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Sociedade Anônima
É possível “retirar o véu”?
Integrantes
Caroline Rabello Müller
José Pedro Ortiz
Luiza Albuquerque de Alencar Araripe
Stephanie Oliveira
Desconsideração da Personalidade Jurídica
A personalidade jurídica é um importante instituto no direito brasileiro, uma vez que possibilita a regularização de milhares de empresas que passam, através dele, a ser sujeitos de direito e obrigações, e, portanto, são protegidas pela legislação. Com a aquisição da personalidade jurídica, a pessoa passa a ter capacidade limitada ao objeto e à finalidade para a qual foi criada, sendo esta vinculada em razão do que se estabeleceu a lei e seus atos constitutivos [1].
A desconsideração da personalidade jurídica é uma prática no direito civil e no direito do consumidor de, em certos casos, desconsiderar a separação patrimonial existente entre o capital de uma empresa e o patrimônio de seus sócios para os efeitos de determinadas obrigações, com a finalidade de evitar sua utilização de forma indevida, ou quando este for obstáculo ao ressarcimento de dano causado ao consumidor [2].
A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é, então, instrumento necessário para proteger as sociedades, que passam a sofrer as consequências da má gestão exercida por seus empreendedores/investidores, que praticam atos impróprios aos objetivos sociais, desviando a finalidade da sociedade; é um recurso que deve ser aplicado sempre que a pessoa jurídica for utilizada a fins estranhos ao seu interesse social e coletivo, como leciona Amadro Paes de Almeida:
“Assim, sempre que a pessoa jurídica seja utilizada para fins diversos ao objeto para o qual foi criada, há de ser desconsiderada sua personalidade com a consequente responsabilidade pessoal dos respectivos integrantes, por eventuais prejuízos causados a terceiros” [3].[1: ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de bens dos sócios : obrigações mercantis, tributárias, trabalhistas : da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência) / Amador Paes de Almeida. - 6ª ed. Rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva 2003. p. 193]
Breve Histórico da “Disregard Doctrine”
A autonomia patrimonial, notadamente após a edição do “Código Napoleônico” (nome dado ao Código Civil francês, de 1804), foi elevada a patamares de quase total intangibilidade. No entanto, já mesmo no curso do século XIX, começaram a surgir preocupações com a utilização indevida da pessoa jurídica, o que levou os juristas a desenvolver pensamentos, a partir de casos concretos, a fim de relativizar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, para não se chegar a resultados ofensivos aos próprios princípios do Direito.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica assim surgiu, tendo se desenvolvido primeiramente nos países da chamada Common Law, pois, no Direito Continental – também conhecido por Civil Law – os fatos (oriundos dos casos concretos) não possuem a força de gerar novos princípios, em razão da prevalência das normas legais. A doutrina, em geral, indica que o primeiro caso de aplicação da desconsideração da pessoa jurídica ocorreu no caso “Salomon x Salomon Co.”, no final do século XIX, na Inglaterra: o embrião da teoria de desconsideração da personalidade jurídica [4].
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica teve origem, portanto, no direito anglo-saxônico, com o nome de “Disregard of the Legal Entity”, ulteriormente propagada no direito norte-americano, onde recebeu o nome de “Lifting of the corporate veil” – “o levantar do véu corporativo” – ou “Disregard doctrine”.
No Brasil, foi introduzida no ordenamento de forma positivada pelo artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor. Porém, a previsão não compreendia interpretação extensiva, tendo a desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código de Defesa do Consumidor aplicação limitada a relações de consumo, podendo, no máximo, utilizar-se analogicamente. 
Posteriormente, o Código Civil de 2002 introduziu o instituto no seu artigo 50, tendo este uma aplicação não mais restrita a área do direito do consumidor [5]. Recentemente, em 2016, passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), com a previsão do dispositivo de incidente de desconsideração da personalidade jurídica em seus artigos 133 ao 137.
Finalidade do instituto – hipóteses de cabimento
A desconsideração da personalidade jurídica tem por fim o afastamento da autonomia patrimonial da sociedade empresária e para que isso ocorra, ela se utiliza de dois pressupostos: o uso fraudulento e abusivo do instituto da personalidade jurídica. Trata-se de uma formulação subjetiva, ou seja, enraizada no intuito dos sócios frustrarem o legitimo interesse de credores, ficando clara a dificuldade probatória diante da subjetividade que lhes acompanham.Conforme o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho:
“[...] a formulação subjetiva da teoria da desconsideração deve ser adotada como o critério para circunscrever a moldura de situações em que cabe aplicá-la, ou seja, ela é a mais ajustada à teoria da desconsideração. A formulação objetiva, por sua vez, deve auxiliar na facilitação da prova pelo demandante. Quer dizer, presumir-se-á fraude na manipulação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica se demonstrada a confusão entre os patrimônios dela e de um ou mais de seus integrantes, mas não se deve deixar de desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, somente porque o demandado demonstrou ser inexistente qualquer tipo de confusão patrimonial, se caracterizada, por outro modo, a fraude” [6].
