóvel lhe pertence até o total cumprimento do compromisso e registro da transferência no cartório. Por isso, se não fosse o dispositivo constitucional ora estudado, o promitente comprador estaria livre do pagamento de qualquer imposto sobre o imóvel. Perceba-se que a restrição em questão impede que a celebração de tais compromissos entre particulares e entes imunes sirva, tão-somente, como mecanismo para se fugir à tributação. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 14 Na esteira deste entendimento, o STF, mesmo na vigência do ordenamento constitucional anterior, editou a Súmula nº 583, cujo teor é abaixo transcrito: STF – Súmula 583 – “Promitente comprador de imóvel residencial transcrito em nome de autarquia é contribuinte do imposto predial territorial urbano.” 1.4.8.4.2 - A Imunidade Tributária Religiosa Como se percebe na análise da imunidade tributária recíproca, o legislador constituinte originário vê, inserido no poder de tributar, o poder de subjugar. Por isso é que, da mesma forma que a imunidade recíproca protege a autonomia dos entes federativos, a imunidade religiosa impede que o Estado se utilize do poder de tributar como meio de embaraçar o funcionamento das entidades religiosas. Como a liberdade de culto é direito individual expressamente consagrado (art. 5º, VI, da CF/88), e a imunidade religiosa é uma das garantias que protege tal direito, ambos estão protegidos por cláusula pétrea. Também aqui a imunidade é aplicável exclusivamente aos impostos, não sendo extensiva, por exemplo, para as contribuições sindicais (RE 129.930). É interessante perceber que o legislador constituinte originário, ao proibir os entes federados de instituir impostos sobre os templos de qualquer culto (CF, art. 150, VI, “b”), disse menos do que efetivamente queria dizer. A afirmação baseia-se na distinção entre o templo (prédio fisicamente considerado) e a entidade religiosa, com todas as atividades que lhe são inerentes. Se a imunidade fosse tão-somente do templo, impedida estaria apenas a cobrança dos impostos que incidissem sobre a propriedade do imóvel em que está instalado o templo (IPTU ou ITR). Entretanto, nada impediria a cobrança, por exemplo, do imposto de renda sobre as oferendas. Vista a questão sobre o prisma teleológico, há de se concordar que se o objetivo da imunidade era evitar a submissão da entidade religiosa ao Estado, a imunidade teria que abranger todo o patrimônio, todas as rendas e todos os serviços destas entidades. Aliás, se a regra imunizante for analisada em conjunto com o § 4º, do mesmo art. 150 da CF/88, a conclusão há de ser a mesma pois este dispositivo afirma que as imunidades expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. A citada alínea “b” não fala exatamente numa “entidade”, fala em “templos de qualquer culto”, o que demonstra que o legislador tinha por objetivo imunizar não apenas o templo, mas a própria entidade religiosa. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 15 Neste ponto, o entendimento do STF é pacífico, conforme demonstra o seguinte excerto: "Instituição religiosa. IPTU sobre imóveis de sua propriedade que se encontram alugados. A imunidade prevista no art. 150, VI, b, CF, deve abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também, o patrimônio, a renda e os serviços ‘relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas’. O § 4º do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alíneas b e c do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. Equiparação entre as hipóteses das alíneas referidas." (RE 325.822) Do trecho transcrito também se pode extrair uma conclusão muito importante. O Supremo Tribunal Federal entende que se um imóvel que pertence a ente imune é alugado, ele não deixa de estar vinculado às finalidades essenciais do ente, não perdendo a imunidade. Como se verá na análise da imunidade das entidades de assistência sem fins lucrativos, a Suprema Corte exige apenas que os rendimentos obtidos com o aluguel do imóvel revertam para as finalidades essenciais. Obedecida esta regra, tanto o imóvel permanece imune ao IPTU quanto os rendimentos advindos do aluguel são imunes ao IR. O raciocínio é, portanto, idêntico para qualquer ente imune que esteja sujeito à necessidade de manutenção de patrimônio, renda e serviços vinculados a suas finalidades essenciais (só quem está livre da restrição são União, Estados, DF e Municípios). Ressalte-se, porém, que é do ente imune, e não do fisco, o ônus da prova da relação existente entre o patrimônio, a renda e os serviços e as finalidades essenciais da entidade. Dessa forma, se a entidade não conseguir comprovar a vinculação, passa a se sujeitar à tributação como os demais contribuintes. 