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1 CENTRO UNIVERSITÁRIO NEWTON PAIVA Direito Empresarial III RESUMO DO LIVRO: CURSO DE DIREITO EMPRESARIAL III Falência e Recuperação de Empresas Marlon Tomazette THAINÁ SCARÍDI, 11320456 DIREITO/NOITE SALA 6N1 2 CAPÍTULO 1 – O DIREITO DAS EMPRESAS EM CRISE Empresa é uma atividade econômica organizada para produção/circulação de bens/serviços. Essa atividade empresarial gera dificuldades no dia a dia dos envolvidos. Estas atividades acabam resultando em diversos tipos de crises. Essa crise gerada afeta não somente o empresário, mas também os empregados, a comunidade e os credores, o que gera certa preocupação. A crise de rigidez tem origem externa ao empresário, geralmente no meio de evolução tecnológica, mudança nos custos do trabalho, matéria prima, e etc. A crise de deficiência trata-se de má gestão, ou seja, quando uma das áreas da gestão utiliza de recursos não compatíveis com seu potencial. Podendo advir de conflito entre os sócios, falta de inovação seja nos produtos, ou na publicidade. A crise econômica acontece quando o custo sai mais alto do que o lucro. Inicialmente afeta diretamente o empresário, porém, pode desencadear outras crises, que irão afetar outros sujeitos. O atual ordenamento jurídico apresenta propostas de recuperação para tal crise. A crise financeira também entendida como crise de liquidez, é a mais preocupante para o ordenamento jurídico, pois na medida em que a empresa não consegue manter o crédito com os fornecedores, essa crise atingirá os terceiros. A crise patrimonial, autoexplicativa, significa que a empresa não possui bens suficientes para arcar com suas dívidas. Trata-se de crise de insolvência. O ordenamento jurídico tem como entendimento, que as crises que afetam somente os empresários, não são preocupantes a estes, uma vez que devem ser resolvidas de forma interna, no entanto, quando estas crises tem consequência externa, ensejam sua preocupação. A grande preocupação de todo nosso objeto de estudo é a crise financeira, pois atinge diretamente o crédito do mercado. Porém, sua preocupação também se estende diretamente a crise patrimonial (art.47, Lei 11.101/05) e de forma indireta com as crises patrimoniais. Como solução para as crises descritas acima, a princípio tal solução deveria acontecer sem a intervenção estatal, em molde de acordos entre devedores e credores, seja por aquisição de ativos, incorporação de sociedade, entre outros. Com os investimentos certos, e uma maior compreensão entre credor/devedor, deveria ser necessário para a recuperação da crise. No entanto, importante frisar que tais investimentos não são tratados de forma especial, sendo regido apenas pelas normas do próprio negócio realizado. 3 Em casos da não efetivação de acordos internos entre os envolvidos para recuperar a crise, o mercado estatal oferece recursos, uma vez que, as crises de empresa são prejudiciais para a economia, no termo geral. O ordenamento jurídico Brasileiro fornece a recuperação judicial, e extrajudicial. A função social da recuperação judicial é estimular a atividade econômica, através de uma série de atos. Há supervisão judicial em todas as etapas. Na recuperação extrajudicial, temos o mesmo princípio, porém com uma forma diferente de atuação. Uma liberdade maior entre os envolvidos, uma vez que não há regulamentação quanto aos atos. Em casos de acionamento do judiciário, este será tão somente para homologar. Obviamente, estes recursos para superação da crise, nem sempre são suficientes. Em um grande número, a crise não é superada. Nestes casos, temos a liquidação patrimonial. Esta liquidação pode ser solicitada pelo próprio empresário/sócio, chamada de ordinária. Essa liquidação acontece raras vezes, o que resulta na possibilidade de liquidação forçada/falência. Sendo esta um processo de execução coletiva. Seu objetivo é quitar os débitos com os credores, através da otimização dos bens, e recursos. Todas essas atividades são regidas pelo processo falimentar, que esta intrinsicamente incluído no Direito Empresarial. De acordo com Marlon Tomazette, seus