A teoria da penetração, como também é denominada, enseja corrigir o abuso praticado, como leciona Maria Helena Diniz:
“Desconsidera-se a personalidade jurídica da sociedade para possibilitar a transferência da responsabilidade para aqueles que a utilizaram indevidamente. Trata-se de medida protetiva que tem por escopo a preservação da sociedade e a tutela dos direitos de terceiros, que com ela efetivaram negócios. É uma forma de corrigir fraude em que o respeito à forma societária levaria a uma solução contrária à sua função e aos ditames legais” .[2: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 8: direito de empresa/Maria Helena Diniz. - 2ª ed. Reformulada. — São Paulo: Saraiva, 2009. p. 543.]
Todavia, a teoria da desconsideração estará sempre protegendo os tipos societários existentes, e transferindo a estes a responsabilidades pessoais pelos prejuízos causados contra terceiros que poderão requerer a aplicação da teoria sempre que houver abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, agora a partir do disposto no art. 133 do novo Código de Processo Civil, e não mais por força de decisão exclusiva do magistrado[7]. Cumpre ressaltar, no entanto, que não há elementos que impeçam o magistrado de, no exercício de seu poder geral de cautela, conceder tutela que aproxime a aplicação do dispositivo à resolução útil do processo [8].
Teoria Maior x Teoria Menor
A teoria maior somente reconhece o afastamento da desconsideração da personalidade quando ocorrer manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto, diferenciando, assim, dos demais institutos que atingem o patrimônio particular dos sócios por obrigações da sociedade.
A teoria menor, por sua vez trata da desconsideração em qualquer hipótese de execução de patrimônio de sócio por obrigação social, afastando o princípio da autonomia patrimonial sempre que ocorrer a insatisfação do crédito, bastando apenas o não cumprimento da obrigação perante os credores, seja por estado de insolvência ou falência da sociedade [9]. 
Nessa discussão, entendimento atual dos Tribunais pátrios é praticamente unânime, adotando a Teoria Maior: uma empresa do porte da uma sociedade anônima – notadamente as de capital aberto –, que não possuir qualquer valor que pudesse ser penhorado on line, via Bacen-Jud, ou mesmo qualquer outro ativo custodiado, denota situação clara de fraude e de abuso patrimonial emdetrimento dos credores, suficientes, portanto, para desconsiderar a sua personalidade jurídica:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Pedido de desconsideração da personalidade jurídica das empresas do mesmo grupo econômico - Possibilidade - Penhora "on line" realizada nas contas da executada que restou insuficiente - Sobre os bens imóveis indicados à penhora pela executada constam anteriores penhoras, em valor superior ao executado nesta ação - Ausência de patrimônio passível de execução - Decisão reformada - Empresas atuantes no ramo da construção com identidade de sócios - Indícios de confusão patrimonial da executada - Empresas coligadas que podem integrar a lide e sofrer a desconsideração da personalidade jurídica, no bojo da ação, ora em sede de cumprimento de sentença – Recurso provido para esse fim” - AI n° 990.10.178962-0 - 10a 47 Câm. de Direito Privado do TJSP – Rel. Octavio Helene - J. 07.12.2010 [10].
A desconsideração da personalidade jurídica de uma sociedade anônima, que possa, assim, atingir patrimônio de seus acionistas, não pode ser afastada com base na singela interpretação do art. 1º da Lei das S/A (que diz que a responsabilidade dos acionistas estaria limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas). Sem dúvidas, isso é o que determina a lei, porém, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica serve exatamente para afastar a letra da lei, em casos que as circunstâncias fraudulentas, de abuso de direito e/ou mesmo de confusão patrimonial, como já verificado [11].
Sociedade Anônima – Aberta e Fechada – e a “desconsideração inversa”
A responsabilidade limitada é um dos pilares formadores da sociedade anônima, pois foi justamente a responsabilidade limitada e o poder da mobilização da poupança popular que colocaram a sociedade anônima na vanguarda do capitalismo. 
