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PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 1 Olá pessoal, Como estão? Vamos firmes, na batalha. Hoje vamos cuidar dos poderes administrativos. Então, vamos nessa. Poderes Administrativos O Prof. José dos Santos Carvalho Filho conceitua poderes administrativos como “o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins”. Devemos compreender que o ordenamento jurídico confere aos agentes públicos, para o exercício de suas funções e a consecução dos fins públicos, um conjunto de prerrogativas, poderes. E, por força disso, também estabelece uma série de restrições, de deveres. Percebe-se, portanto, que esses poderes são outorgados aos agentes públicos no sentido de que cumpram suas atribuições voltadas ao atendimento do interesse coletivo. Então, é até por isso, pode-se enumerar duas características que lhe são peculiares, ou seja, tais poderes são irrenunciáveis e devem ser obrigatoriamente exercidos. Em razão desse duplo aspecto, os poderes administrativos impõem ao administrador o exercício das prerrogativas e vedam a inércia, eis que o exercício dessas prerrogativas é obrigatório tendo em vista o atendimento dos anseios coletivos. Significa dizer que ao ser conferido certo poder, o é em razão do exercício da atribuição, de modo que o agente público não poderá ficar inerte, não poderá se omitir, deverá realizar suas funções. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 2 É que, enquanto o particular quando titular de uma prerrogativa tem a faculdade de exercê-la, o administrador tem o poder-dever de agir. Isto é, conforme destaca Bandeira de Mello, “tais poderes são instrumentais: servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. Logo, aquele que desempenha função, tem, na realidade, deveres-poderes”. Quando se utiliza desses poderes de forma normal diz- se que há o uso do poder. Porém, o uso indevido, anormal, ilegítimo, configura o abuso de poder. Assim, abuso de poder é, conforme lição de Carvalho Filho “a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressa e implicitamente traçados na lei”. O abuso de poder pode se constatado sob duas vertentes ou espécies, sendo: o excesso de poder e o desvio de poder. O excesso de poder ocorre quando o agente atua fora dos limites da competência que lhe foi atribuída. Já o desvio de poder ocorre quando o agente, muito embora seja competente, atua em descompasso com a finalidade estabelecida em lei para a prática de certo ato. O desvio de poder também é conhecido como desvio de finalidade, que corresponde à conduta do agente público que dá ao ato finalidade diversa daquele prevista na lei. Cito como exemplo, a remoção de um subordinado pelo superior hierárquico, para comarca distinta, sob a alegação de necessidade do serviço, mas com o fim único de persegui-lo, puni-lo. Tanto quando há excesso ou desvio de poder diz-se que ocorreu abuso de poder, o que configura ilícito administrativo, além de ilícito penal tipificado na Lei nº 4.898/65 (abuso de PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 3 autoridade), além de ser ato de improbidade administrativa, conforme art. 11, inc. I, da Lei nº 8.429/92, que assim dispõe: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; Ademais, como ressaltado, se é dever atuar, também haverá abuso de poder quando o agente deixar de praticar o ato, ou seja, ficar inerte, omisso. Com efeito, o abuso de poder é conduta, omissiva ou comissiva, que afronta os princípios da legalidade, finalidade, moralidade, dentre outros, sujeitando-se, pois, ao controle administrativo (autotutela) ou judicial (mandado de segurança, por exemplo). Outrossim, ao mesmo tempo que são conferidos poderes, também são fixados deveres, restrições, aos agentes públicos, tal com o dever de probidade, o dever de prestar contas, o dever de eficiência, dentre outros. De modo geral, a doutrina destaca a existência de diversos poderes administrativos, de modo que é possível enquadrá- los nas seguintes modalidades ou espécies: a) poder discricionário/vinculado; b) poder regulamentar; c) poder hierárquico; d) poder disciplinar; e) poder de polícia. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 4 Configura-se o poder discricionário quando a lei não traça todos os parâmetros para atuação do agente público, cabendo- lhe avaliar a conveniência e oportunidade de se realizar determinado ato em atendimento ao interesse público. Na discricionariedade há margem para valoração da conduta, ou seja, valorar quais as condições e o melhor momento para realizar a conduta. Que dizer, é o poder para decidir o que é conveniente, oportuno para a Administração Pública na condução do interesse coletivo. Poder discricionário, assim, é o poder concedido para mensurar acerca de se praticar ou realizar determinado ato, considerando a conveniência e oportunidade, diante de duas ou mais condutas possíveis, cabendo ao agente eleger aquela que melhor atenda ao interesse público. É importante destacar que a conveniência diz respeito às condições para se praticar o ato. Já a oportunidade, por outro lado, refere-se ao momento em que o ato deve ser praticado. Assim, tome como exemplo, a necessidade de a Administração adquirir material de consumo (caneta, papel etc). A lei determina que seja licitado, mas o momento (oportunidade) e as condições (conveniência) para tanto será definida pelo administrador, com base no seu planejamento administrativo. Vê-se que o poder discricionário encontra-se na margem de espaço permitida pela própria lei. No entanto, em que pese essa abertura, o poder discricionário possui limitação, de modo que pode sofrer controle administrativo e judicial. É que no âmbito da discricionariedade permitida, deve-se observar a adequação da conduta ao alcance da finalidade (razoabilidade / proporcionalidade) expressa em lei. Também devem ser observados os motivos que inspiraram a prática do ato, de modo que é dever do agente expor PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 5 os fundamentos de fato e de direito que deram ensejo ao ato, a fim de que se possa verificar sua validade. Por isso, discute-se se é possível o controle judicial dos atos com base no poder discricionário. Nesse sentido, com base nos limites impostos, é permitido que o Poder Judiciário afira a legalidade do exercício do poder discricionário, considerando em especial a razoabilidade e proporcionalidade dos atos. O que se veda ao Judiciário é que se faça o juízo de conveniência e oportunidade, substituindo a vontade do administrador, conduta que ensejaria a invasão em esfera de competência adstrita ao agente público, ou seja, redundaria em violação ao princípio da separação de poderes. Porém, é dado ao Poder Judiciário, como destacado, apreciar o ato, inclusive no seu aspecto deliberdade, a fim de verificar se não houve violação aos limites legais, isto é, se o ato não é arbitrário, abusivo, ilegal ou ilegítimo. Veja que é essa a orientação que vem sendo adotada no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, cf. Informativo 337 (MS-23981) e REsp 443.310/RS (Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21.10.2003, DJ 03.11.2003 p. 249). De todo forma, devemos lembrar que todos os atos administrativos são passíveis de controle judicial. Quanto aos atos discricionários o controle é mais limitado, mas é sempre possível. É que poderá sofrer controle acerca dos seus elementos vinculados (competência, finalidade e forma) que estarão previstos na norma, bem como no mérito para verificar a compatibilidade com os princípios constitucionais (razoabilidade, proporcionalidade), ou seja, a adequação aos limites legais. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 6 Portanto, a discricionariedade está baseada nos limites legais, de modo que não há discricionariedade contra legem por ser prática arbitrária. É preciso, no entanto, distinguir o que seja discricionariedade, daquilo que se denomina de conceito jurídico indeterminado. Os conceitos jurídicos indeterminados, conforme explica Carvalho Filho, são termos ou expressões contidos em normas jurídicas, que, por não terem exatidão em seu sentido, permitem que o intérprete ou o aplicador possam atribuir certo significado, mutável em função da valoração que se proceda diante dos pressupostos da norma. É que sucede com expressões do tipo ‘ordem pública’, ‘bons costumes’, ‘interesse público’, ‘segurança nacional’. São, portanto, expressões previstas no âmbito da norma, que já estabelece seus efeitos, cabendo apenas a concretização ou interpretação pelo aplicador. A discricionariedade reside no campo da aplicação da norma, de forma que permite ao administrador, dentro da margem legal, observando a oportunidade e conveniência, ponderar os interesses concorrentes dando prevalência ao que melhor atenda o fim perseguido. Por outro lado, o Poder é vinculado ou regrado quando a lei define todos os elementos e requisitos necessários à prática de ato, não havendo qualquer margem de liberdade para atuação do administrador, devendo realizar o que exatamente estabelece a lei, quando e como ela determina. De todo modo, é bom ressaltar que para alguns autores, tal como a Profa. Zanella Di Pietro, os poderes discricionários e vinculados “não existem como poderes autônomos; a discricionariedade e a vinculação são, quando PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 7 muito, atributos de outros poderes ou competências administrativas”. Para autora só existiria os poderes normativo, disciplinar, hierárquico e de polícia. E, nesse sentido, para o Prof. Carvalho Filho só o regulamentar, discricionário e de polícia. De todo modo, como disse inicialmente, em geral, tem-se aceito os poderes discricionário, vinculado, regulamentar, hierárquico, disciplinar e de polícia. O Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos normativos de caráter abstrato e geral visando dar aplicabilidade à lei. Trata-se de poder no sentido de praticar atos de natureza derivada (secundário) tendo em vista complementar o alcance da lei, decorrente da função normativa. Com efeito, como salienta Carvalho Filho, “o poder regulamentar é subjacente à lei”, ou seja, deve observar as balizas legais, de modo a não contrariar seu sentido e comando. Quer dizer, não pode criar direitos, nem obrigações que não decorram diretamente da Lei. É exemplo de este poder os decretos e regulamentos, conforme prevê o art. 84, incisos IV e VI, da CF/88, que por simetria aplica-se a todas as esferas federativas. Assim, muito embora não haja entendimento uniforme, é possível destacar duas espécies de decretos ou regulamentos. Os denominados decretos de execução e os autônomos. Os decretos de execução, no âmbito brasileiro, estariam previstos no art. 84, inc. IV, da CF/88, que seriam utilizados para dar fiel execução às leis, conforme o seguinte: PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 8 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Por outro lado, os chamados decretos autônomos são utilizados para tutelar hipótese que decorre diretamente da Constituição, ou seja, são atos normativos primários, pois não estão subordinados à lei. A doutrina tem indicado como hipótese de decreto autônomo a disposição contida no art. 84, inc. VI, da CF/88, ao estabelecer que compete ao chefe do Executivo, mediante decreto, dispor sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. No entanto, como disse, trata-se de tema controvertido na doutrina. Assim, em defesa dos decretos autônomos está a Profa. Di Pietro, Hely Lopes, dentre outros. No sentido de o ordenamento Constitucional não prevê tal espécie estão os Profs. Celso Bandeira, Carvalho Filho, por exemplo. Contudo, o Supremo Tribunal Federal vem admitindo a figura do decreto autônomo, após a EC 32/01, nos termos do art. 84, inc. VI, da CF/88, nos seguintes termos: INFORMATIVO Nº 324 TÍTULO: Liberação de Recursos: Autorização Presidencial PROCESSO: ADI - 2564 ARTIGO: Julgado improcedente o pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B contra o Decreto 4.010/2001, que vincula a liberação dos recursos para pagamento dos servidores da Administração Pública PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 9 Federal direta, autárquica e fundacional, à expressa autorização do Presidente da República. O Tribunal considerou não caracterizada, na espécie, a alegada ofensa ao princípio da reserva legal - dado que o art. 84, VI, da CF, na redação dada pela EC 32/2001 permite ao Presidente da República dispor, por decreto, sobre a organização e o funcionamento da administração federal quando isso não implicar aumento de despesa ou criação de órgãos públicos -, afastando, ainda, a argumentação do requerente de que a norma impugnada privaria os ministros de Estado da atuação nas áreas de sua competência, já que, na forma prevista nos artigos 76 e 84, II, da CF, o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, com o auxílio dos ministros de Estado. ADI 2.564-DF, rel. Ministra Ellen Gracie, 8.10.2003. (ADI-2564) INFORMATIVO Nº 217 TÍTULO: Guerra Fiscal PROCESSO: ADI - 2155 ARTIGO Julgando o pedido de medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade requerida pelo Governador do Estado de São Paulo contra o Decreto 2.736/96 do Estado do Paraná (Regulamento do ICMS do Paraná) - que concede crédito presumido de ICMS, incentivos e benefícios fiscais -, o Tribunal, preliminarmente, rejeitou a articulação de não- cabimento da ação por entender que tal norma caracteriza-se como decreto autônomo revestido de conteúdo normativo, e não como simples ato regulamentar. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal entendeu relevante a fundamentação jurídica do pedido por aparente contrariedade ao art. 155, § 2º, XII, g, da CF, que sóadmite a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais por deliberação dos Estados e do Distrito Federal, mediante lei complementar. O Tribunal não conheceu da ação quanto a diversos dispositivos por se tratarem de PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 10 normas temporárias, cujos efeitos já se exauriram. ADInMC 2.155-PR, rel. Min. Sydney Sanches, 15.2.2001.