objetivos são: 1 – Prevenir as crises; 2 – Recuperar as empresas em crise; 3 – Liquidar as empresas não recuperáveis; 4 – Punir os sujeitos culpados de tais crises;. Tais objetivos cercam-se pelo objetivo de manter a empresa funcionando, e não tão somente quitar os débitos com os credores. Busca-se em primeiro lugar, a manutenção da atividade empresarial, e num futuro próximo, a prevenção. CAPÍTULO 2 – DISPOSIÇÕES GERAIS DA FALÊNCIA, RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL Conforme explicado no resumo do capítulo um, nosso ordenamento jurídico preocupa-se com as crises de atividade empresarial, fornecendo institutos para dar manutenção nos casos especificados. Estes institutos que atendem a maioria das crises, são a falência, recuperação judicial, e recuperação extrajudicial. Ambos os institutos possuem incidência (art.1°, Lei 11.101/05). No Brasil apenas podem ser submetidos, os empresários ou aquele que exerce atividade 4 econômica categorizada como empresa. Em Portugal, estes institutos abrangem também, pessoas físicas, e entidades não lucrativas. Para saber identificar a quem se aplicam estes institutos, é necessário saber quem se enquadra no conceito de empresário. Empresário é o profissional titular da atividade. Abrangendo os empresários individuais de pessoa física, EIRELI e as sociedades de pessoa jurídica, ou não. Seguem abaixo os elementos da condição de empresário: Da Atividade: Esta deve ser um conjunto de atos fadados a uma finalidade comum. Da Economicidade: É o entendimento de que a a atividade deve se desenvolver sem gerar prejuízos. Da Organização: A pessoa do empresário deve ser diretamente responsável pela determinação e coordenação dos meios necessários de desenvolvimento da empresa. Qualidade de iniciativa de decisão. Da Profissionalidade: O empresário tem que exercer o cargo de modo profissional, estável e habitual. Do Direcionamento ao mercado: O empresário deve exercer atividade não de cunho pessoal, mas sim como papel de função social. Toda sua atividade deve ser voltada para o mercado. Seja essa atividade produção ou circulação de bens. Do Assunção do risco: Risco de em sua capacidade de trabalho, e em não ser remunerado pelos serviços prestados. No primeiro há proteção através do instituto do seguro social, no segundo, é o empresário quem irá suportar os danos provenientes. Ou seja, ele deve assumir todos os possíveis riscos da atividade empresarial. Agora vamos ver o Art. 966, CC/2002 que estipulam aqueles que não são abrangidos pelo conceito de empresário, quais sejam: Aqueles que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares, ou colaboradores. Tais atividades estão fora do conceito de empresário, por questões de que a organização assume um papel secundário, e de que existe ali um conflito entre o princípio do Direcionamento ao mercado, em questões de exercer atividade de cunho não pessoal. Adentramos às situações especiais, mais especificamente em casos de sociedade, começamos com os empresários ruais: Possuem o mínimo de organização, e não se exige o registro na junta comercial, ficando sujeito ao regime civil, e aquele que houver se cadastrado na Junta Comercial ficará sob o regime empresarial, que comporta a falência e recuperação de empresas, de forma judicial, ou extrajudicial. 5 Da sociedade cooperativa: Estas por sua vez, não estão sujeitas à falência, nem a recuperaçãojudicial/extrajudicial, uma vez que, são sociedades simples com natureza determinada em lei. Da sociedade em conta de participação: Trata-se de sociedade oculta, não possui personalidade jurídica, e não é classificada como uma sociedade empresária, pois não exerce qualquer atividade. É caracterizada pela presença de dois sócios, denominados: Ostensivo e Oculto, respectivamente, pessoa que assume a responsabilidade perante terceiros, e que assume responsabilidade somente para o sócio ostensivo. Ainda sobre sociedades, a lei 11.101/2005, em seu art.1° estipula exclusões quando a recuperação de empresas. Exclusões estas, justificadas pela estratégica importância destas atividades para a economia do