1.4.8.4.3 - A Imunidade Tributária dos Partidos Políticos, Sindicatos de Trabalhadores e Entidades Educacionais e Assistenciais Sem Fins Lucrativos A imunidade tributária conferida aos partidos políticos e às associações por eles mantidas é corolário do Estado Democrático de Direito e assegura o pluralismo político ao evitar que o Estado use do poder de tributar como pretexto para subjugar partidos políticos cujas concepções contrariem aquelas adotadas por quem esteja no exercício do poder. Ao imunizar as entidades sindicais dos trabalhadores, o legislador constituinte quis proteger a liberdade de associação sindical estatuída no art. 8º da Magna Carta. Mas perceba-se, contudo, que a proteção somente beneficia os sindicatos de trabalhadores, talvez por estes se encontrarem no lado CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 16 normalmente mais fraco da relação trabalhista. Os sindicatos de empregadores (patronais) não são, portanto, beneficiários da regra imunizante. As entidades educacionais e assistenciais sem fins lucrativos também estão protegidas, desde que atendam os requisitos estipulados em lei, conforme exigência expressa do final do art. 150, VI, “c” da Constituição Federal.O fato de a norma constitucional depender de regulamentação legal não pode levar à conclusão que o benefício previsto seja isenção e não imunidade. O que acontece neste caso é que a imunidade foi estipulada em norma constitucional de eficácia limitada, mas, editada a norma que a Constituição reclama, o não pagamento de impostos sobre patrimônio, renda e serviços, decorrerá da eficácia que a lei regulamentadora conferiu à norma constitucional. Assim, é lícito afirmar que a regulamentação torna possível a aplicação da imunidade prevista. Como a lei editada estará regulando uma limitação constitucional ao poder de tributar (imunidade), ela será necessariamente complementar, por conta da exigência constante do art. 146, II, da CF/88. Nessa linha o posicionamento do STF afirmando o seguinte: "Conforme precedente no STF (RE 93.770, Muñoz, RTJ 102/304) e na linha da melhor doutrina, o que a Constituição remete à lei ordinária, no tocante à imunidade tributária considerada, é a fixação de normas sobre a constituição e o funcionamento da entidade educacional ou assistencial imune; não, o que diga respeito aos lindes da imunidade, que, quando susceptíveis de disciplina infraconstitucional, ficou reservado à lei complementar." (ADI 1.802-MC) Não se trata de uma exceção à regra de que a lei complementar só é exigível quando a Constituição expressamente a requer. Na realidade, o que ocorre neste caso é que a lei complementar não foi expressamente exigida no dispositivo que pediu a regulamentação (art. 150, VI, c), mas o foi em outra parte do texto constitucional, qual seja, o inciso II, do art 146, da Carta Maior. Atualmente quem faz o papel da lei complementar reguladora da imunidade é o art. 14 do Código Tributário Nacional. Nos precisos termos do dispositivo, são os seguintes os requisitos para que as entidades em questão gozem da imunidade: a) não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; b) aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; c) manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 17 Se a entidade deixar de cumprir qualquer dos requisitos, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício, conforme prevê o parágrafo único do mesmo art. 14 do CTN. Não se deve confundir ausência de fim lucrativo com proibição de obtenção de superávit financeiro. Toda entidade que se pretenda viável e pense em crescimento deve se esforçar para que suas receitas superem suas despesas. O que não pode acontecer, sob pena de configuração de finalidade lucrativa, é a distribuição de excedentes entre os sócios, diretores, gerentes ou quaisquer outras pessoas. Seguindo esta linha de raciocínio, inclusive com maior rigidez, a Lei Complementar nº 104 alterou o primeiro requisito e, no ponto em que se proibia a distribuição de qualquer parcela do patrimônio ou das rendas, a título de lucro ou participação no resultado, passou-se a proibir que a mesma distribuição se fizesse a qualquer título. O STF reconhece como protegidas pela imunidade as escolas de ensino profissionalizantes mantidas pelos serviços sociais autônomos, como são os casos do Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC e do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI (RE 235.737). A exemplo do que foi discutido quando da análise da imunidade religiosa (item 1.4.8.4.2), o Tribunal Constitucional tem sido bastante flexível quanto ao requisito de manutenção