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Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 1 Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Olá amigos, Bom dia! Boa tarde! e Boa noite! Nosso objetivo de hoje: Aula 6: 9 Sentença criminal. 9.1 Juiz, Ministério Público, acusado e defensor, assistentes e auxiliares da justiça. (Temas tratados na aula 2) 9.2 Citação, intimação, interdição de direito. 9.3 Processos dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. 9.4 Sentença: coisa julgada, habeas corpus, mandado de segurança em matéria criminal. Antes, porém, conforme prometido no fim da aula passada, vamos a orientação para resposta do questionamento deixado. Lembra-se da pergunta? Vamos rememorar. “Questão dissertativa: A prisão em flagrante detém cautelaridade autônoma após a reforma de 2012?” Na resposta à indagação sugerimos que o candidato toque nos seguintes pontos: Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 2 Considerando o advento da lei 12.403 de 2011, a custódia decorrente da prisão em flagrante só perdurará em virtude de outra prisão cautelar, que não o próprio flagrante, já que, como indica o texto da lei, não há que se falar em cautelaridade autônoma da prisão em flagrante delito, o que se extrai do art. 310 do CPP reformado que informa que o juiz, não sendo o caso de relaxar a prisão ou conceder liberdade provisória, deverá converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. Embora nossa afirmação seja a mais repetida pela doutrina, valido é o apontamento feito pelo professor Norberto Avena: “ ”1 1 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado/ Norberto Avena. – 5ª ed. – Rio de janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012, p. 888. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 3 Abordada a questão da aula passada vamos aos temas da aula de hoje. 2013 – CESPE – DPE/TO No que diz respeito à sentença e à coisa julgada, assinale a opção correta. a) A cassação dos direito políticos, um dos efeitos da sentença penal condenatória com trânsito em julgado, encontra-se presente em qualquer condenação criminal e perdura enquanto o sentenciado estiver cumprindo pena em regime fechado ou semiaberto. b) Há, no CPP, regra expressa para os limites objetivos da coisa julgada da sentença penal condenatória, segundo a qual, diferentemente do que dispõe a norma processual civil, a motivação, o dispositivo e as questões prejudiciais, por se encontrarem ligados à definição do fato principal, devem ser objeto da coisa julgada. c) O reconhecimento, pelo juiz, de circunstância agravante na sentença penal condenatória, não delineada expressamente na peça acusatória, exsurgida da instrução processual, independe de pedido expresso da parte acusatória e da submissão ao mutatio libelli. d) As sentenças terminativas são as que encerram o processo, com exame e julgamento do meritum causae, absolvendo ou condenando o réu, e que permitem a formação da coisa julgada formal e material. e) A sentença penal absolutória com trânsito em julgado, entre outros efeitos, obsta a arguição da exceção da verdade. Gabarito: E Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 4 Comentários: Dentre as alternativas tidas como erradas, a alternativa C seria a que mais poderia causar estranheza. Mesmo assim, é possível reputá-la como errada, pois, conforme bem salienta Renato Brasileiro de Lima, a despeito da crítica de parte da doutrina, tem sido admitido pelos Tribunais o reconhecimento de circunstâncias agravantes nos crimes de ação penal pública, ainda que nenhuma tenha sido arguida pela acusação, nos exatos termos do art. 385 do CPP.2 (HC 93.211 – STF). Assim, como a afirmação não delineou o tipo de ação penal, podemos concluir que se trata de afirmação incompleta. Contudo, caso a superveniência probatória (exsurgida da instrução processual) demonstre agravante que implique em alteração na realidade fática delineada na acusação, aí sim, caberia o seu reconhecimento somente em caso de aditamento, para a devida promoção da mutatio libelli e viabilização da ampla defesa. 2013 – MPE/SC – PROMOTOR DE JUSTIÇA Segundo o Código de Processo Penal, o juiz, ao proferir sentença condenatória, fixará valor máximo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. GABARITO: Errado Comentário: Conforme se percebe da leitura do art. 387 do CPP, o juiz fixará valor mínimo e não valor máximo, como sugere a afirmação. Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008)... 2 LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013, p. 1521. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 5 IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). 2012 – PGR – MPF – Procurador da República ASSINALE A ALTERNATIVA FALSA, A RESPEITO DA “MUTATIO LIBELLI”: a) Enquanto na emendatio a definição juridica refere-se unicamente à classificação dada ao fato, na mutatio libelli a nova definição será do próprio fato. Sendo assim, não se altera simplesmente a capitulação feita na inicial, mas a própria imputação do fato; b) Conforme o CPP, não procedendo o órgão do Ministério público ao aditamento, o assistente de acusação poderá fazê-lo, no prazo de cinco dias, desde que previamente habilitado nos autos; c) Na ordem anterior à Lei n. 11,719/08, cabia ao próprio magistrado a alteração (mutatio) da acusação (libelli) quando, da nova definição juridica, surgisse crime cuja pena fosse igual ou inferior àquela do delito imputado inicialmente ao réu. Conforme a legislação atual, que corrigiu o antigo defeito, independentemente da pena, o novo delito só pode ser julgado se promovido o aditamento da acusação pelo órgão do Ministério Público, ficando o magistrado, na sentença, adstrito aos termos do aditamento; d) Há casos em que o elemento (ou circunstância) está contido implicitamente na peça acusatória. È o que ocorre, por exemplo, nas desclassificações operadas pela alteração feita no elemento subjetivo da conduta (dolo e culpa). Neste sentido. já se pronunciou o STF, quando desclassificou o peculato doloso para peculato culposo, entendendo que a modificação do dolo para culpa não implicaria Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 6 mutatio libelli, tendo o acusado se defendido amplamente dos fatos a ele imputados. Gabarito: B Na oportunidade, visando ampliar o estudo e abarcar possíveis questionamentos, passamos a fazer considerações teóricas sobre a matéria: Sentença e coisa julgada. Da sentença De acordo com a doutrina moderna “sentença é ato do juiz que resolve definitivamente o mérito da pretensão penal,solucionando-a em todas as suas etapas, quais sejam: a imputação da existência de um fato (materialidade), imputação da autoria desse fato, e o juízo de adequação ou valoração jurídico-penal da conduta. A sentença ainda é vista, no processo penal, como aquele ato do juiz que finaliza o processo.”3 Requisitos da sentença (art. 381 do CPP): a. Relatório. Esse requisito não é absoluto. É dispensável, por exemplo, nos juizados especiais criminais. b. Fundamentação ou motivação. Sentença vazia: é uma sentença que não tem fundamentação, de acordo com a doutrina. A ausência de motivação gera nulidade absoluta. 3 CRUZ, Pablo Farias Souza. Processo Penal Sistematizado. No prelo a 1ª edição. Rio de Janeiro: Grupo Gen: Forense, 2013, p. 676. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 7 c. Conclusão. É necessário que a sentença defina a condenação ou absolvição do sujeito. Nosso CPP exige que o juiz aplique a pena de maneira fundamentada e separadamente fundamentada (dizer quais são as agravantes/atenuantes, causas de aumento/diminuição, etc., ou seja, aplicar de forma expressa o critério trifásico de aplicação de pena exposto pelo Código Penal conforme metodologia elaborada por Nelson Hungria). Nas sentenças penais condenatórias há fundamentação no desenvolvimento do dispositivo, ou seja, na conclusão, porque se irá aplicar a pena, seja ela privativa ou não de liberdade4. d. Autenticação. É o local, a data e assinatura do juiz. É requisito fundamental, sob pena de inexistência5, para certificar o ato como ato judicial, e não meramente como ato processual. A ausência de local e data podem ser vistos como mera irregularidade, mas a assinatura é requisito fundamental, sob pena de inexistência da decisão. Espécies: a. Sentença simples (ou subjetivamente simples). É aquela prolatada por um juiz só, um órgão judicial monocrático. b. Sentença plúrima (ou subjetivamente plúrima). A decisão é emanada de um órgão colegiado, plúrimo e homogêneo. Normalmente essa sentença é chamada de acórdão. Diferente da sentença subjetivamente complexa que se explicará adiante. c. Sentença subjetivamente complexa. Também há mais de uma manifestação de vontade. Na sentença plúrima, a manifestação vem do tribunal de justiça, por exemplo. Entretanto, quando a 4 O que, por questões de estilo, pode ser feito na parte da fundamentação para futura remissão na parte conclusiva da sentença. 5 Embora se reconheça o entendimento de que tal situação seria de mera irregularidade, o que implica em vertente diametralmente oposta à aqui explanada. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 8 decisão é prolatada pelo tribunal do júri, embora também haja mais de uma manifestação de vontade, referidas manifestações são originárias de um órgão heterogêneo; daí a denominação sentença complexa. Nesta decisão quem aplica a pena é o juiz. Essa sentença não advém somente da manifestação popular, pois a realização do julgamento popular envolve a presidência por um órgão do poder judiciário, qual seja, o juiz togado. d. Sentença autofágica (ou de efeito autofágico). É aquela sentença que condena o sujeito, mas logo depois reconhece a extinção da punibilidade. Ou seja, a sentença se autodeteriora. A hipótese é a sentença que condena o sujeito, mas reconhece uma causa extintiva da punibilidade. Ex: decisão que condena por homicídio, mas aplica-se o perdão judicial. Também será uma sentença simples, pois elaborada por órgão judicial monocrático. e. Sentença vazia. É aquela que não tem motivação. A ausência de motivação gera nulidade absoluta. f. Sentença suicida. É aquela onde a fundamentação exposta não se coaduna com a conclusão prolatada. Ou seja, é uma sentença contraditória. No estudo do tema sentença, deve-se compreender os institutos da emendatio e mutatio libelli. Vejamos: “A Emendatio Libelli é a correção, a emenda da acusação. É a possibilidade de o juiz, no fim da instrução criminal, verificar que o MP, por ex., relatando a violência ou grave ameaça utilizada na subtração de coisa alheia móvel pede condenação pelo crime de furto. Dentro da peça inicial se verifica a existência da descrição de um roubo. Durante a instrução processual penal se verificou que a subtração efetivamente se deu mediante violência. O juiz, nesse caso, pode condenar por roubo, ainda que prejudique o réu, pois o Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 9 acusado se defende dos fatos narrados na denúncia, e não da mera capitulação legal feita no pedido (Princípio da consubstanciação). O que limita a discussão do caso penal no processo penal não é o pedido, e sim a causa de pedir. Por isso a utilização da denominação do princípio como princípio da correlação da causa de pedir com a sentença. Isso não fere o contraditório e a ampla defesa, já que o réu se defende dos fatos. A emendatio está prevista no art. 383 do CPP. Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). Não é necessário aditamento da denúncia na emendatio libelli, pois se trata de mera correção. Na Mutatio Libelli o promotor descreve na sua denúncia um furto e pede a condenação pelo roubo. No início da instrução criminal, verifica-se que o fato que ocorreu foi uma subtração com violência ou grave ameaça, confirmada a partir da prova pericial. O roubo não está descrito da denúncia. Se o juiz visualizar a possibilidade de condenação do acusado por roubo, é necessário o aditamento da denúncia, pois está circunstância (ausente na denúncia) apesar de provada durante a instrução processual penal, pode fragilizar a efetivação da ampla defesa. Assim, o juiz só poderá condenar se o Ministério Público, voluntariamente, aditar a denúncia, para que Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 10 então a defesa possa impugnar o aditamento com a inclusão da violência ou grave ameaça. Na mutatio o fato descrito na denúncia não corresponde ao fato verificado na instrução. Nesse caso, o juiz, antes da reforma, baixava o processo em diligencia, para que o juiz aditasse a denúncia. Isso já era extremamente criticado diante da feição acusatória que se espera em um processo penal garantista equilibrado. Diante disso, a doutrina já afirmava que o MP deveria espontaneamente aditar a denúncia, não se podendo falar em aditamento provocado6, conforme se verá adiante. Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstânciada infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído 6 Nesse sentido conferir: HAMILTON, Sergio Demoro.O aditamento provocado, uma heresia. In: Estudos de Processo Penal – 3.ª série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 97-110. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 11 pela Lei nº 11.719, de 2008). § 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). Assim, no fim da instrução processual, se o MP verificar a possibilidade de nova definição jurídica do fato em razão de superveniência probatória, ele deveria aditar a denúncia, no prazo de até 5 dias, contados do fim da instrução processual (que pode ser considerada encerrada com as alegações finais, que agora são orais, haja vista a possibilidade de juntada de documentos até esse instante). Diante da exposição acima poderia se elencar algumas distinções entre a ementadio libelli e a mutatio libelli como se verá a seguir. A emendatio libelli se aplica tanto as ações penais públicas quanto as ações penais privadas. A mutatio libelli, por sua vez, se aplica somente as ações penais públicas (além da ação penal privada subsidiária da pública, que, na sua essência, não deixa de ser pública), a partir de uma interpretação literal do art. 384 do CPP. Há quem defenda que a mutatio é cabível na ação penal privada propriamente dita, em que o titular é o ofendido. O art. 384 não prevê a ação penal privada para a mutatio, mas também não veda. Daí se deduz que a vítima, através de seu advogado (por analogia) possa mudar a acusação, caso haja inovação probatória. O único obstáculo, segundo essa corrente, seria o prazo decadencial incidente na queixa crime. Se referido prazo ainda não acabou, a alteração seria possível. Registre-se, porém que essa última posição é minoritária. Com a reforma do art. 384, só se admite o denominado aditamento espontâneo; revogou-se a figura do aditamento provocado. Entretanto, a mesma reforma previu, no parágrafo 1º do Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 12 mencionado dispositivo, que o juiz pode aplicar o art. 28 por analogia. Alguns vão dizer que acabou o aditamento provocado e outros vão sustentar que a sua previsão agora é apenas camuflada. De qualquer modo, agora, o juiz não baixa o processo em diligência (intimação pessoal do promotor), devendo aplicar o art. 28 conforme disposição expressa, remetendo a situação ao Procurador Geral de Justiça7. A mutatio libelli não se aplica na 2ª instância, segundo a súmula 453 do STF. Tal conclusão deriva até mesmo da existência de um prazo específico para a mudança da acusação após o encerramento da instrução processual e pela aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Chegando à 2ª instância, entende-se que o prazo já teria se esgotado. A mutatio libelli, formalizada pelo ato processual aditamento, costuma ocorrer durante a instrução. A instrução está unificada atualmente no que se convencionou chamar de audiência una de instrução e julgamento, logo, naturalmente, a mutatio deverá ocorrer nessa audiência. Finalizada a AIJ, o Ministério Público ainda terá o prazo de 5 dias para fazer o aditamento. Quanto à emendatio, verifica-se que a mesma pode ocorrer em qualquer instancia ou grau de jurisdição, ante a ausência de limitação legal. No que tange ao procedimento do aditamento se visualiza o seguinte dispositivo: Art. 384 ... § 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).”8 7 Câmara de coordenação e revisão no âmbito federal. 