mercado. Vale dizer, ainda, que esta exclusão nem sempre é absoluta. Nas hipóteses de exclusão absoluta, não há espaço para os procedimentos de recuperação, nem falência, mas sim para específicos procedimentos. Em outras palavras, são as empresas públicas que não devem/podem falir, nem solicitar recuperação. Esta primeira hipótese de exclusão absoluta, qual seja, as empresas públicas, e sociedades de economia mista, estas atividades são objeto de exclusão por fazerem parte do aparato estatal. Outro caso de exclusão trata-se das instituições financeiras e entidades equiparadas, porém neste caso, a exclusão será relativa, de modo que estas se sujeitam ao instituto da falência, desde que seja este moldado de acordo com as hipóteses previstas em lei. Em situação igual referente a exclusão relativa, temos as seguradoras, por motivos de elevado nível de risco, e por atingirem diretamente o interesse de terceiros, também as sociedades de capitalização, uma vez que estas celebram contratos de obrigações mensais entre duas partes ou mais. Assim como, operadoras de plano de saúde, entidades de previdência complementar, e as concessionárias de energia elétrica. Quanto aos institutos, estes tem em comum o juízo competente, sendo este foro o local do principal estabelecimento do devedor, ou em caso de empresa internacional, será a principal filial. Ressalta-se que o principal estabelecimento será definido pelo ponto de vista econômico. Com autorização do poder executivo, temos os empresários estrangeiros que atuam no Brasil, que estarão sujeitos a nossa jurisdição. Para determinação da competência temos disposto no art. 3°, Lei 11.101/05. 6 Na lei 11.101, temos disposto a intervenção obrigatória do Ministério Público em processos de falência e recuperação judicial, todavia, este dispositivo foi vetado pelo Presidente da República, havendo alterações a cerca da atuação do Ministério Público nos processos de falência. O objetivo foi limitar esta atuação. CAPÍTULO 14 – FALÊNCIA Falência é o processo de execução coletiva que concorrem ao devedor empresário, objetivando a liquidação dos patrimônios do devedor para pagamento de débitos pendentes aos credores. A falência é dividida em três fases: A fase pré-falimentar, falimentar, e pós falimentar. Na fase pré falimentar, verifica-se a possibilidade de aplicação da falência, analisando também todos os pressupostos processuais. Na fase falimentar, temos comportamento de processo de execução, pois trata- se de levantamento de todos os bens, recursos e patrimônios disponíveis para liquidação, bem como a identificação de todos os credores. O desapossamento também ocorre nesta etapa, permitindo a formação da massa falida. A fase pós falimentar, é posterior ao encerramento da falência, e abrange diversos efeitos, como por exemplo, a incapacidade do devedor falido para exercer atividade empresarial. A fase falimentar visa a satisfação econômica dos credores, a cerca do adimplemento, porém na falência segue-se uma ordem legal de pagamento. Seu objetivo não se limita a resguardar o crédito dos credores, mas sim, da economia como um todo, tentando amenizar os efeitos daquela empresa falida no cenário econômico. Para alcançar todos estes objetivos, a falência deve acontecer com base em certos princípios interpretados que constam na Lei 11.101, são normas gerais, tendo elevado grau de concepção, e que são cumpridas em diferentes graus. Estes são os princípios da igualdade entre os credores, a celeridade, a publicidade, a preservação da empresa, a viabilidade e a maximização do valor dos ativos do falido. Da igualdade entre os credores, trata-se da divisão destes em classes para priorizar o pagamento daqueles que estejam em prejuízo maior. Há um tratamento adequado as peculiaridades de cada credor. Da celeridade processual, trata-se da preservação dos bens ativos, uma vez que a duração jurisdicional é longa, desta forma, quanto mais rápido o processo de falência se concluir, menor será o prejuízo para todos os envolvidos. 