do patrimônio renda e serviços das instituições imunes vinculados às suas finalidades essenciais. Segundo jurisprudência pacífica da Corte, o fato de a entidade utilizar seu patrimônio em atividade que gere renda e, a rigor não se enquadre nas suas finalidades essenciais, não afasta a imunidade, desde que os recursos obtidos sejam destinados a tais finalidades essenciais. Assim, o reinvestimento dos recursos obtidos com a exploração patrimonial garante o vínculo que a Constituição exige entre o patrimônio e as finalidades da entidade. Nessa situação estão, a título de exemplo, os rendimentos obtidos com o aluguel do imóvel ao particular (RE 390.451-AgR) e aqueles obtidos com a exploração do serviço de estacionamento (RE 144.900) em imóvel pertencente a ente inume. Nos dois casos nem se pode cobrar imposto sobre a propriedade do imóvel (IPTU ou ITR) nem imposto sobre a renda gerada pela atividade desenvolvida. No que concerne ao aluguel de imóvel integrante do patrimônio de entidade imune, o entendimento do STF foi cristalizado na Súmula nº 724, cujo teor é o seguinte: STF – Súmula 724 - “Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades.” Mesmo quando as atividades desenvolvidas pela entidade imune se afastam ainda mais daquelas que, numa interpretação mais restrita, poderiam ser consideradas essenciais, o STF, sempre ressaltando o objetivo de preservar, estimular e proteger as entidades, entende presente a imunidade. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 18 Nesse sentido, o Tribunal entendeu ainda aplicável a imunidade nos casos de manutenção por entidade beneficente de uma livraria em imóvel de sua propriedade (RE 345.830) e da venda realizada por serviço social autônomo (SESC) de ingressos de cinema ao público em geral (AI 155.822- AgR). Os casos são interessantes porque tratam de situações em que a entidade imune desempenhou atividade que acaba por concorrer com pessoas jurídicas de direito privado sujeitas ao pagamento do imposto de renda e dos impostos sobre a propriedade. Mas o caso mais marcante em que o STF deu prevalência ao instinto protetivo da imunidade sobre a igualdade de condições entre os concorrentes no mercado foi no julgamento do RE 186.175-EDv-ED. Na decisão, solucionando divergência entre a 1ª e a 2ª Turma, a Corte Suprema entendeu que a venda de bens de entidade imune não se sujeita ao ICMS. O ICMS é tributo indireto. Todo o seu ônus econômico-financeiro é transferido para o consumidor que, ao pagar o preço da mercadoria, paga também o valor do imposto que naquele preço se acha embutido. Para alguns, como a entidade imune, ao vender a mercadoria, não sofre qualquer encargo direto no seu patrimônio, a venda não estaria abrangida pela imunidade. O STF, na contramão desse raciocínio, entendendo que a não-aplicação da imunidade acabaria por onerar os preços praticados pelas entidades assistenciais diminuindo-lhes a competitividade do mercado, reconheceu que as vendas estariam inseridas dentro do contexto da regra protetiva, conforme demonstra o trecho abaixo transcrito. “O Tribunal, por maioria, negou provimento a embargos de divergência opostos, em embargos declaratórios, contra acórdão da 2ª Turma que não conhecera de recurso extraordinário do embargante ao fundamento de que a imunidade prevista no art. 150, VI, c, da CF, que veda a instituição de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços de entidades de assistência social, abrange o ICMS. (...) Considerou- se o entendimento fixado pelo Plenário no RE 210.251/SP (DJU de 28/11/2003) no sentido de estarem as entidades de assistência social imunes à incidência do ICMS relativamente à comercialização de bens por elas produzidos, nos termos do art. 150, VI, c, da CF. ”(RE 186.175) Uma outra controvérsia importante sobre a matéria, refere-se ao enquadramento dasentidades fechadas de previdência social privada dentro do conceito de entidade assistencial sem fins lucrativos para fins de reconhecimento de imunidade tributária. O primeiro aspecto a ser destacado é que os planos de previdência privada aberta - aqueles que qualquer pessoa pode contratar junto a uma instituição financeira – indiscutivelmente possuem finalidade lucrativa e não estão protegidos por imunidade. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 19 A dúvida aparece no que concerne àquelas instituições costumeiramente denominadas de “fundos de pensão”. São instituições cujos beneficiários são parte de um grupo determinado de pessoas, normalmente os empregados de uma certa empresa ou de um conjunto de empresas. O objetivo da instituição é complementar os proventos da aposentadoria que o regime geral de previdência social pagará aos beneficiários do sistema, quando inativados. Estas entidades fechadas de previdência privada não têm fins lucrativos e, na sua maioria, conseguem cumprir os requisitos estipulados no já mencionado art. 14 do Código Tributário Nacional . Um aspecto, porém, deve ser levado em consideração. A Constituição Federal, ao traçar as diretrizes da seguridade social, afirma que ela compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (CF, art. 193). Percebe-se claramente que previdência social e assistência social são, no entender do legislador constituinte, coisas distintas, cujo ponto de confluência é o fato de fazerem parte de um sistema maior, o de seguridade social. Reforçando a existência de diferença conceitual, a Constituição Federal, mais a frente, estipula o caráter contributivo da seguridade social (art. 201) e o caráter não contributivo da assistência social (art. 203). De uma maneira mais clara, só têm acesso aos benefícios da seguridade social quem com ela contribui; já a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social. Se o legislador vê como realidades distintas assistência e previdência, deve-se entender que há relevância no fato de o art. 150, VI, “c” da Magna Carta ter imunizado expressamente as entidades de assistência social sem fazer qualquer referência às entidades de previdência social ou ao termo mais genérico “seguridade social”. Assim, seguindo a risca o dispositivo constitucional, o STF entende que a imunidade só abrange as entidades de assistência social e não as previdenciárias. Há de se ressaltar, entretanto, que a Corte Maior entende que nada impede que uma entidade cujo objetivo é assegurar aos filiados uma complementação dos benefícios pagos pela previdência oficial (INSS) seja considerada assistencial. Para chegar a tal conclusão, o Tribunal partiu da diferenciação essencial entre previdência e assistência social no tocante ao financiamento dos sistemas. As entidades fechadas de previdência privada são mantidas com contribuições. Normalmente são vertidas ao sistema contribuições de dois grupos de pessoas: a) o patrocinador, que é a entidade ou grupo de entidades cujos empregados podem se filiar ao sistema (como exemplo, o Banco do Brasil é o patrocinador da Previ, o “fundo de pensão” dos empregados do Banco); CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 20 b) os beneficiários do sistema (no exemplo citado, os empregados do Banco do Brasil). Nesses casos, se percebe nitidamente o caráter contributivo, e, portanto, previdenciário (não-assistencial) do sistema. Não há que se falar em imunidade. No entanto, existem alguns casos raros de entidades fechadas de previdência privada que constituem uma verdadeiro presente do empregador (patrocinador) ao empregado (beneficiário), pois só aquele verte contribuições ao sistema. Como o filiado não precisa contribuir para receber os futuros benefícios, o Supremo Tribunal Federal considera que o caráter do sistema é assistencial e a entidade é imune. Um raro exemplo dessa segunda situação é a COMSHELL – SOCIEDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, fundo de pensão dos empregados da Shell Brasil e da Icolub (fábrica de lubrificantes da empresa). A entidade foi considerada imune nos autos do RE 259.756, cuja Ementa ficou assim redigida: “IMUNIDADE - ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reservas, o fato de mostrar-se onerosa a participação dos beneficiários do plano de previdência privada afasta a imunidade prevista na alínea "c" do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal. Incide o dispositivo constitucional, quando os beneficiários não contribuem e a mantenedora arca com todos os ônus. Consenso unânime do Plenário, sem o voto do ministro Nelson Jobim, sobre a impossibilidade, no caso, da incidência de impostos, ante a configuração da assistência social” (Grifou-se) O entendimento histórico do STF deu ensejo à edição da Sumula nº 730, cujo teor é abaixo transcrito: STF – Súmula 730 – A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários. Ressalte-se que a Constituição Federal, no seu art. 202, § 3º, veda “o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado”. Assim, as entidades de previdência privada que tiverem como patrocinadores os entes políticos e suas entidades da administração indireta jamais serão beneficiadas pela imunidade tributária das entidades assistenciais, pois se o patrocinador estatal não pode contribuir com um CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 21 montante maior que aquele a cargo do beneficiário, também não pode, por óbvio, contribuir sozinho. A decisão foi, portanto, uma grande derrota impingida aos chamados “fundos de pensão das estatais”. 