2 Material IED Ciencia Dogmática do Direito

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Centro Universitário de Itajubá - FEPI
Caro Aluno, ATENÇÃO: o material escrito disponibilizado pelo professor, não representa todo o conteúdo da disciplina. Todas as inferências e explicações dadas durante as aulas devem ser anotadas de forma clara, pois as mesmas são também conteúdos de avaliações. 
A CIÊNCIA DOGMÁTICA DO DIREITO
Direito Natural
Para além da legislação positiva há um Direito ideal, formado por princípios imutáveis e verdadeiros em qualquer lugar, e que o homem descobre graças à sua razão. O objetivo do legislador deve ser adaptar sua lei à lei eterna, como faz o operário que reproduz no mármore o original do artista. 
ideia abstrata do Direito; 
deriva da essência de algo imaterial ou divino;
o ordenamento ideal;
correspondente a uma justiça superior e anterior – a chamada norma jurídica hipotética e fundamental ( Teoria Geral do Estado - Hans Kelsen ) e da qual o direito positivo (escrito, a norma, a lei ) tem a sua origem e o seu fundamento; 
O DIREITO NATURAL para os chamados jusnaturalistas (adeptos dessa teoria do direito) a fonte do Direito natural advêm da natureza, Deus (divindade de cada uma das três grandes religiões, catolicismo, islamismo e judaísmo), ou do pensamento racional do ser humano.
 Para os seguidores da Escola do Jusnaturalismo, a interpretação do direito deve levar em consideração as características tradicionais do Direito Natural:
que o Direito Natural é ETERNO (válido para todas as épocas)
que o Direito Natural é IMUTÁVEL (não se modifica - natureza humana)
que o Direito Natural é UNIVERSAL (porque é comum a todos) 
A ideia do Direito Natural diverge dentro do pensamento jurídico de acordo com os estudos sobre a sua origem e fundamentação. Por essa razão, existem duas correntes:
Corrente do Estoicismo Helênico: escola filosófica fundada por Zenon de Cítio, que defende a tese da origem e fundamentação do Direito Natural a partir da natureza cósmica.
Corrente do Pensamento Teológico Medieval: defende a idéia da origem e fundamento do Direito Natural a partir da vontade divina; 
Princípios de Direito Natural
Bonum Faciendum 		(o bem deve ser feito)
Neminem Laedere		 (não lesar a ninguém)
Suum Cuique Tribuere	 	(dar a cada um o que é seu)
Honeste Vivere 		 	(viver honestamente)
A Regra de Ouro
Faz ao outro o que queres que façam a ti.
(não faças a outrem o que não queres que façam a ti)
Direito Natural Clássico
Sófocles - Antígona (Rei Creonte – irmão Polínice) 497 a.C. até 405 a.C
O rei proíbe o sepultamento do irmão, mas Antígona desrespeita a ordem, alegando que “acima da ordem positiva do rei, devia cumprir certas Leis não Escritas, 
   	QUE NÃO SÃO DE HOJE, NEM DE ONTEM, TÊM EXISTÊNCIA ETERNA, E NINGUÉM SABE QUANDO NASCERAM...” 
Sócrates - Diálogo Eutífron (Platão)
“AS COISAS NÃO SÃO JUSTAS PORQUE OS DEUSES “QUEREM”, MAS OS DEUSES AS QUEREM PORQUE SÃO JUSTAS”. 
Aristóteles - Política – Ética a Nicômaco
- O Justo Natural 	= Leis da Natureza
- O Justo Legal 	= Convenção dos Homens - (Leis, Contratos)
ESTÓICOS - Zenão
“A Lei da NATUREZA é idêntica à Lei da RAZÃO.”
Cícero - Da República
“Há uma lei verdadeira, norma racional, conforme à natureza, inscrita em todos os corações, constante e eterna, a mesma em Roma e Atenas; tem Deus por autor; não pode, por isso, ser revogada nem pelo Senado nem pelo povo; e o homem não o pode violar sem negar a si mesmo e à sua natureza, e receber o maior castigo”.
Domicio Ulpiano (Roma: 170 – 228) Considerado um dos maiores jurisconsultos da história do Direito.