7 Da economia processual, temos o mesmo sentido da celeridade, qual seja, realizar um processo mais rápido, porém visando também a redução com o custo do processo. Quanto aos pressupostos, que obviamente se diferem dos princípios, uma vez que estes tratam-se das condições da ação, seguem estipulados: Legitimidade passiva específica, que significa dizer que o instituto será aplicado a empresários individuais, e sociedades empresárias que não sejam exclusas de forma legalmente determinada, e a insolvência do devedor, que significa dizer que deve haver algo que comprove efetivamente a insuficiência do devedor para arcar com as obrigações. CAPÍTULO 15 – LEGITIMIDADE PASSIVA ESPECÍFICA Na falência, seu objetivo primário é distanciar o devedor para resguardar os bens ativos da empresa, para poder cumprir com os credores, no entanto está estipulado também a insolvência do devedor. Há divergência de interpretação na falência, uma vez que, a insolvência seria a mesma, sendo empresário individual ou não. Neste estado legislativo, qualquer pessoa que exerca atividade empresarial pode fali, porém ressalta-se as exclusões que nosso ordenamento jurídico faz a cerca do conceito de empresário. Não se exige comprovação da condição de empresário, cabe ao devedor questionar. Apesar das definições de empresário e sociedades empresárias, há situações especiais neste sentido de forma ou registro, por exemplo, as sociedades anônimas, os empresários rurais. Vale ressaltar que os empresários não registrados, também podem falir. Em casos de empresários indiretos, ou seja, aqueles que não exercem diretamente a atividade, apenas emprestam seus nomes (de forma consciente ou não), caso aconteça a falência, e a atividade desenvolvida por este terceiro acarrete benefícios ao empresário indireto, este deve responder ao processo. Estão exclusas do processo falimentar, as empresas públicas, sociedades de economia mista, instituições financeiras públicas/privadas, ou cooperativas de crédito, administradoras de consórcio, entidades de previdência complementar, sociedades operadoras de plano de saúde, sociedades seguradoras, de capitalização, e entidades equiparadas a estas. Podendo, no entanto, se desdobrar em exclusão absoluta, e relativa, como explicado no capítulo 02. Em caso de morte do empresário individual, sua personalidade e condição de empresário, cessam juntamente com obrigação de qualquer tipo para o 8 processo de falência, contudo, o espólio pode ser utilizado para estas obrigações. Em caso do fim da atividade empresarial, sua condição de empresário também cessa, uma vez que o pressuposto da atividade já não se encontra presente. Vejamos agora a liquidação da sociedade anônima, que sofre diferenciação no processo do pedido de falência dois anos após o encerramento: As sociedades anônimas não tem sua falência decretada após a liquidação do ativo, uma vez que basta a partilha dos bens para efetivação da falência,não sendo necessário cessar as atividades da empresa. Esta se aplica somente as sociedades anônimas. CAPÍTULO 16 – INSOLVÊNCIA Pressuposto da falência, a insolvência significa situação fática quanto a impossibilidade de superação de determinada crise empresarial. Podendo ser declarada pelo próprio devedor, ou ser presumida dos fatos, para essa presunção não há critérios, no entanto, há sistemas que verificam estas situações. Como um deles, temos o sistema do patrimônio deficitário, é o sistema de sentido econômico, fazendo levantamento de todos o ativo/passivo do devedor e do crédito disponibilizado. Outro sistema é o da incapacidade de pagar, sustentando-se na lei, e nos fatos de suspensão dos pagamentos. Sistema de cessação de pagamento, similar ao sistema da incapacidade de pagar, muito utilizado na França, fazendo o levantamento entre ativo disponível, e passivo exigível. Sistema de impontualidade, em caso de não pagamento de UMA das dívidas líquidas, presume-se que as outras também não podem ser pagar. Sistema da enumeração legal, neste sistema a lei indica os fatos que irão configurar a insolvência. Em nosso ordenamento, aceitamos a insolvência confessada, bem como a insolvência presumida em razão de impontualidade, não sendo necessária a insolvência econômica, mas sim uma insolvência jurídica justificativa. A execução frustrada também é outra forma de presumir a insolvência do devedor, partindo do pressuposto de que ele não terá condições para arcar com as obrigações que ainda estão por vir, não se limitando ao adimplemento, mas sim da insuficiência patrimonial do devedor. 