1.4.8.4.4 - A Imunidade Tributária Cultural No seu art. 150, VI, “d”, a CF/88 proíbe os entes federados de instituir impostos sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. A imunidade visa a baratear o acesso à cultura e por facilitar a livre manifestação do pensamento, a liberdade de atividade intelectual, artística, científica e da comunicação e o acesso à informação, todos direitos e garantias individuais constitucionalmente protegidos (CF, art. 5º, incisos IV, IX e XIV), configura, também, cláusula pétrea. Das imunidades previstas no inciso VI, do art. 150 da Constituição Federal, esta é a única puramente objetiva, de forma a impedir tão-somente a cobrança dos impostos incidentes diretamente sobre os livros, jornais, periódicos e sobre o papel destinado a sua impressão. Assim, por exemplo, como o objeto livro é imune, não se cobra ICMS quando ele sai do estabelecimento comercial, nem IPI quando sai da indústria, nem II quando é estrangeiro e ingressa no território nacional; entretanto, como o sujeito livraria não é imune, ela vai pagar IR pelos rendimentos que obtém com a venda dos livros, bem como o IPTU com relação ao imóvel de que é proprietária. Nessa linha, a jurisprudência pacífica do STF, conforme demonstra o excerto abaixo transcrito: "IPMF. Empresadedicada à edição, distribuição e comercialização de livros, jornais, revistas e periódicos. Imunidade que contempla, exclusivamente, veículos de comunicação e informação escrita, e o papel destinado a sua impressão, sendo, portanto, de natureza objetiva, razão pela qual não se estende às editoras, autores, empresas jornalísticas ou de publicidade — que permanecem sujeitas à tributação pelas receitas e pelos lucros auferidos. Conseqüentemente, não há falar em imunidade ao tributo sob enfoque, que incide sobre atos subjetivados (movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira)." (RE 206.774). Ao se afirmar que o principal objetivo da imunidade em discussão é a de baratear o acesso a cultura, abre-se espaço para a discussão sobre a possibilidade de diferenciar os livros, jornais e periódicos quanto ao conteúdo, de forma a reconhecer a imunidade apenas às publicações cujas informações veiculadas possuíam relevante valor didático ou artístico. A possibilidade não existe. Não é lícito ao intérprete restringir direitos ou garantias conferidas de forma irrestrita pelo legislador constituinte. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 22 Raciocinando assim, o STF afastou qualquer possibilidade de aferimento do valor cultural das publicações com o objetivo de conferir-lhes ou não imunidade, visto que esta é assegurada irrestritamente pela Constituição Federal. Nessa linha, o seguinte excerto: "‘Álbum de figurinhas’. Admissibilidade. A imunidade tributária sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão tem por escopo evitar embaraços ao exercício da liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, bem como facilitar o acesso da população à cultura, à informação e à educação. O Constituinte, ao instituir esta benesse, não fez ressalvas quanto ao valor artístico ou didático, à relevância das informações divulgadas ou à qualidade cultural de uma publicação. Não cabe ao aplicador da norma constitucional em tela afastar este benefício fiscal instituído para proteger direito tão importante ao exercício da democracia, por força de um juízo subjetivo acerca da qualidade cultural ou do valor pedagógico de uma publicação destinada ao público infanto-juvenil." (RE 221.239) Por configurarem, no entender do STF, um “veículo de transmissão de cultura simplificado", as apostilas também estão protegidas pela imunidade (RE 183.403). Apesar de a qualidade cultural da publicação não ser relevante para o efeito do reconhecimento da imunidade, o Supremo Tribunal Federal entende que, por não poderem ser considerados como destinados à cultura e à educação, os encartes com exclusiva finalidade comercial, mesmo que inseridos dentro de jornais, não estão protegidos pela imunidade (RE 213.094). Ressalte-se, porém que a presença de propaganda no corpo da própria publicação, sendo dela inseparável não lhe retira a imunidade, pois ajuda a financiar a empresa jornalística, diminuindo o preço da publicação, o que, afinal, está em plena consonância com o objetivo da própria norma constitucional. Seguindo a mesma idéia, o STF decidiu que "O fato de as edições das listas telefônicas veicularem anúncios e publicidade não afasta o benefício constitucional da imunidade. A inserção visa a permitir a divulgação das informações necessárias ao serviço público a