“JUSTIÇA É A VONTADE CONSTANTE E PERPÉTUA DE DAR A CADA UM O SEU DIREITO”.
Montesquieu - (1689-1755) - O Espírito das Leis
“LEIS SÃO RELAÇÕES NECESSÁRIAS QUE DECORREM DA NATUREZA DAS COISAS”
	“ANTES QUE HOUVESSEM LEIS, EXISTIAM RELAÇÕES DE JUSTIÇA POSSÍVEIS”
	“ESTA LEI NATURAL DE JUSTIÇA É A RAZÃO HUMANA ENQUANTO GOVERNA TODOS OS POVOS DA TERRA” 
O DUALISMO DE DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL
Acima do imperfeito Direito Positivo existe um perfeito = porque absolutamente justo = Direito Natural; 
	E o Direito Positivo é justificado apenas na medida em que corresponda ao Direito Natural. 
ESCOLA DA EXEGESE
Exegese significa o comentário minucioso ou a interpretação de um texto ou palavras.
Teve sua formação na França, no século XIX.
A conhecida Escola da Exegese no Direito teve seu apogeu após a promulgação do famoso Código de Napoleão, em 1804.
Unificou o Direito Civil francês e, tido como a expressão mais completa do Direito, tornou-se marco importante para o surgimento da crença de eu o Direito é o direito posto – a LEGISLAÇÃO.
O intérprete, segundo os ensinamentos da escola, devia aplicar, precisa e mecanicamente, a regra desejada pelo legislador. Afinal, o Direito para a Escola da Exegese era o Código. O código é capaz de resolver qualquer contenda. 
Entendia que o Direito não tinha sua organização ligada ao social, nem ao econômico ou político.
A idolatria ao Código de Napoleão punha ao intérprete um limite claro: o exegeta devia entender os textos e nada mais e nesse trabalho tinha de descobrir a intenção (vontade do legislador.
O Código não tinha lacunas.
Consequência da doutrina ensinada pela Escola da Exegese: O Estado é o único produtor do direito
► Declínio da Escola da Exegese: Começou no final do Século XIX quando a interpretação dos Tribunais passou a ter um grande relevo.
► Importância da Escola da Exegese: influência da Codificação
DIREITO POSITIVO
Juspositivismo
Filósofos, sociólogos e juristas conceituaram o direito de acordo com o pensamento de suas épocas e das escolas que pertenciam.
A primeira a surgir foi a Escola Jusnaturalista (ou do Direito Natural), fundada pelos conhecidos filósofos gregos Protágoras, Heráclito, Aristóteles, Sócrates, Platão etc. Deu origem ao Direito Natural, estável e imutável, cujos princípios são outorgados ao homem pela divindade, quando da criação, a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida”. 
	Mais tarde, foi aderido por Cícero, em Roma.
Logo após, instituída por líderes político-religioso (Hamurabi, Moisés, Manu, Sólon etc), surge a Escola Teológica, semelhante ao conceito Jusnaturalista. “No seu entender, entretanto, a origem do direito não estaria ligada apenas indiretamente à Divindade, mas sim diretamente, já que as primeiras leis não teriam sido simplesmente inspiradas por Deus, mas escritas e outorgadas por Ele”.
No entanto, a escola Jusnaturalista, será contrariada pela escola Racionalista (ou Contratual), composta pelos filósofos modernistas H. Grotius, Thomas Hobbes, John Locke, Montesquieu, Rousseau etc.
 Essa escola contrariou as demais por não admitir a supremacia de lei divina, pois acreditava na origem racional do homem. Dividiu o direito em: Direito Natural e Direito Positivo. 
O primeiro, embora tido como um conjunto de princípios imutáveis, origina-se não pela Divindade, mas pela racionalidade humana, também imutável. Já o segundo, trata-se de regras que disciplinam o homem a viver em sociedade, através do pacto social; o qual inspirou Rousseau em um de seus célebres escritos: “Contrato Social”.
Outras escolas conceituaram e ajudaram a evolução do direito, bem como, do juspositivismo. Porém, a Escola Racionalista foi uma das mais importantes, senão a mais importante, pois propiciou o surgimento do Direito Positivo, o qual, atualmente, representa o Direito Objetivo. 