9 Havendo ainda os atos de falência, que são atos/sinais exteriores da ruína, em outras palavras, eles denotam a impossibilidade de cumprir com as obrigações. Estes atos estão descritos no art.94, III da Lei 11.101/2005. O primeiro ato da falência é a liquidação precipitada, na qual vende-se os bens de forma rápida. Outro ato de falência é a utilização de meios fraudatórios para o efetivo pagamento, geralmente consequência de desordem administrativa do patrimônio. Essa intenção fraudatória para com os credores classifica-se presumida a insolvência, este ato tem uma descrição extensa e abrangente. Em todo caso, não irá decorrer exclusivamente da realização deste ato, mas também da tentativa, pois em ambos, o devedor se mostra incapaz de cumprir com as obrigações. CAPÍTULO 17 – DECRETAÇÃO JUDICIAL DE FALÊNCIA A princípio não podemos confundir a insolvência jurídica com falência, uma vez que, quem está insolvente não está falido, e a falência é decorrente de declaração judicial competente. Vale lembrar que falência só ocorre nos processos de recuperação e de autofalência. A legitimidade ativa para o pedido de falência tem de ser apresentado por aquelas pessoas que estejam autorizadas em lei. Em questões de legitimidade passiva, qualquer credor pode realizar o pedido de falência, desde que hajam créditos vencidos. Em caso de credor empresário, este deve apresentar documentos que comprovem a efetiva atividade empresarial. O pedido de falência é formulado no foro competente do principal estabelecimento do devedor, sendo este definido através de requisito econômico. O primeiro caminho após o pedido é o despacho inicial do Juiz competente, e a citação do devedor. Todos os pressupostos serão verificados, bem como as regularidades das petições iniciais, logo após a verificação, temos a citação do devedor para que tome ciência do pedido. Após sua citação, o devedor tem como opções: 1 – Apresentar o pedido de recuperação judicial, o que seria vedado se o pedido fosse proveniente de atos de falência; 2 – Efetuar depósito elisivo, que trata-se de depósito de impedimento de falência, abrangendo todo o valor do crédito. 10 3 – Contestar o pedido no prazo de 10 dias, o que também abrange a impugnação quanto ao valor da causa, e questionamento da legitimidade passiva; 4 – Ficar inerte, o que presume a veracidade dos fatos; 5 – Reconhecer o pedido, o que gera confissão quanto à matéria. Após adotar uma das cinco posturas descritas, o processo passa para o rito ordinário, na maioria das vezes, é designada audiência de conciliação, em caso de êxito, extingue-se o processo. Em caso de não conciliação, será designada audiência de instrução e julgamento para produção de provas. Após apresentadas, o juiz irá proferir decisão. A denegação do pedido é o entendimento de que não cabe falência aquele caso em questão. A parte vencida fica responsável financeiramente pelas custas do processo, e os honorários da parte adversa, podendo ainda ser condenado sob o art. 101 da Lei 11.101/2005 a pagar indenização a título de danos causados ao devedor, uma vez que o pedido de falência abala a confiança de mercado da empresa em questão, ou mesmo limita o crédito que o devedor possuía. Nos casos de sentença declaratória de falência, lembrando que a falência propriamente dita só acontece a partir dessa sentença declaratória, antes dela, temos apenas o pedido. Essa sentença tem de ser constituída por relatório, fundamentação, e dispositivo, ou seja, deve ter em seu conteúdo uma série de elementos específicos. Estes elementos estão no art. 99, da lei 11.101/2005. Para a continuação do processo, devem acontecer uma fase administrativa, e uma fase contenciosa, esta última de forma eventual. Na fase administrativa obrigatória, o administrador judicial