custo zero para os assinantes, consubstanciando acessório que segue a sorte do principal.” (RE 199.183). Para a produção de um livro, de um jornal ou um periódico podem ser necessários vários materiais como tinta, cola, linha, papel. Destes insumos, o texto expresso do art. 150, VI, “d”, da CF/88 somente protege o papel destinado à impressão das publicações. O Supremo Tribunal Federal não dá uma interpretação elástica ao dispositivo, entendendo que ele somente se aplica ao papel e aos materiais com ele relacionados como “papel fotográfico, inclusive para fotocomposição por laser, filmes fotográficos, sensibilizados, não impressionados, para imagens CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 23 monocromáticas e papel para telefoto”, não se aplicando, por exemplo, à “tinta para jornal” (RE 273.308) Na mesma linha, o Tribunal editou a Súmula nº 657 afirmando que “a imunidade prevista no art. 150, VI, d, da CF abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos.” Por também se constituírem em material assimilável a papel, o STF considerou imunes os filmes destinados à produção de capas de livros, visto que o material “se integra no produto final — capas de livros sem capa- dura” (RE 392.221). Por último, é bastante controversa a questão relativa aos livros, jornais e periódicos em meio eletrônico (CD-ROM, por exemplo). A maioria da doutrina entende e publicações em meio eletrônico, por também difundirem cultura estariam abrangidas pela imunidade. Esta corrente alega que a menção constitucional ao “papel destinado a sua impressão” não restringe a imunidade apenas ao livro em papel, até porque a inexistência de menção expressa a outro meios de divulgação - principalmente eletrônicos - decorre do fato de, à época da elaboração da CF/88, estes meios não serem tão difundidos como atualmente. Este último argumento, entretanto, é uma falácia, pois quando da elaboração da CF/88, a Assembléia Nacional Constituinte teve a oportunidade de apreciar projeto que estendia a imunidade para outros meios de difusão de cultura e expressamente optou por rejeitar tal redação, o que demonstra que não foi a falta de conhecimento, mas sim o desejo de imunizar apenas o meio papel que resultou na redação final dada ao dispositivo constitucional em discussão. No âmbito do STF os posicionamentos não são muito claros, mas percebe-se que se direcionam no sentido de tratar a divulgação eletrônica mais como software do que como livro. Existe uma decisão monocrática, da lavra do Ministro Eros Grau versando sobre um caso muito interessante. Determinado contribuinte paulistano ajuizou ação tentando ver reconhecida imunidade sobre livros eletrônicos, sem a cobrança quer do ICMS estadual, quer do ISS municipal. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu razão ao contribuinte, afirmando que a publicação eletrônica estava protegida pela imunidade do art. 150, VI, “d”, da CF/88. Recorreram do acórdão do TJ/SP tanto o Município de São Paulo (que achava que deveria ser cobrado o ISS pois o software seria serviço e não mercadoria), quanto o Estado de São Paulo (que achava que o livro eletrônico era mercadoria, não imune). O Ministro Eros Grau, entendendo que quando o “software” é produzido em série e comercializado no varejo ele caracteriza mercadoria, deu razão ao Estado de São Paulo, não reconhecendo, portanto a imunidade. Transcreve-se a decisão (com inserção de grifos): CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 24 “DECISÃO: Interpuseram recursos extraordinários o Município de São Paulo e a Fazenda do Estado de São Paulo contra decisão do Tribunal a quo, que em sede de embargos infringentes entendeu ser o pleito contido na inicial procedente --- declaração de inexistência de relação jurídica entre os recorrentes que os autorizem a exigir ICMS e/ou ISS sobre a veiculação de informações na forma de CD-ROM --- modificando o entendimento adotado em segunda instância, para declarar que na hipótese não há de se falar em nenhum dos supracitados impostos, mas em produto favorecido pela imunidade tributária prevista no art. 150, inciso VI, letra "d", da CB/88. 2.Trata o recurso interpostopela Municipalidade de São Paulo de requerer seja afastada a imunidade concedida --- porque específica para livros, periódicos, jornal ou de papel destinado a sua impressão --- para fins de fazer incidir sobre o serviço o ISS, na forma do inciso III do art. 156 da CB/88. 