8 CRUZ, Pablo Farias Souza. Processo Penal Sistematizado. No prelo a 1ª edição. Rio de Janeiro: Grupo Gen: Forense, 2013, p. 680 e ss. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 13 Sentença absolutória Segundo o CPP, em seu art. 386: O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; II - não haver prova da existência do fato; III - não constituir o fato infração penal; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) A decisão do inciso I vai repercutir na esfera cível, pois é provada a inexistência do fato, ou seja, o agente não pode ser responsabilizado por fato que não ocorreu. Os incisos II, III e V, não repercutem necessariamente na esfera cível. No inciso IV, se o réu não for autor do fato, a maioria da doutrina processualista penal diz que repercute, mas há divergências. No inciso VI, a literalidade impõe que o juiz tenha que ter fundada dúvida para absolver o réu, o que, no nosso entendimento, deve ser interpretado da seguinte forma: O juiz, ainda que absolva o réu, tem o dever de fundamentar sua decisão, ainda que haja dúvida a respeito das excludentes, o que, entretanto, deve ser explicitado em seu provimento jurisprudencial. Desse modo, não reputamos que o Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 14 juiz precise de uma dúvida clara, pois o termo fundada, utilizado pelo legislador deve ser interpretado como: fundamentada, motivada e não como: cabal, evidente, já que a mera dúvida também deverá militar a favor réu, isso em virtude da incidência do princípio da presunção de inocência. Sentença condenatória Segundo o CPP: Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008) I - mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidasno Código Penal, e cuja existência reconhecer; II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). III - aplicará as penas de acordo com essas conclusões; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). V - atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título Xl deste Livro; VI - determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação (art. 73, § 1o, do Código Penal). Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). “O juiz condenará quando se convencer da autoria e da materialidade delituosa. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 15 As circunstancias agravantes ou atenuantes não precisam ser alegadas pela defesa ou pela acusação para que sejam aplicadas pelo juiz. Conforme é cediço, o juiz terá que fazer a dosimetria da pena em três fases (critério trifásico de aplicação da pena), sob pena de nulidade da decisão. Para que o juiz não exceda sua competência, só poderá fixar indenização sobre os prejuízos materiais, não englobando os lucros cessantes. Entendemos que não há que se falar em fixação de indenização sobre os danos morais em sentença penal condenatória, o que está afeto ao processo civil. Pois, em se adotando entendimento diverso, se poderia desvirtuar a discussão criminal do processo penal o transformando em palco para debates sobre a responsabilidade civil e sua reparação, assuntos tormentosos até mesmo para os juízes afetos à área civil. O juiz, em caso de condenação, decidirá se o sujeito permanece preso ou em liberdade, se será solto ou se será preso. Entretanto, entende-se que, se ainda presentes os requisitos da prisão preventiva, o réu continuará preso, não havendo sentido soltá-lo diante da ausência de manifestação judicial. Assunto de interesse e repercussão na contagem do prazo recursal se refere à publicação e intimação da sentença, que está tratado, respectivamente, nos artigos 389 e 392 que dispõem: a sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim e que a intimação da sentença será feita, em regra, pessoalmente ao réu. No processo penal, a súmula 710 diz que os prazos serão contados da intimação. Segundo Pacelli, a intimação sempre terá que ser Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 16 pessoal. Contudo, o próprio CPP, no art. 392, elenca outras hipóteses de intimação9, a depender da situação. Segundo o STF, já não se aplicava mais o dispositivo do CPP que afirmava que haveria deserção se o réu fugir após interpor apelação. Isso tem fundamento nos princípios da ampla defesa e da presunção de inocência. Mencionava o dispositivo: Art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação. Tal dispositivo contrastava com o Art. 8º do decreto 678/92 (CADH). No conflito entre dispositivos do CPP e a CADH, pelo critério hierárquico e pelo princípio do pro homine, haveria de prevalecer a CADH. Corrigindo a disparidade, o legislador, em 2008 e 2011, promoveu a revogação dos seguintes dispositivos, in verbis: Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. (Redação dada pela Lei nº 5.941, de 22.11.1973) (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008). Art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação. (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).”10 9 Detalhe importante se refere à multiplicidade de intimações, assim, havnedo mais de uma intimação, para impugnação recursal da sentença, incluindo os embargos de declaração, o prazo terá início a partir da última intimação realizada, isso em homenagem ao princípio do favor rei. 10 CRUZ, Pablo Farias Souza. Processo Penal Sistematizado. No prelo a 1ª edição. Rio de Janeiro: Grupo Gen: Forense, 2013, p. 685. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 17 Coisa julgada “De acordo com Liebman, coisa julgada é a imutabilidade do comando que emerge da sentença11. No estudo do presente instituto se costuma distinguir a coisa julgada material da coisa julgada formal. Coisa julgada formal é a que impede a rediscussão da matéria penal unicamente em relação ao contexto em que foi proferida e especificamente no processo em cujo curso foi prolatada. Ex: decisão que rejeita a denúncia por ausência de pressupostos processuais.12 A coisa julgada material, por sua vez, é aquela que impede a reapreciação da matéria em todo e qualquer processo presente ou futuro13, sendo assim entendida como defluência do princípio do ne bis idem processual. Coisa soberanamente julgada No processo civil, ocorre quando a decisão, além de transitada em julgado, não é mais passível de ação rescisória, uma vez esgotados os 2 anos limitadores do referido instrumento. No processo penal, em paralelismo, trabalhamos com a chamada ação de revisão criminal (art. 621 do CPP), que é instrumento onde se viabiliza desconstituição da coisa julgada penal. Esta ação não tem prazo, podendo ser apresentada a qualquer tempo. A revisão criminal é um instrumento exclusivo do réu. Uma sentença absolutória, por exemplo, e a princípio, não admite revisão 11 Enrico Túlio Liebman (Apud, SILVA, Ovídio A Baptista da. Curso de Processo Civil. 6ª edição, São Paulo, RT, 2002, 490-491), a coisa julgada não é um efeito de sentença e muito menos pode identificar-se com eficácia declaratória da mesma sentença; a coisa julgada é algo mais que se acresce à decisão para aumentar a sua estabilidade. O caso julgado é a imutabilidade do comando emergente da sentença. Segundo Francesco Carnelutti (CARNELUTTI, F. Instituições do Processo Civil. São Paulo: Classic Book, 2000. pág. 184 e 406) a coisa julgada: ...significa a decisão de mérito que se obtém por meio do processo de cognição ou, em outros termos, a decisão sobre questões de fundo; as questões de fundo julgadas não são apenas as expressamente resolvidas, como também aquelas cuja solução seja uma premissa necessária para a solução das primeiras e que, portanto, resolvem-se implicitamente (a chamada decisão implícita). Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/16055- 16056-1-PB.pdf 12 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 587. 13 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 12. ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 588. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 18 criminal. Uma sentença condenatória por sua vez admite revisão criminal. Destarte, se pode concluir que a sentença absolutória, quando transitada em julgado, produz, desde já, a denominada coisa soberanamente julgada. Na sentença condenatória, a princípio, não há que se falar em coisa soberanamente julgada. Essa é a regra geral. Por oportuno deve-se lembrar, o caso já referido na presente obra em outras circunstancias, onde o STF, em situação excepcional, admitiu revisão criminal pro societate. Em uma decisão de 1996, a doutrina costuma afirmar que, considerando que a causa de absolvição foi a morte do agente, ou seja, a extinção da punibilidade em virtude do falecimento do autor foi pautada em certidão de óbito falsa, o STF admitiu revisão pro societate, haja vista que não se pode admitir que os direitos e garantias fundamentais sirvam de escudo para prática de ilícitos. Entretanto, tecnicamente, se pode sustentar que o caso não foi objeto de decisão absolutória, pois a decisão que extingue a punibilidade não resolve a pretensão punitiva, necessariamente, em todos seus aspectos, podendo simplesmente resolvê-la parcialmente. Raciocinando assim, se teria que o princípio do ne bis in idem processual, em termos literais, não incidiria, pois só se aventa o direito de não ser processado duas vezes pelo mesmo fato quando o titular do referido direito se beneficiou de uma sentença absolutória. Vejamos a redação do dispositivo relacionado: O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos (Cláusula 8ª, item 4, do decreto 678/92 – Convenção Americana de Direitos Humanos).”14 14 CRUZ, Pablo Farias Souza. Processo Penal Sistematizado. No prelo a 1ª edição. Rio de Janeiro: Grupo Gen: Forense, 2013, p. 700. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 19 CESPE – 2013 – CNJ – ANALISTA JUDICIÁRIO Em regra a citação do réu é pessoal, sendo que, na hipótese de ele não comparecer, ainda que regularmente citado, será decretada sua revelia, confissão ficta e nomeação de defensor dativo, caso não haja advogado constituído. Gabarito: Errado CESPE – 2012 – TJ/RO – ANALISTA PROCESSUAL Acerca das citações e das intimações das partes no processo penal, assinale a opção correta. a) A lei processual penal determina que as intimações do defensor constituído e do representante do MP sejam feitas pessoalmente, por força de mandado. b) Se o réu estiver preso no mesmo estado da Federação em que o juiz processante exerce jurisdição, é válida a sua requisição ao diretor do estabelecimento prisional, como forma de chamamento ao processo. c) Havendo necessidade da oitiva de testemunha por carta precatória, para não haver nulidade, é obrigatória a intimação das partes, inclusive do promotor de justiça, do dia designado para a audiência. d) Se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, deverá o magistrado suspender o processo, bem como o curso do prazo prescricional, sem prejuízo da realização de provas antecipadas. e) As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta rogatória com a devida chancela do tribunal superior competente. Gabarito:D Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 20 CESPE – 2012 – TJAL – Analista Judiciário Acerca da citação, da intimação, do rito processual e dos prazos no processo penal, assinale a opção correta. A) Conforme entendimento do STF, admite-se a citação por edital de réu preso, desde que ele esteja preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce sua jurisdição. B) A contagem do prazo inicia-se no dia da intimação, seja ela pessoal ou não, ou no dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da decisão, excluído o dia de seu vencimento. C) Tendo sido recebida a denúncia ou a queixa, a intimação é o meio pelo qual se deve dar conhecimento ao réu, nos procedimentos ordinário e sumário, do prazo de dez dias para apresentação de resposta escrita à acusação. D) O defensor constituído é intimado por publicação, por intermédio do órgão que dá publicidade aos atos judiciais em cada comarca; a intimação do defensor nomeado é pessoal, assim como pessoal é a intimação do Ministério Público. E) É pacífico o entendimento de que, no processo penal, o dia da intimação, a ser considerado para o início da contagem do prazo para o intimado, deve ser dia útil. Gabarito:D Na oportunidade, visando ampliar o estudo e abarcar possíveis questionamentos, passamos a fazer considerações teóricas sobre a matéria: Citação, intimação, (Interdição de Direito – instituto que passou a ser trada pelo art. 147 da Lei de Execuções Penais). Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 21 Citação A citação é o ato de comunicação processual inicial e tem por finalidade o chamamento do acusado ao processo, efetivando a informação (componente do contraditório) e oportunizando o exercício do direito à defesa. Estando em um ambiente principiologicamente constitucional, a ausência ou irregularidade de citação impõe o reconhecimento da nulidade absoluta. Apesar de absoluta, a doutrina e jurisprudência continuam reputá-la como uma nulidade sanável, admitindo a convalidação de sua ausência pelo comparecimento do réu em juízo. O efeito da citação, no processo penal, é completar a relação processual. A prescrição, por exemplo, no processo penal, só é interrompida pelo recebimento da inicial, momento em que se considera determinada a litispendência. O que torna o juízo prevento é qualquer ato de conteúdo decisório, anterior ou posterior ao oferecimento da denúncia ou queixa, mas não a citação. A citação deve ser, regra geral, pessoal no processo penal, haja vista a aptidão que uma ação penal tem em provocar prejuízo no status dignitatis do indivíduo sujeito à persecução criminal. Assim, embora seja ideal a citação pessoal, perceberemos a seguir que ela não é a única espécie de citação possível no processo penal, razão pela qual passamos a analisar suas diferentes espécies. Citação por mandado: É a regra geral. Tal citação se submete a requisitos, vejamos: Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 22 Os requisitos do mandado de citação (intrísecos) se atrelam à forma e o conteúdo do mandado e estão estabelecidos no art. 352, in verbis: “Art. 352. O mandado de citação indicará: I - o nome do juiz; II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa; III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos; IV - a residência do réu, se for conhecida; V - o fim para que é feita a citação; VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer; VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.” Por outro lado, temos também requisitos externos ao mandado, que, por sua vez, indicam asexigências necessárias à realização da citação por mandado. São também denominados de requisitos extrínsecos e se encontram previstos no art. 357, nos seguintes termos: “Art. 357. São requisitos da citação por mandado: I - leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação; II - declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.” A citação, assim como os demais atos processuais, pode ser realizada a qualquer hora, resguardas, por óbvio, as garantias fundamentais. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 23 Citação por precatória: A citação por precatória se dá quando o acusado reside fora do território onde o juiz exerce jurisdição. Trata- se de uma citação pessoal. A carta precatória deve conter os requisitos previstos no art. 354 do CPP: “Art. 354. A precatória indicará: I - o juiz deprecado e o juiz deprecante; II - a sede da jurisdição de um e de outro; IlI - o fim para que é feita a citação, com todas as especificações; IV - o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer.” A citação é realizada, naturalmente, por mandado expedido pelo juiz deprecado. Tornou-se usual a expedição de carta para citação e interrogatório. O STF já validou o procedimento, mas, nesse caso, devem ser enviadas ao deprecado cópias das principais peças do inquérito. Em caso de urgência, pode ser expedida por via telegráfica (art. 356), por fax ou por telefone, desde que o deprecado se encarregue de se certificar de sua origem, isso em analogia ao art. 207 e §1o do CPC, conforme aponta a doutrina. Precatória itinerante: Trata-se da possibilidade de uma carta precatória ser enviada pelo juízo deprecado a outro juízo, independentemente da expedição de nova carta pelo juízo deprecante. Está prevista no art. 355, § 1º do CPP: Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz, a este remeterá o juiz deprecado os autos para efetivação da diligência, desde que haja tempo para fazer-se a citação. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 24 Citação por rogatória: É a cabível quando se saiba que o acusado se encontra no estrangeiro ou em sede de legações estrangeiras. Assim, caso se saiba que o réu esta no endereço X no exterior ou em embaixada ou consulado (que por força da Convenção de Viena são invioláveis) expede-se a carta rogatória. Por outro lado, se o acusado não for encontrado, irá se expedir a citação por edital, que explicaremos adiante, hipótese em que o pedido de citação será encaminhado ao Ministro da Justiça, que providenciará seu cumprimento pelas vias diplomáticas. A citação por rogatória, conforme aponta Expressamente o art. 368 do CPP suspende a prescrição até o seu cumprimento, o que lemos da seguinte forma: até a devolução, com seu devido cumprimento15. No âmbito da prova testemunhal, a carta rogatória se submete à determinada cláusula de excepcionalidade, conforme preconiza o disposto no art. 222-A: As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009). Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 222 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009). Citação por edital: É uma forma de citação ficta onde se realiza a comunicação processual inicial através de publicação na imprensa oficial. Está regulada nos arts. 361, 363, §§ 1º e 2º, 364, 365, V e § único e 366. Quanto à exigência do inciso III do art. 365, basta a menção ao dispositivo da lei penal, sem necessidade de resumo dos fatos, haja 15 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 738. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 25 vista a incidência da Súmula 366 do STF: Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia. A partir da vigência da Lei 11.719/08, a única hipótese para a citação por edital é para o caso do acusado não ser encontrado (CPC, art. 362), cujo prazo de 15 dias foi mantido. Sobra a citação por edital importa analisar o “aperfeiçoamento da interpretação que tem sido dada à possibilidade de limitação da suspensão do prazo prescricional. (...) O art. 366 do Código de Processo Penal, com redação que lhe deu a Lei nº 9.271, de 17.4.1996, dispõe que: “se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional...” (grifos acrescidos). Da leitura do texto pode-se perceber que o legislador não explicitou o período de tempo que a prescrição ficaria suspensa. Diante da lacuna, é importante lembrar que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, e quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (Arts. 4° e 5° da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). De início, por razões de comprometimento acadêmico e honestidade intelectual, é interessante resumir os posicionamentos relacionados à matéria visando assim contextualizar o tema. Inspirados nas lições de Paulo Rangel16 (2012) pode-se encontrar basicamente cinco posições a respeito, vejamos: 16 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 20ª. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 902. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 26 1) uma primeira posição defende a ilimitação temporal sendo que a suspensão somente ocorreria na data em que o réu comparecesse em juízo; 2) para outra corrente leva-se em consideração a pena privativa de liberdade mínima cominada em abstrato; 3) o terceiro entendimento é no sentido de se limitar a suspensão ao prazo prescricional máximo previsto no Código Penal que é de 20 (vinte) anos; 4) para uma quarta corrente o que se leva em consideração é o limite máximo de cumprimento de pena que no Brasil é de 30 (trinta) anos, conforme dispõe o art. 75, caput, do CP; 5) por derradeiro a quinta posição limita a suspensão pelo prazo prescricional previsto para o delito em apuração (art. 109 do Código Penal), que é regulado pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato. No que tange à possibilidade de limitação do período de suspensão do prazo prescricional, o entendimento frequente na jurisprudência era no sentido de limitar a suspensão do prazo prescricional ao prazo da prescrição em abstrato para o crime descrito na denúncia. Nesse sentido já havia decidido o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “STJ Ementa: HABEAS CORPUS. CONTRAVENÇÃO PENAL. CITAÇÃO POR EDITAL. ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. LIMITE. PENA MÁXIMA. PARÂMETROS DO ART. 109 DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.ORDEM CONCEDIDA. 1. O entendimento Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 27 pacificado nesta Corte é no sentido de que, diante do silêncio do art. 366 do Código de Processo Penal e da impossibilidade de tornar imprescritíveis crimes assim não definidos, quando o acusado, citado por edital, não comparece nem constitui advogado, devem ser utilizados os parâmetros do art. 109 do Código Penal para determinar o período de suspensão do prazo prescricional. 2. Tendo sido recebida a peça acusatória em 4/6/1997, e considerando o tempo em que ficou suspenso o prazo prescricional - de 14/7/1997 a 14/7/1999 -, a prescrição ocorreu, quando muito, em 14 de julho de 2001 - sem que se teça considerações sobre o marco de início dessa contagem -, tendo como certo que desde então não houve a prática de qualquer ato que a interrompesse, na forma do art. 117 do Código Penal. 3. Ordem concedida.”17 (grifos acrescidos) Apesar de tudo que tem sido apontado, o Supremo Tribunal Federal, em decisão exarada pela 1ª Turma, no Recurso Extraordinário 460971/RS em 13 de fevereiro do ano de 2008, deu interpretação à questão de modo a legitimar a suspensão ad eternum do prazo prescricional. “Art. 366 do CPP e Suspensão do Prazo Prescricional 17 Processo HC 24986 / RJ ; HABEAS CORPUS 2002/0135966-0 Relator(a) Ministro PAULO GALLOTTI (1115) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 09/02/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 18.12.2006 p. 519. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 28 A Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do tribunal de justiça local que mantivera decisão que, ao declarar a revelia do ora recorrido (CPP, art. 366), suspendera o curso do processo, mas limitara a suspensão do prazo prescricional ao da prescrição em abstrato do fato delituoso. Inicialmente, afastou-se a alegação de ofensa ao art. 97 da CF, no sentido de que a interpretação dada pela Corte a quo ao citado art. 366 do CPP consubstanciar-se-ia em uma espécie de controle de constitucionalidade. Asseverou-se, no ponto, que no controle difuso, a interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade prevista naquele dispositivo constitucional. No tocante à suspensão da prescrição, entendeu-se que a Constituição não veda que seu prazo seja indeterminado, uma vez que não se constitui em hipótese de imprescritibilidade e a retomada do curso da prescrição fica apenas condicionada a evento futuro e incerto. Além disso, aduziu-se que a Constituição se restringe a enumerar os crimes sujeitos à imprescritibilidade (CF, art. 5º, XLII e XLIV), sem proibir, em tese, que lei ordinária crie outros casos. Por fim, considerou-se inadmissível sujeitar-se o período de suspensão de que trata o art. 366 do CPP ao tempo da prescrição em abstrato, visto que, do contrário, o que se teria seria uma causa de interrupção e não de suspensão. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 29 RE provido para determinar a suspensão da prescrição por prazo indeterminado. Precedente citado: Ext 1042/Governo de Portugal (j. em 19.12.2006). RE 460971/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. (RE-460971)” (Informativo 456) (grifos acrescidos) Contudo, o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça está refletido em súmula relativamente recente: Súmula 415 do STJ: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.”18 Citação por carta de ordem: é a determinada por tribunal, em causas de competência originária, à órgãos da instância inferior. Citação por hora certa: A partir da vigência da Lei 11.719/08, o oficial de justiça, verificando que o réu se oculta para não ser citado, certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 do CPC. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo. Citação do militar: é feita através de ofício requisitório ao superior hierárquico, que deve confirmar ao juiz a ciência ao acusado. Citação do servidor público civil: é expedido mandado de citação para o servidor e notificação para o chefe, com o objetivo de não prejudicar a continuidade do serviço público. 18 Síntese atualizada do artigo escrito por mim: CRUZ, Pablo Farias Souza. A (in)determinação da suspensão da prescrição na citação por edital. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 30 Citação do réu preso: A partir da Lei 10.792/2003, a citação do réu preso é pessoal, nos moldes expressos do art. 360 do CPP Por essa razão o STF entende que é absolutamente nula a citação feita por edital quando o réu se encontrar preso em outro local da Federação (Súmula 351, STF). Se o réu for incapaz a citação se dará na pessoa curador. Por fim, registre-se que, apesar de não completamente adequada ao processo criminal, a categoria jurídica conhecida como revelia pode ocorrer na esfera penal se se entender como revelia o acontecimento processual que implica na ausência do réu. O que não ocorre no processo penal são os efeitos materiais que a mesma pode produzir no processo civil. Logo, o fato do réu estar ausente não implica na autorização para que o juiz considere verdadeiros os fatos alegados pelo autor, já que tal conclusão violaria o direito constitucional ao silêncio. A consequência prática da revelia no processo penal é a não intimação a respeito da prática dos atos subseqüentes (com exceção da sentença, que sempre deverá ser objeto de comunicação processual). No que tange à suspensão prevista no art. 366 (acima debatido), deve-se lembrar que como na há mais prisão automática no ordenamento brasileiro, a revelia não é suficiente para a decretação da prisão nele prevista, que só será possível caso se revista da cautelaridade exigida pela norma. O art. 366 do CPP, segundo disposição expressa da lei de lavagem de dinheiro, não se aplicam aos crimes dessa natureza, conforme dispõe o §2º da lei 9.613.98 com a redação dada pela lei 12.683 de 2012, in verbis: “§ 2o No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), devendo Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 31 o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)” Intimação19 e NotificaçãoApesar do CPP utilizar indistintamente as duas expressões, costuma se diferenciar os dois institutos da seguinte forma: Intimação: intima-se o sujeito de ato passado. Intimar é dar ciência. Notificação: notifica-se o sujeto para que o mesmo pratique ato futuro. As notificações e intimações são, modo geral, submetidas às mesmas regras das citações. Regras especiais: 1) testemunhas, peritos, intérpretes, assistentes técnicos são intimados pessoalmente, por mandado, nos termos do art. 370 do CPP; 2) intimação do MP e do defensor dativo é pessoal. Quanto à intimação do MP, o STF e o STJ solidificaram o entendimento de que o prazo é contado da entrada dos autos na Procuradoria e não da aposição do recibo pelo órgão do MP, o que seria um completo absurdo. 19 Jurisprudência recente sobre o tema: Inércia de advogado e intimação pessoal do réu A 2ª Turma denegou habeas corpus no qual se requeria a desconstituição do trânsito em julgado de ação penal e a devolução de prazo recursal, com o retorno dos autos ao juízo de origem, para que o réu pudesse constituir novo advogado ou, na sua impossibilidade, fosse nomeado defensor público para interpor recursos especial e extraordinário. Na espécie, o paciente sustentara que, não obstante ter constituído causídico e ter sido este intimado do acórdão de apelação, quedara-se inerte. Asseverou-se que o art. 392 do CPP disporia quanto à necessidade de intimação pessoal do réu apenas da sentença condenatória e não do acórdão proferido em sede de apelação. Destacou-se, ainda, que o paciente estaria solto sem que houvesse notícia de renúncia por parte de seu advogado. HC 114107/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.11.2012. (HC-114107) (Informativo 690, 2ª Turma) Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 32 3) a intimação da sentença deve ser pessoal mesmo ao defensor constituído. Segundo entendimento do STF e do STJ: tratando-se de oitiva de testemunha por meio de carta precatória, basta a intimação da expedição da carta, sendo desnecessária a intimação da data da audiência no juízo deprecado.20 4) a intimação da sentença de pronuncia, a partir da vigência da Lei 11.689/08, será feita: 4.a) pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público; 4.b) por publicação no órgão oficial, ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público; ou 4.c) por edital, no caso de acusado solto que não foi encontrado. 2012 – CESPE – TJ/AC – JUIZ Vânia alega que Carlos, servidor público com curso superior, praticou contra ela o crime de extorsão, motivo pelo qual Carlos está sendo processado. Com base nessa situação hipotética, assinale a opção correta. a) Caso seja preso, Carlos terá direito a prisão especial, que consiste no recolhimento em cela individual e transporte separado do preso comum, durante a prisão provisória e a definitiva. b) Por expressa disposição legal, tanto Carlos quanto o chefe da repartição em que ele trabalha deverão ser notificados a respeito do 20 Com a seguinte ressalva: Juízo deprecado e intimação de defensor público Em razão da peculiaridade do caso, a 1ª Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para reconhecer nulidade processual em face da não intimação da Defensoria Pública do local de cumprimento de carta precatória. Na espécie, o juízo deprecado nomeara defensora dativa para acompanhar audiência de inquirição da vítima. Destacou-se que, na origem, o acusado fora assistido por defensor público, o qual não poderia deslocar-se para outro estado e prestar assistência ao réu, tendo em conta a existência, no juízo deprecado, de Defensoria Pública estadual estruturada. Assentou-se que, embora a jurisprudência do STF estivesse consolidada no sentido da prescindibilidade da intimação da defesa para audiência a ocorrer no juízo deprecado — necessária apenas a ciência da expedição da carta precatória —, a questão posta nos autos mereceria ressalva em respeito àquela instituição. RHC 106394/MG, rel. Min. Rosa Weber, 30.10.2012. (RHC-106394) (Informativo 686, 1ª Turma) Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 33 dia designado para que Carlos compareça em juízo para a audiência referente ao processo. c) Caso Carlos não constitua advogado particular, o juiz poderá nomear defensor ad hoc para defendê-lo e poderá arbitrar os honorários desse advogado, os quais Carlos não estará obrigado a pagar se a defesa técnica for deficiente. d) De acordo com previsão legal, Vânia poderá, após a instauração do inquérito policial, habilitar-se como assistente de acusação, devendo, nessa hipótese, receber a causa no estado em que esta se encontrar, ainda que em fase de execução penal. e) Sentença absolutória por ausência de prova da existência do fato