Logo, quando temos a quebra da responsabilidade limitada, temos uma violação de um instituto de direito comercial e um retrocesso econômico. Quando a responsabilidade limitada não é respeitada temos a invasão patrimonial dos bens dos sócios. Nessa circunstância, o patrimônio pessoal dos sócios responde pelas dívidas da empresa.
Sendo assim, a desconsideração da personalidade jurídica segundo o direito empresarial deve ser aplicada sempre que houver o pressuposto de fraude, sendo a fraude, neste caso, para frustrar interesse legítimo dos credores.[3: ULHOA, Fábio. Curso de direito comercial. Vol 2, 12º ed., Ed. Saraiva p.51.]
O novo Código de Processo Civil, em seu art. 133, trata de outra modalidade de desconsideração da personalidade jurídica, na qual quem comete ato fraudulento e desviado de sua finalidade é o sócio, e não a administração da sociedade em si. Neste caso, aplica-se o que se convencionou chamar de desconsideração da personalidade jurídica inversa, posto que, neste caso, os bens do sócio são o alvo da execução, e é necessário desconsiderar-se a personalidade justamente para que a jurisdição possa atingi-los [12].
No caso da sociedade anônima fechada, além o desestímulo a livre iniciativa, a aplicação incorreta da desconsideração da personalidade jurídica também representa uma falta de incentivo a investimento, tendo o sócio que suportar os ricos inerentes à atividade empresarial e a insegurança jurídica. De forma semelhante acontece com a sociedade anônima aberta, caracterizando-se o desincentivo aos cargos atingidos pela desconsideração da personalidade jurídica, sendo estes os de sócio-administradores ou controladores, que exercem controle definitivo sobre as ações da sociedade [13].
Conclusão
Conforme o disposto, pode-se perceber o legado conferido pelo instituto de desconsideração da personalidade jurídica, no sentido de rechaçar o exercício de burlar a lei, promovendo o cumprimento do princípio de boa-fé nas relações comerciais ao responsabilizar o sócio que atua em desconformidade com a finalidade objeto de sua sociedade, mesmo sendo esta mais rígida na proteção dos sócios, como acontece com a sociedade anônima.
Sendo assim, a forma da lei é clara: os administradores (de forma genérica, as pessoas naturais que ditam os rumos das companhias), podem responder pessoalmente para com as obrigações que se desviarem de suas finalidades, ou mesmo quando não cumprirem com suas obrigações legais, ficando clara a dissipação do patrimônio empresarial. Assim, ao não se conferir valor absoluto ao dogma da personalização de uma sociedade empresária, e em se restando comprovado que os dirigentes, sócios, administradores, ou equivalentes, procederam de forma a desnaturar o instituto da pessoa jurídica, utilizando-se desta para a consecução danosa de atos a terceiros, impõe-se a sua responsabilidade, como sustenta o entendimento do STJ, abaixo:
“RECURSO ESPECIAL - SOCIEDADE ANÔNIMA - EXECUÇÃO FRUSTRADA – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: NÃO OCORRÊNCIA - JULGAMENTO 'EXTRA PETITA': INEXISTÊNCIA - REVOLVIMENTO FÁTICO - INADMISSIBILIDADE - DISSÍDIO NÃO COMPROVADO. I - Havendo encontrado motivos suficientes para fundar a decisão, o magistrado não se encontra obrigado a responder todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos. II - Não há falar em julgamento extra petita quando o tribunal aprecia o pedido por outro fundamento legal. Em outras palavras, o juiz conhece o direito, não estando vinculado aos dispositivos citados pelas partes. III - No âmbito do recurso especial, não há como se reavaliar entendimento firmado pelo tribunal estadual com espécie nas provas dos autos (Súmula 7/STJ). IV-O sócio alcançado pela desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária torna-se parte no processo. V - Não se conhece do recurso pela alínea "c" quando não demonstrada similitude fática apta a configurar a alegada divergência interpretativa entre os julgados confrontados. Recurso especial não conhecido” - RECURSO ESPECIAL Nº 258.812 - MG (2000/0046110-5) – 3ª TURMA, J. 29.11.2006 – Rel. MINISTRO CASTRO FILHO, v.u.
É de extrema importância, portanto, a concretização deste instituto no ordenamento jurídico brasileiro, a partir do Código de Processo Civil vigente, uma vez que a insegurança jurídica quanto à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica pode promover consequências econômicas devastadores, no que tange o exercício da atividade empresarial.