3. Requer, a Fazenda do Estado de São Paulo, por via extraordinária, com fundamento na alínea "a" do inciso III do art. 102 da CB/88, seja assegurada a supremacia do art. 150, inciso VI, "d", da CB/88, para que a comercialização do produto CD-ROM seja onerada com o ICMS. 4. A respeito do tema, é de se verificar o julgamento do RE 176626, do qual foi relator o Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 11/12/1998, ementado nos seguintes termos: "EMENTA: I. (...) II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 25 chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio." Ante o exposto, com fundamento no § 1º do art. 21 do RISTF, nego provimento ao recurso extraordinário da Municipalidade de São Paulo e, com suporte no art. 557, § 1º do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso da Fazenda do Estado de São Paulo. Até a próxima. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 26 MAIS QUESTÕES SOBRE A MATÉRIA 01 - (ESAF/ TRF/Área Tributária e Aduaneira/ / 2006) - é vedado aos entes políticos – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. 02- (ESAF/ Agente Tributário Estadual - MS/2001) Aos Estados é permitido tributar a renda, o patrimônio e os serviços dos Municípios. 3- (ESAF/ AFRF/ Tecnologia da Informação/ 2005) No tocante às imunidades tributárias conferidas às instituições de assistência social sem fins lucrativos, só uma afirmação não pode ser feita: a) É subordinada, entre outros, ao requisito de que apliquem integralmente no País os seus recursos na manutenção de seus objetivos institucionais, ou de outros que com estes guardem semelhança. b) Somente alcançam as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários. c) Não excluem a atribuição, por lei, às instituições de assistência social, da condição de responsáveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte. d) Não dispensa tais entidades do cumprimento de obrigações tributárias acessórias, como a de manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. e) Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a tais instituições, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades. 04 – (ESAF/ AFRF/ 2003) O Código Tributário Nacional admite que por ato de autoridade administrativa seja suspensa a aplicação da imunidade tributária à instituição de assistência social, sem fins lucrativos, que distribuir qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título. 05 - (ESAF/ TRF/ 2003) Avalie a correção das afirmações abaixo e atribua a letra V para as verdadeiras e F para as falsas. Em seguida, marque a opção que contenha a seqüência correta. A concessão de subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, crédito presumido, anistia ou remissão relativos a impostos, taxas ou contribuições ( ) depende de lei complementar específica, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição; ( ) depende de lei federal, estadual ou municipal, não constituindo limitação constitucional do poder de tributar; ( ) depende de lei federal, estadual ou municipal específica, sendo uma limitação do poder de tributar. a) V, V, F CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 27 b) V, F, F c) F, F, F d) F, F, V e) F, V, V 06 - (ESAF/ AFRF/2003) Entidade fechada de previdência privada, que só confere benefícios aos seus filiados desde que eles recolham as contribuições pactuadas, goza de imunidade tributária? Segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, filmes fotográficos destinados à composição de livros, jornais e periódicos estão abrangidos por imunidade tributária? A Constituição Federal veda a instituição de contribuição social para a seguridade social sobre o lucro auferido por pessoas jurídicas, que decorra de comercialização de livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão? a) Não, sim, não b) Não, não, sim c) Não, não, não d) Sim, sim, não e) Sim, não, sim 07 - (CESPE/ Consultor Legislativo do Senado Federal/ Área 8/ 2002) Por força da imunidade governamental recíproca, os bens, os serviços e as rendas das empresas públicas federais, estaduais e municipais são imunes à tributação, desde que utilizados nas funções essenciais da entidade. 08 - (CESPE/ Consultor Legislativo do Senado Federal/ Área 8/ 2002)A operação de compra e venda de tinta utilizada na impressão de livros é isenta de ICMS, em virtude de limitação constitucional. 09 - (CESPE/ Consultor Legislativo do Senado Federal/ Área 8/ 2002)A fim de que façam jus à imunidade, as instituições de educação e de assistência social devem ser filantrópicas, ou seja, embora autorizadas a obter superávit financeiro no exercício fiscal, não podem distribuir parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título, a seus diretores e empregados. 