Para o Juspositivismo tornar-se o direito vigente, é importantes mencionar os filósofos Immanuel Kant, Hegel e Savigny, responsáveis por seu surgimento. 
O destaque é feito a Hegel, por causar o enfraquecimento do Direito Natural, sendo a favor da separação entre Direito e Moral, proposta pelo Juspositivismo. 
As ideias de Kant abriram espaço ao Positivismo e culminaram com a chamada escola Histórica do Direito, que era contrária ao Jusnaturalismo (Direito Natural). Surgiu na Alemanha, entre os séculos XVIII e XIX. 
Seu fundador, Savigny, conceituou Direito como resultado de costumes e convicções dos grupossociais, cuja denominação é conhecida como Commow Law (Direito Costumeiro), baseado em precedentes judiciais. 
	“Não se raciocina sobre um Direito escrito e codificado”. 
Para ela, o Direito era um produto histórico, decorrente, não da divindade ou da razão, mas sim da consciência coletiva dos povos (Volks geist), formado gradativa e paulatinamente pelas tradições costumes.
Em meados do século XIX, surge a Escola Marxista, enunciada pelos pensadores alemães Karl Marx e Friedrich Engels. “Para a teoria marxista, o Direito pressupõe o Estado. Surge somente quando há uma necessidade – política, jurídica e economicamente organizada, com uma fonte emanadora de preceito jurídico e um órgão capaz de impor o cumprimento de suas prescrições”.
De acordo com Marx, o Direito tornou-se um instrumento ideológico de dominação burguesa. Ele acredita que a origem, ao contrário das demais escolas, está no Estado. Isso, porque se inspirou em Hegel, o qual vê o Estado como uma instituição a ser respeitada, responsável por manter a ordem na sociedade. Diferentemente de Marx, pois diz ser o Estado um meio de pressão que deve ser combatido e destruído. 
Positivistas por excelência, Hans Kelsen, Alf Ross, e Hebert Hart desenvolveram pensamentos que ajudaram para a evolução do Juspositivismo.
Hart interpretou o Direito como um sistema de regras primárias – regras de comportamento – e regras secundárias – regras que conferem poderes ou se referem a outras normas. 
Kelsen, no entanto, limitou o Direito a noções meramente ideológicas e conceituou a norma fundamental, considerada por ele uma norma suprema; embora não pertencendo ao Direito Positivo. 
Para Ross, membro da Escola Escandinava, essa norma está presente na constituição formal; é ela quem permite a instituição de emendas e a reforma da Constituição. 
O Juspositivismo fundamenta-se na regulamentação jurídica, determinando o direito como um fato. Baseia-se na superioridade da Lei sobre as demais fontes do Direito, as quais correspondem à validade da norma. 
 Essa prevalência está, apenas, no Civil Law, ou seja, em países, a exemplo do Brasil, que adotam o Sistema Romano para a eficácia na aplicabilidade da lei. Que, por não abranger todos os fatos, possibilita ao juiz utilizar-se de outras fontes. 
Não devemos, em nenhum momento, pensar na existência de dois direitos: Natural e Positivo (independentes e incomunicáveis entre si).
Dessa forma, a realidade Direito pode ser apreciada ou sob seu aspecto ESSENCIAL, que corresponde a seu conteúdo justo (trata-se de uma reflexão filosófica sobre o Direito Natural); ou sob o ASPECTO FENOMENAL, sob a forma como ele manifesta-se, revela-se na sociedade (nesse caso, uma reflexão científica sobre o Direito Positivo).
Designa-se por direito positivo o conjunto de normas jurídicas escritas e não escritas (o costume jurídico), vigentes em determinado território e, também, na órbita internacional na relação entre os Estados, sendo direito positivo aí aquele estabelecido nos tratados e costumes internacionais. 
O direito positivo pode ser separado em dois elementos:
O DIREITO OBJETIVO: É o conjunto, em si, das normas jurídicas escritas e não escritas, independentemente do momento do seu exercício e aplicação concreta.
Exemplo: O Direito Civil busca a defesa das partes nas relações jurídicas interpessoais. 