(ADI-2155) Fala-se, ainda, em poder regulatório ou normativo técnico ou regulamentar delegado. É o poder conferido, por exemplo, às agências reguladoras, ao Conselho Nacional de Justiça, ao CADE, ao Conselho Monetário Nacional, dentre outros órgãos e entidades da Administração para, conforme permissão legal, estabelecer normas técnicas acerca de sua área de atuação. Há uma delegação legislativa no sentido de permitir a criação de disposições técnicas. Contudo, esse poder não é de inovar na ordem jurídica, está calcando em pormenorizar tecnicamente os aspectos legais (o que se tem chamado de discricionariedade técnica), com a expedição de Instruções Normativas por uma Agência, quanto à edição de uma Resolução por um órgão administrativo, por exemplo. Dessa forma, o poder regulamentar ou o regulatório (normativo técnico) não podem ultrapassar os limites da lei, criando situação jurídica não tutelada na norma, ou seja, devem apenas esclarecer, explicitar, pormenorizar ou viabilizar a operacionalidade técnica da lei. Ademais, cumpre lembrar que cabe ao congresso nacional, nos termos do art. 49, inc. V, da CF/88, sustar os atos do poder executivo que exorbitem o exercício do poder regulamentar. Poder Hierárquico é o poder que decorre da organização hierárquica da Administração Pública, ou seja, da relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes. Trata-se de relação de subordinação entre os vários órgãos e agentes componentes de uma estrutura administrativa. São poderes implícitos ou decorrentes do poder hierárquico no sentido de permitir ao superior comandar (estabelecer normas), ordenar (dar ordens), coordenar (gerenciar, PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 11 distribuir atividades, delegar ou avocar funções), controlar (fiscalizar e exigir o cumprimento das ordens) e corrigir (rever os atos, anulando ou revogando) as atividades administrativas. Notadamente, a hierarquia é o poder de comando, de orientação, de coordenação, de fiscalizar das atividades desempenhadas no cotidiano administrativo. O poder comando ou de direção é o de orientar as atividades administrativas, mediante a expedição de atos gerais e determinações específicas através dos quais, como ressaltamos, são repartidas e escalonadas as funções dos agentes e órgãos públicos, com o objetivo de assegurar seu exercício harmônico e coordenado da função administrativa. Assim, o poder de direção subjacente ao poder hierárquico será exercido através da expedição de atos normativos que vinculam a atuação do agente em determinadas situações, de modo a realizar certas condutas (instruções) ou por ordens concretas individualizadas (portarias) a fim de que os órgãos inferiores observem o direcionamento dado pelos órgãos de comando. Por isso, recorde-se que é dever funcional observar as ordens superiores, somente podendo descumpri-las se forem MANIFESTAMENTE ilegais. Não se deve, no entanto, confundir subordinação com vinculação administrativa. A subordinação decorre do poder hierárquico, a vinculação resulta do poder de supervisão ministerial (tutela) sobre a entidade vinculada e é exercida nos limites legais, não retirando a autonomia administrativa da entidade, sendo controle apenas de finalidade, de resultado, ou seja, dos fins da entidade. Dessa relação de subordinação administrativa (hierarquia) decorre o poder de autotutela, ou seja, do superior rever os atos do subordinado anulando-o quando ilegais ou PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 12 revogando quando inconvenientes ou inoportunos, seja de ofício ou por meio de recurso hierárquico. O poder disciplinar é a faculdade conferida à Administração Pública no sentido de punir no âmbito interno os ilícitos funcionais de seus agentes, bem como de outras pessoas sujeitas à disciplina da Administração. É uma decorrência do poder hierárquico, porém não se confunde com este na medida em que o poder hierárquico induz à ideia de escalonamento de funções e subordinação entre os diversos graus. O poder disciplinar é o poder de controlar e fiscalizar no âmbito interno o exercício dessas funções, de modo a responsabilizar o agente pelos ilícitos cometidos, aplicando penalidades. Então, o poder disciplinar é o poder conferido à Administração para responsabilizar os agentes, órgão ou entidade, ou ainda demais pessoas submetidas à disciplina interna por ilícitos cometidos. Observe, portanto, que o poder disciplinar pode incidir sobre agentes públicos (regime disciplinar) ou mesmo sobre pessoas particulares que mantenham vínculo com a Administração (alunos em escola pública, detentos, contratados etc). No entanto, se não houver nenhum vínculo com a Administração, não poderá incidir o poder disciplinar. Com efeito, conforme menciona a Profa. Raquel Melo Urbano, “esclareça-se que o poder disciplinar não abrange as sanções impostas a terceiros estranhos ao quadro de pessoal do Poder Público. Particulares que não foram investidos em cargos, empregos ou funções públicas não estão sujeitos à disciplina punitiva da Administração”. Significa dizer que se o particular não tem qualquer vínculo com a Administração (funcional ou contratual, por exemplo), PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 13 não poderá sofrer sanção em razão do poder disciplinar da Administração, mas poderá em razão do poder de polícia (fiscalização de atividade etc). Lembre-se, no entanto, se esse particular tiver algum vínculo com o Estado (contrato de prestação de serviço, concessionário, permissionário) sofrerá sanção disciplinar (multa, advertência, suspensão etc), e se não tiver qualquer vínculo somente poderá sofrer sanção decorrente do poder de polícia. Temos ainda o poder de polícia. O poder de polícia é a prerrogativa de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. Esse poder tem por fundamento, conforme lição da Profa. Di Pietro, no princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que dá a Administração posição de supremacia sobre os administrados, na medida em que a Administração dispõe de prerrogativas especiais para a consecução de seus fins. Com efeito, a definição de poder de polícia fora positivada no Código Tributário Nacional, em seu artigo 78, ao expressar que: Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividade econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 14 O poder de polícia pode ser visto numa acepção ampla ou numa acepção restrita. Em sentido amplo compreende toda a atividade estatal de condicionar, restringir, direitos individuais em prol do interesse coletivo. Assim, compreenderia, por exemplo, a atividade legislativa, isto é, a criação de leis restritiva de direitos. Em sentido estrito corresponde à atividade administrativa que impõe restrições à atividade, liberdade e à propriedade, por meio de intervenções abstratas ou concretas da Administração Pública, sendo denominado de polícia administrativa. Com efeito, o poder de polícia pode ser preventivo ou repressivo. É preventivo quando destina a evitar condutas que violem o interesse da coletividade. É repressivo quando destinado a combater ilícitos que redundem em afronta ao interesse público. Significa dizer que no exercício da polícia administrativa preventiva a Administração expedirá os atos normativos (regulamentos, portarias etc), ou seja, atos gerais e abstratos, que delimitarão a atividade e o interesse dos particulares em razão do interesse público. No tocante ao poder de polícia repressivo a Administração irá atuar no sentido de fiscalizar atividades e bens, verificando a existência de infrações às disposições preventivas e punindo as condutas ilícitas administrativas. No primeiro caso, ou seja, do exercício do poder de polícia preventivo podemos citar a necessidade, por exemplo, de se requerer o alvará de funcionamento para abertura de bares ou restaurantes. No segundo caso, polícia repressiva, temos a fiscalização estatal a fim de verificar se os bares e restaurantes têm os referidos alvarás e se cumprem as regras inerentes à segurança, saúde etc. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 15 Nesse sentido, distingue-se a polícia administrativa, que incide sobre bens, atividades ou direitos, da polícia judiciária que atua sobre pessoas, voltada ao combate de ilícitos criminais. A Polícia Judiciária atua no sentido de manter a ordem e a segurança da sociedade, combatendo a criminalidade, atuando por meio de órgãos de defesa, ou seja, por corporações (Polícia Militar, Polícia Civil, Polícia Federal). Então, podemos dizer que a polícia judiciária tem atuação predominantemente voltada para as pessoas, no combate à criminalidade, à repressão penal, à segurança pública. A polícia administrativa, por outro lado, não incide sobre pessoas, incide sobre bens, atividades, e liberdades individuais, tanto preventiva quanto repressivamente, ou seja, atua no combate a ilícitos administrativos, anti-sociais, na fiscalização dos diversos setores sociais (comércio, sanitário, meio ambiente etc). Portanto, enquanto a polícia administrativa é regida pelo Direito Administrativo, a polícia judiciária deve observar as normas de direito criminal (processuais e penais). Assim, como o poder de polícia, a polícia administrativa, é atividade conferida ao Estado para impor restrições a esfera particular, devemos entender que se trata de prerrogativa especial, e como tal, goza de atributos diferenciados. Assim, o poder de polícia goza dos seguintes atributos específicos: a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade (DAC). A discricionariedade deve ser entendida no sentido de que cabe à Administração definir quando e onde exercitar seu poder de fiscalização e controle, ou seja, a oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, aplicando as sanções e os meios necessários à proteção do interesse público. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 16 Contudo, deve-se ressaltar que o poder de polícia é em regra discricionário, isso porque a lei pode estabelecer o modo e a forma de sua realização quando, então, não haverá margem de escolha da Administração, sendo, pois, vinculado, tal como a concessão de licença para dirigir (habilitação). Com efeito, a licença é ato de polícia vinculado, ou seja, ocorre quando o indivíduo, preenchidos os requisitos, tem o direito de praticar o ato, por isso são atos vinculados (licença para construir, para dirigir etc). A autorização, por outro lado, é ato decorrente do poder de polícia discricionária, ou seja, dependerá da conveniência e oportunidade da administração em permitir ou conceder o ato (ex. porte arma), podendo, portanto, ser revogada. Assim, podemos concluir que nem todo ato do poder de polícia é discricionário. A autoexecutoridade é a prerrogativa conferida à Administração para decidir e executar diretamente suas decisões, por seus próprios meios, sem intervenção do Poder Judiciário. Veja que a Administração para praticar seus atos condizentes com o poder de polícia não necessita de autorização judicial, de modo que por si mesma pode executá-los. A coercibilidade é o atributo que confere à Administração poder de impor obrigações ou condutas aos particulares, de forma a exigir seu cumprimento, sob pena de a Administração fazer-se cumprir pelo uso da força. Quanto à titularidade do poder de polícia, é importante observar que a competência para exercê-lo decorre diretamente do sistema de partilha de competências constitucional. Assim, em regra, a competência é da pessoa política a qual a Constituição conferiu o poder de regular a matéria. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 17 Portanto, tratando-se de assuntos de interesses nacionais, a competência é da União. De assuntos estaduais, a competência é do Estado-membro. E, regionais, a competência é do Município. Porém, devemos lembrar que haverá a possibilidade de exercício concorrente, daí a necessidade de atuação em sistema de gestão associada, conforme prescreve o art. 241, CF/88. Nesse sentido, quando o poder de polícia é exercido diretamente pela pessoa política, ou seja, pela Administração Pública direta, por seus órgãos e agentes, fala-se em poder de polícia originário. Contudo, quando outorgado (delegação feita por lei) à pessoa jurídica integrante da Administração Indireta, tal como as autarquias, denomina-se poder de polícia delegado ou outorgado. Daí a grande celeuma no âmbito dessa matéria. Pode o poder de polícia ser delegado? É preciso ter cuidado, pois acabamos de ver que a resposta é positiva, desde que a delegação ocorra por força de lei. Agora, a delegação poderá ocorrer para pessoa jurídica de direito privado? E para particulares? Bem, aí a questão é um pouco mais complexa. A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que o poder de polícia é atividade exclusivamente estatal, por isso, não poderia ser delegado a particulares. Nesse sentido, entende o professor Celso Antônio Bandeira de Mello que, em regra, não se pode delegar os atos de poder de polícia a particulares e essa tem sido a orientação jurisprudencial do próprio Supremo Tribunal Federal (ADI 1.717/DF) e do Superior Tribunal de Justiça. Ilustrativamente: PROCESSUAL CIVIL – CONFLITO DE COMPETÊNCIA – CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL – PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 18 PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO – PROCESSO LICITATÓRIO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, na ADIn 1.717/DF, declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 9.649/98, que alteraram a natureza jurídica dos conselhos profissionais por ser indelegávela entidade privada atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício das atividades profissionais regulamentadas. 