10 - (CESPE/ Consultor Legislativo do Senado Federal/ Área 8/ 2002)Um bem imóvel de propriedade do Banco Central do Brasil (BACEN), que esteja sendo utilizado economicamente fora das funções essenciais da autarquia, pode ser objeto de incidência do IPTU. 11 - (CESPE/ Consultor Legislativo do Senado Federal/ Área 8/ 2002)Em razão das imunidades constitucionais, não pode o DF exigir da União a taxa de limpeza urbana (TLP), decorrente da utilização efetiva do referido serviço prestado em imóvel localizado na Esplanada dos Ministérios. 12 - (CESPE/ Consultor Legislativo do Senado Federal/ Área 8/ 2002) Os serviços das sociedades de economia mista federais são imunes à incidência CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 28 de impostos da competência de estados e municípios, em virtude do princípio da imunidade intergovernamental recíproca. 13 - (CESPE/ Consultor Legislativo do Senado Federal/ Área 8/ 2002) Somente as religiões reconhecidas pelo Estado fazem jus à imunidade constitucional que abarca seu patrimônio, renda e serviços. 14 - (CESPE/ SEFAZ-MT/ 2004) A concessão de crédito presumido do ICMS unilateralmente constitui benefíciofiscal inconcebível pelo ordenamento jurídico vigente. 15 - (CESPE/ TJ-SE/ 2004) Por meio da imunidade, a Constituição da República suprime parte da competência tributária dos entes políticos, proibindo o legislador de definir determinada situação como fato gerador de tributo. A imunidade consiste na não-incidência constitucionalmente qualificada. 16 - (CESPE/ TCE-ES/ 2004) A vedação à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros, se aplica, também, ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados. 17 - (CESPE/ SEFAZ- MT/ 2004) Considere a seguinte situação hipotética. O fisco de um determinado município autuou autarquia de município vizinho para pagamento do IPTU incidente sobre imóvel alugado a sociedade particular, visto o grande valor auferido no aluguel contratado. Nessa situação, o referido fisco agiu acertadamente, de acordo com a Constituição da República. 18 - (CESPE/ SEFAZ- MT/ 2004) A imunidade recíproca não abrange as concessionárias de serviços públicos. 19 - (CESPE/ Juiz Federal Substituto da 5ª Região/ 2005) É lícito à União, face a competência tributária residual, criar contribuição incidente sobre o dízimo dos fiéis das instituições religiosas, quando os valores arrecadados excederam o suficiente para a manutenção da entidade religiosa e, o excedente, estiver sendo enviado a filiadas no exterior. 20 - (FCC/ Procurador do Estado de Roraima/ 2006) É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (A) estabelecer diferença tributária entre bens de qualquer natureza, em razão da sua procedência ou do seu destino. (B) cobrar tributo, assim entendidas as taxas e contribuições de melhoria, sobre o patrimônio, a renda ou o serviço um dos outros. (C) cobrar imposto sobre o patrimônio, a rendas ou os serviços das empresas públicas e sociedade de economia mista. (D) cobrar imposto sobre templos de qualquer culto. (E) cobrar imposto sobre o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos, independentemente de aplicação de seus recursos no País e na manutenção dos seus objetivos institucionais. 21 - (FCC/ Procurador do Estado de GO/ 2005) A respeito das vedações constitucionais ao poder de tributar, é correto afirmar que CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 29 a) em razão da infinidade de seitas religiosas hoje existentes, os templos de qualquer culto perderam a imunidade tributária. b) a imunidade também se estende às contribuições sociais. c) o patrimônio e a renda das entidades sindicais dos trabalhadores são imunes dos impostos. d) em situações especiais, a União pode utilizar tributo com efeito de confisco. 22 - (FCC/ Auditor Fiscal do TCE do Piauí/ 2002) imunidade é a hipótese de não incidência tributária prescrita por norma infraconstitucional. 23 - (FCC/ Auditor Fiscal do TCE do Piauí/ 2002) isenção heterônoma é a hipótese de não incidência tributária outorgada por pessoa política diversa daquela que possui a competência legislativa para dispor sobre o tributo em questão. 24 - (FCC/ Auditor Fiscal do TCE do Piauí/ 2002) imunidade recíproca extensiva é aquela que impede a tributação do patrimônio, da renda e dos serviços das empresas públicas e sociedade de economia mista vinculados a suas finalidades essenciais. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – CURSO REGULAR PROFESSOR RICARDO ALEXANDRE www.pontodosconcursos.com.br 30 GABARITOS 01) E (ERRADO) 02) E 03) A (alternativa A) 04) C (CERTO) 05) D (alternativa D) 06) A 07) E (ERRADO) 08) E 09) C (CERTO) 10) C 11) E 12) E 13) E 14) C 15) C 16) E 17) E 18) C 19) E 20) D (alternativa D) 21) C (altenativa C) 22) E (ERRADO) 23) E 24) E
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