impediria a propositura de ação civil indenizatória contra Carlos. Gabarito: B Comentário: a) A prisão especial é somente para prisão provisória e não definitiva, conforme Art. 295, CPP. (INCORRETA) b) "Art. 359 - O dia designado para funcionário público comparecer em juízo, como acusado, será notificado assim a ele como ao chefe de sua repartição". (CORRETA) c) "Art. 263, parágrafo único - o acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz". (INCORRETA) d) O assistente não poderá se habilitar no processo na fase de execução penal. "Art. 269 - o assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar" (INCORRETA) e) A ação civil pode ser proposta enquanto não tiver sido reconhecida a inexistência material do fato."Art. 66 - Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 34 proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato" (INCORRETA) CESPE – 2012 – TJ/AL – Auxiliar Judiciário Nos delitos afiançáveis, estando a denúncia ou a queixa em devida forma, dispensa-se a resposta preliminar na ação penal instruída por inquérito policial. Certo Comentário: SUMULA 330, STJ: É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial. Na oportunidade, visando ampliar o estudo e abarcar possíveis questionamentos, passamos a fazer considerações teóricas sobre a matéria: Processo e Julgamento dos Crimes Funcionais Há vários crimes funcionais, crimes contra a administração pública praticados por funcionário público, cuja pena máxima cominada não ultrapassa dois anos. Dessa forma, vários desses crimes de responsabilidade dos funcionários públicos cuja pena máxima cominada não exceder dois anos serão processados e julgados no âmbito da competência do juizado com observância procedimento sumaríssimo previsto na Lei 9099/95. Assim, nem todos os crimes funcionais serão submetidos ao procedimento que ora passaremos a explanar. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 35 Esse procedimento especial será observado no processo e julgamentodos crimes funcionais, onde a condição de funcionário público do acusado, por si só não é suficiente à determinar a observância desse procedimento. Assim, se o um funcionário público é acusado, por exemplo, da pratica de um crime de falso testemunho. Qual o bem jurídico que a lei quer proteger, que a lei quer tutelar na incriminação do falso testemunho? R.: A administração da justiça. O falso testemunho é crime funcional? R.: Não. Qual o procedimento a ser adotado? R.: O procedimento ordinário. Esse procedimento especial, do art. 513 e seguintes, deverá ser aplicado ao processo e julgamento dos crimes funcionais, crime definidos entre os arts. 312 e 326 do CP e art. 3º da lei 8137/90, por exemplo. E qual é a particularidade, a especificidade desse procedimento? A particularidade é que antes de receber a denúncia, antes, portanto, de proferir o despacho liminar, o juiz deverá determinar a notificação do acusado para em 15 dias oferecer resposta por escrito à acusação, defesa preliminar, de que trata o art. 514 do CPP. O CPP prevê aqui uma espécie de contraditório preliminar, contraditório que precederá a própria instauração do processo penal. Para viabilizar esse contraditório o acusado terá que ser notificado nos termos do art. 514. Vejamos: Art. 514 - Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15 (quinze) dias. Registre-se que o procedimento especial que ora tratamos será aplicado aos crimes funcionais afiançáveis, e, diga-se, por oportuno, que a maioria dos crimes funcionais são afiançáveis, com exceção dos Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 36 crimes de excesso de exação (art. 316, § 1º), facilitação de contrabando ou descaminho (art. 318) e dos previstos nos incisos I e II do art. 3º da lei 8137/90, se adotará o procedimento especial. Pois bem, e qual a consequência da falta de notificação do acusado? Qual a consequência da omissão do juiz? R.: Caso o juiz, ao invés de mandar notificar o acusado, receber, desde logo, a denúncia, a consequência dessa omissão é a nulidade do processo, nulidade da decisão que recebeu a denúncia e evidentemente dos atos seguintes. São nulos os atos praticados a partir do recebimento da denúncia, inclusive o próprio recebimento da denúncia. Essa nulidade é absoluta ou relativa? R.: Na doutrina prevalece o entendimento de que se trata de nulidade absoluta, nesse sentido, dentre outros, Ada Pellegrini, Luiz Flávio Gomes e Tourinho Filho, para quem a inobservância do art. 514 ofende, ainda que de forma indireta, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Trata-se, portanto, para alguns, orientação majoritária na doutrina, de nulidade absoluta. Ocorre que, nos tribunais superiores, a orientação jurisprudencial, inclusive do Supremo Tribunal Federal, é no sentido de que a hipótese é de nulidade relativa. Nulidade relativa cujo reconhecimento dependerá da efetiva comprovação do prejuízo para a defesa do réu. Nulidade relativa porque, depois de recebida a denúncia, de instaurada a ação penal, o réu terá a oportunidade de se defender amplamente em juízo. De acordo com o STJ, se a denúncia tiver sido oferecida com base em inquérito policial (o que é o mais comum nos crime funcionais) a observância do art. 514 é desnecessária. Nesse sentido é a sumula 330 do STJ, pois o juiz teria como verificar, pela leitura do inquérito policial, se há justa causa para o ajuizamento da ação Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 37 penal, se há fundamento razoável para a instauração de uma ação penal condenatória por crime funcional. Bom, e se o acusado, ao tempo da denúncia, da instauração da ação penal, já não mais ostentar a condição de funcionário público? O sujeito à época do crime era, por exemplo, Ministro do Estado, mas, quando da instauração da ação penal, já não mais ostentava essa condição funcional. Ainda assim haverá necessidade da sua notificação para os fins previstos no art. 514? R.: Para um entendimento minoritário, haverá, pois essa notificação deverá ser feita ao acusado ainda que já tenha cessado efetivamente o exercício funcional. Existe um duplo interessa na notificação, interesse do acusado e interesse da administração pública, que tem inegavelmente sua imagem atingida quando há acusação pela pratica de crime funcional. Então, ainda que o acusado ao tempo da ação penal já não mais ostente a condição de servidor público haverá necessidade da notificação prevista no art. 514, do CPP, segundo entendimento minoritário. Logo, ainda prevalece o entendimento de que, diante da revogação da súmula 394 do STF, por analogia, cessada a qualidade funcional cessada está a necessidade de resposta preliminar (nesse sentido Nestor Távora, Norberto Avena, Vicente Greco Filho e Guilherme Nucci) Bom, o particular pode ser acusado da pratica de crime funcional? Pode. Os crimes funcionais são crimes próprios, são crimes que exigem uma condição especial do sujeito ativo, a especial qualidade do sujeito ativo de funcionário público, nos termos da lei penal, a condição de servidor público, nos termos do direito administrativo é elementar do tipo penal dos crimes funcionais. Elementar de caráter pessoal que se comunica entre os concorrentes, na forma do art. 30 do CP. Desse modo, o particular pode, portanto, Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 38 ser acusado da pratica de crime funcional. Entretanto, para que aja essa possibilidade, para que se possa imputar ao particular a pratica de um crime funcional, é preciso que essa condição especial de funcionário público tenha ingressado na sua esfera de consciência, é preciso que o particular conheça essa especial qualidade funcional do sujeito ativo do delito, é preciso que o particular saiba que está concorrendo para a prática de um crime funcional. Se não conhecer essa qualidade não haverá comunicação e o particular responderá, se for o caso, por outro crime. Nessa hipótese haverá o que a doutrina chama de desvio subjetivo entre os partícipes, que ocorre quando o concorrente, não sabendo que está concorrendo para a pratica do crime funcional, acaba por responder por furto, apropriação indébita ou estelionato, a depender da situação. Sendo o particular incriminado pela pratica de crime funcional, e, neste caso, vindo a denúncia a ser oferecida também contra o particular, o particular acusado da pratica de crime funcional deverá ser notificado para os fins previstos na forma do art. 514, CPP? R.: Duas orientações. 