	Já o DIREITO SUBJETIVO é a possibilidade que a norma dá de um indivíduo exercer determinado conduta descrita na lei. É a lei, que aplicada ao caso concreto autoriza a conduta de uma parte. Exemplo: se uma pessoa te deve um valor em dinheiro, a lei te concede o direito de cobrar a dívida por meio de um processo judicial de execução. 
Pode-se dizer que o direito subjetivo é a prerrogativa colocada pelo direito objetivo, à disposição do sujeito do direito.
Por exemplo, o direito objetivado na Lei do Inquilinato, que regula o despejo do inquilino por falta de pagamento, faz nascer para o proprietário-locador o direito subjetivo de pleitear o despejo do inquilino. 
Por isso, pode-se dizer que o direito subjetivo está já na POTÊNCIA (possibilidade de exercício) e está também no EXERCÍCIO EFETIVO DO DIREITO OBJETIVO, podendo o sujeito fazer uso da ameaça desse exercício, que ao ser efetivado não o pode ser de forma abusiva. 
Alguns direitos subjetivos não precisam do exercício ou da constatação de sua potencialidade para existirem, embora para se garantirem, por vezes, precisem da utilização de outros direitos subjetivos. É o caso dos direitos subjetivos inerentes à pessoa, tais como o direito à vida, à honra, à imagem etc.
	São direitos subjetivos plenos, de fato, bastando para tanto a existência de pessoa de direito. 
	Se de um lado, tem-se o direito subjetivo, isto é, potencialidade ou exercício de um direito, de outro, tem-se um DEVER SUBJETIVO, colocado em posição diametralmente oposta.
Como exemplo: Na ação de despejo por falta de pagamento de aluguel, têm-se claramente, de um lado, o direito subjetivo do locador de propor a ação de despejo e de ameaçar propor a ação, e, de outro, o dever subjetivo do inquilino de pagar o aluguel sob pena de padecer dos efeitos da sanção (despejo). 
Princípio da alteridade (pluralidade de pessoas):
	Não há direito subjetivo sem o outro que o tenha de respeitar.
	Não se deve confundir direito subjetivo com o chamado direito-função, que é o exercício por um sujeito em função de outrem.
	Direito-função é antes dever subjetivo que direito subjetivo que tem de ser exercido. É antes obrigação que prerrogativa.
Exemplo: Pátrio poder, que é exercido pelos pais, em função do direito subjetivo dos filhos. 
DIVISÕES DO DIREITO POSITIVO
O direito positivo tradicionalmente se divide em DIREITO PÚBLICO e DIREITO PRIVADO. A separação, de cunho, eminentemente prático, está estabelecida desde o Direito Romano e tem por função estabelecer dogmaticamente segurança e certeza para a tomada de decisão.
O DIREITO PÚBLICO, pode ser explicado como um grande ramo de normas que possuem natureza pública, na qual o Estado atua com seu poder (suas funções e organização, a ordem e segurança internas), com a tutela do interesse público, tendo em vista a paz social, o que se faz com a elaboração e a distribuição dos serviços públicos, através dos recurso indispensáveis à sua execução.
O DIREITO PÚBLICO cuida, também, na ótica internacional, das relações entre os Estados. 
Já o DIREITO PRIVADO possui outro enfoque, pois visa disciplinar as relações inter-individuais, e os interesses privados. Reúne as normas jurídicas que têm por matéria os particulares e as relações entre eles estabelecidas, cujos interesses são privados, tendo por fim a perspectiva individual. 
DIREITO DIFUSO: São os direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fatos. 
	Insere exemplificadamente nessa categoria de direito difuso ou misto aquele constituído por normas tanto do direito privado como de direito público, o direito de família, direito do trabalho, direito profissional, direito sindical, direito econômico e direito agrário.
DIVISÃO DO DIREITO POSITIVO
	
DIREITO
POSITIVO 
	
PÚBLICO 
	Interno
Externo 
	Direito Constitucional
Direito Administrativo
Direito Tributário
Direito Processual
Direito Penal
Direito Eleitoral
Direito Militar
Direito Internacional Público 
	
	
PRIVADO 
	Interno 
	Direito Civil
Direito Comercial 
	
	
DIFUSO 
	Interno
Externo 
	Direito do Trabalho
Direito Previdenciário
Direito Econômico
Direito do Consumidor
Direito Ambiental
Direito Internacional Privado