vai apurar o passivo do devedor, e na fase contenciosa eventual temos situações de exclusão da obrigatoriedade, nos exemplos de: impugnações, habilitações retardatárias, e impugnações quanto ao crédito) Na fase administrativa temos a lista dos credores a serem pagos, em ordem de importância, constando também a classificação dos créditos. Ainda visando a continuação do processo, a sentença declaratória de falência deverá determinar suspensão de atos contra o falido, evitando possíveis recebimentos fora do processo, exceto ações ilíquidas e de cunho trabalhista. Em casos de crimes falimentares após a decretação da falência, a própria sentença pode decretar a prisão preventiva do devedor. Deve constar ainda, a continuação provisória das atividades do falido, ou sobre a lacração, podendo decidir de forma livre, conforme interpretação majoritária. Qualquer interessado pode propor recurso de agravo de instrumento contra a sentença declaratória de falência, inclusive o próprio Ministério Público. 11 CAPÍTULO 18 – EFEITOS DA FALÊNCIA QUANTO A PESSOA DO FALIDO Vimos que falido é o devedor que tem sua falência decretada por sentença judicial competente, e preenchida todos os requisitos. No entanto, há casos em que a falência poderá incidir sobre outras pessoas, fenômeno denominado de extensão da falência, como nas sociedades em comum, e nas sociedades em nome coletivo. Nas sociedades limitadas, os sócios respondem de forma subsidiária, solidária, e o valor do capital a integralizar é limitado. Nas sociedades anônimas, os acionistas respondem pelo preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. Falando em sociedade, temos a desconsideração da personalidade jurídica, que visa retirar a personalidade jurídica da autonomia patrimonial para estender os efeitos das obrigações aos sócios/administradores, e também para responsabilizar titular da EIRELI’s, não havendo impedimento da desconsideração da personalidade jurídica em prol de estender os efeitos da falência, com exceção da condição de falido. Em casos de admissão dessa desconsideração, esta irá se estender de forma restrita, atingindo somente aqueles que tenham poder de controle, gestão, ou que tenham adquirido benefício por atos abusivos/fraudulentos decorrentes dadesconsideração. Por terem responsabilidade direta e concreta, os administradores terão as mesmas obrigações do falido. Inabilitação empresarial é o primeiro efeito da falência para com o falido, em suma, a partir do pedido de falência, este fica impedido de exercer atividade empresarial até sentença declaratória. Portanto, perpetua até transitar em julgado. Essa inabilitação é diretamente ligada a perda da administração e do poder sobre os bens. Outro efeito da falência é o sigilo de correspondência, no qual, todas as correspondências direcionadas ao devedor, devem ser abertas pelo administrador. A intenção é garantir informações ao administrador. Como último efeito da sentença declaratória de falência, temos a dissolução da sociedade. Além destes efeitos, o falido tem obrigação, via de regra geral, de colaboração no processo falimentar. Ajudando, auxiliando, e facilitando para que a liquidação seja feita da melhor forma. Esta colaboração é feita através do termo de comparecimento nos autos, o qual todos os envolvidos devem assinar. O falido também deve entregar ao administrador ou liquidante todos os bens, livros e documentos relacionados a atividade empresarial. Temos ainda como obrigação do falido, a restrição à liberdade de locomoção, ou seja, ele não pode se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e prévia comunicação expressa ao juízo. 12 A desobediência falimentar, que consiste no não cumprimento destas obrigações mencionadas, pode acarretar a proibição do exercício de atividade empresarial por até cinco anos após a extinção da punabilidade. Vale ressaltar que desde que a massa falida comporte pagamento, e o falido tenha cumprido com todas as suas obrigações, este receberá remuneração módica, arbitrada em juízo. No entanto, isto ocorre de forma remota.
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