1ª Majoritária - Não. Porque essa notificação, de acordo com a lei, deverá ser feita tão somente ao funcionário público, não se estendendo ao particular, a lei não previu a notificação ao particular. Mas aqui uma observação é importante: neste caso dependendo da resposta apresentada pelo funcionário público, o juiz poderá rejeitar a denúncia, rejeitá-la inclusive para declarar a improcedência da acusação, rejeição por razões de mérito, que se equipara a uma sentença absolutória, rejeição que consiste em verdadeiro julgamento antecipado da lide penal. Pois bem, dependendo do fundamento da rejeição a denúncia será rejeitada em relação aambos os acusados, ou seja, a resposta apresentada pelo servidor público poderá Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 39 favorecer o particular. Se o juiz rejeita a denúncia reconhecendo categoricamente a inexistência do fato ou que o fato é atípico, a rejeição aproveitará a ambos os acusados. Mas apenas o funcionário público, de acordo com a orientação majoritária, é que será notificado para os fins do art. 514, CPP. 2ª Minoritária - Há quem entenda diferente, opinião da prof. Ada, que o particular também deve ser notificado. Como haverá unidade de processo e julgamento, o rito, o procedimento a ser observado para ambos ou para todos os acusados tem que ser o mesmo. Se o procedimento tem que ser o mesmo, já que haverá unidade de processo e julgamento, todos os acusados, funcionários públicos ou não, devem ser notificados nos termos do art. 514, CPP. Se assim não for ocorrerá o seguinte: o funcionário processado e julgado de acordo com o procedimento especial e o particular de acordo com a procedimento ordinário. Bom, e no caso de haver conexão entre o crime funcional e outro crime qualquer, conexão, por exemplo, entre o crime de facilitação de fuga de preso, que não é crime funcional, é crime contra a administração da justiça, e corrupção. Crimes praticados em concurso. Neste caso será observado o procedimento do crime funcional, procedimento dos arts. 513 e seguintes ou deverá ser seguido o procedimento ordinário? Aqui também existe controvérsia. Prevalece o entendimento de que, neste caso, por haver crime conexo, deverá ser seguido o procedimento ordinário, comum e não o procedimento do crime funcional. Isso porque a resposta preliminar diz respeito tão somente ao crime funcional, permite ao juiz rejeitar a denúncia por questões de mérito tão somente em relação ao crime funcional e não no que concerne ao crime conexo. Agora para Ada e outros, mesmo em Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 40 relação ao crime conexo, deverá haver a notificação do art. 514. Por que? Porque, neste caso, em virtude da conexão, deve haver unidade de processo e julgamento, se deve haver unidade de processo e julgamento, deve-se seguir o rito mais amplo, que é o rito especial dos crimes de responsabilidade, e esse rito é o rito ordinário acrescido da resposta preliminar. Então, resposta preliminar para ambos os crimes. Na jurisprudência é majoritário o entendimento de que segue- se o rito ordinário. Muito bem, o juiz recebe a denúncia, e ao receber a denúncia passa a adotar o procedimento comum ordinário. Vejam bem, o que vocês têm que saber é que em todos os Procedimentos Especiais do CPP, depois de ultrapassada a Fase da Especialidade, isto é, depois de superada a Fase Especial ou até que se chegue à mesma (como ocorre no júri), o Procedimento a ser observado é sempre, sempre, o comum ordinário. Pois bem, os crimes de abuso de autoridade, crimes da Lei 4.898/65, podem ser considerados crimes funcionais? R.: Podem. Os crimes de abuso de autoridade são crimes de responsabilidade, são crimes funcionais, crimes próprios. Quem pode ser sujeito ativo do crime de abuso de autoridade? R.: A autoridade. Quem é autoridade para fins penais? A resposta está no art. 5o da Lei 4898/65, qualquer pessoa que exerça, ainda que transitoriamente e sem remuneração, cargo, emprego ou função pública de natureza civil ou militar é considerado funcionário público para fins penais. Esse conceito de autoridade contido no art.5, da Lei 4898/65, é análogo ao conceito de funcionário público do art. 327, do CP. Portanto, o abuso se inclui entre os crimes funcionais. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 41 Bom, o acusado da prática de crime de abuso de autoridade será notificado para os fins previstos no art. 514 do CPP? Ou seja, o art. 514 do CPP aplica-se ao processo e julgamento dos crimes de abuso de autoridade? R.: Não, sendo entendimento pacifico, pois, embora o crime de abuso de autoridade seja uma crime funcional, a lei nº 4898/65, prevê procedimento especifico para o seu processo e julgamento. E mais, o STJ tem entendido que o abuso de autoridade se incluí entre as infrações de menor potencial ofensivo, o que acaba por remeter a questão ao procedimento sumaríssimo. 2010 – CESPE – MPE/RO – Promotor de Justiça O mandado de segurança em processo penal - ao contrário do habeas corpus, que dispensa advogado - deve ser impetrado por advogado e tutela direito líquido e certo, como no caso de decisão arbitrária que não admita a habilitação do assistente de acusação. Certo Comentário: Admite-se o meio de impugnação, no caso, como sucedâneo recursal, tendo em vista a disposição do art. 273 do CPP que afirma: Do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão. Na oportunidade, visando ampliar o estudo e abarcar possíveis questionamentos, passamos a fazer considerações teóricas sobre a matéria: Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 42 Mandado de segurança em matéria criminal.21 O mandado de segurança é uma ação constitucional, de natureza civil, de rito sumário especial a ser utilizada quando direito líquido e certo do indivíduo ou da coletividade for violado por ato de autoridade governamental ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja no exercício de atribuição do poder público22. Direito líquido e certo é aquele que não demanda dilação probatória, podendo ser comprovado de plano, apenas com os documentos e alegações apresentadas na petição inicial. Assim, qualquer outro direito líquido e certo que não seja o de liberdade de locomoção (habeas corpus) e o de obtenção de informação de caráter pessoal ou retificação de dados (habeas data), será protegido por meio da ação constitucional de Mandado de Segurança. Logo, o mandado de segurança tem caráter subsidiário, devendo a parte verificar o cabimento das outras duas ações constitucionais para então impetrá-lo. Agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público são entidades de direito privado que prestam serviços públicos concorrentemente com o Estado (faculdades e colégios privados, por exemplo). No caso do MS coletivo só poderá ser impetrado por partido político com representação no congresso nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento a pelo menos um ano, em defesa de seus membros ou associados. O impetrante, para ter legitimidade ativa, há de ser o titular do direito individual ou coletivo líquido e certo para o qual pede proteção 21 CRUZ, Pablo Farias Souza. Processo Penal Sistematizado. No prelo a 1ª edição. Rio de Janeiro: Grupo Gen: Forense, 2013. 22 Conceito inspirado nas ricas lições dos professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, contida na obra: Direitos Constitucional Descomplicado, 2010, 5ª edição, Método, p. 206. Aula 6 – Delegado da Polícia Federal – 2013 Exercícios Comentados Pablo Farias Souza Cruz www.pontodosconcursos.com.br 43
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