2. Mantida a natureza autárquica dos conselhos profissionais permanece competente a Justiça Federal para julgar mandado de segurança, ainda que o ato impugnado seja de gestão e não de delegação, como in casu. 3. Conflito conhecido para declarar-se competente o Juízo Federal, suscitado. (CC 54.780/RR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/06/2006, DJ 07/08/2006 p. 197) Contudo, o ilustre professor ressalva o caso de capitães de navios, em que há o exercício do poder de polícia por pessoa privada. No entanto, trata-se de uma excepcionalidade, segundo o próprio mestre. Destaca-se, todavia, que é possível que se permita ao particular, pessoa privada, a prática de atos materiais que precedam os atos jurídicos do poder de polícia, que é a instrumentalização do poder de polícia, tal como colocação de fotossensores, radares, pardais, detectores de produtos ilícitos ou metais em aeroportos etc, conforme orientação jurisprudencial. Vejamos: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MULTA DE TRÂNSITO. NECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO AGENTE. AUTO DE INFRAÇÃO. 1. Nos termos do artigo 280, § 4º, do Código de Trânsito, o agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 19 servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência. O aresto consignou que toda e qualquer notificação é lavrada por autoridade administrativa. 2. "Daí não se segue, entretanto, que certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia não possam ser praticados por particulares, mediante delegação, propriamente dita, ou em decorrência de um simples contrato de prestação. Em ambos os casos (isto é, com ou sem delegação), às vezes, tal figura aparecerá sob o rótulo de "credenciamento". Adílson Dallari, em interessantíssimo estudo, recolhe variado exemplário de "credenciamentos". É o que sucede, por exemplo, na fiscalização do cumprimento de normas de trânsito mediante equipamentos fotossensores, pertencentes e operados por empresas privadas contratadas pelo Poder Público, que acusam a velocidade do veículo ao ultrapassar determinado ponto e lhe captam eletronicamente a imagem, registrando dia e momento da ocorrência" (Celso Antônio Bandeira de Mello, in "Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 15ª edição, pág. 726): 3. É descabido exigir-se a presença do agente para lavrar o auto de infração no local e momento em que ocorreu a infração, pois o § 2º do CTB admite como meio para comprovar a ocorrência "aparelho eletrônico ou por equipamento audiovisual (...)previamente regulamentado pelo CONTRAN." 4. Não se discutiu sobre a impossibilidade da administração valer-se de cláusula que estabelece exceção para notificação pessoal da infração para instituir controle eletrônico. 5. Recurso especial improvido. (REsp 712.312/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2005, DJ 21/03/2006 p. 113) Mas, e se essa pessoa jurídica de direito privado for integrante da Administração Pública? PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 20 Bem, o entendimento era no sentido de que pessoa jurídica de direito privado não poderia exercer atos do poder de polícia, por ser atividade tipicamente estatal, ou seja, que deveria ser exercida por pessoa jurídica de direito público. Contudo, em recente decisão o STJ passou a entender que o poder de polícia, que atualmente é desmembrado em quatro atividades, qual seja: legislação, consentimento, fiscalização e sanção -, poderá ser delegado à pessoa jurídica de direito privado, integrante da Administração Pública, no tocante às atividades de consentimento e fiscalização. Significa dizer que, para o STJ, as atividades de consentimento (tal como expedição de alvará, carteira de motorista, dentre outras) e de fiscalização (fiscalização de trânsito, postura, obras, sanitária etc) podem ser delegadas às entidades de direito privado integrantes da Administração Pública. No entanto, conforme entendimento do STJ não poderá ser delegado atividades de legislação e aplicação de sanções, por se caracterizar como atividades intrínsecas do campo administrativo. Nesse sentido, vale transcrever a notícia veiculada no âmbito do STJ: "A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela possibilidade de a Empresa de Transporte de Trânsito de Belo Horizonte (BHTrans) exercer atos relativos à fiscalização no trânsito da capital mineira. Entretanto, os ministros da Turma mantiveram a vedação à aplicação de multas pela empresa privada. A Turma decidiu reformar, parcialmente, decisão de novembro último que garantiu ao poder público a aplicação de multa de trânsito. Na ocasião, os ministros acompanharam o entendimento do relator, ministro Mauro Campbell Marques, de ser impossível a transferência do poder de polícia para a sociedade de economia mista, que é PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 21 o caso da BHTrans. Ele explicou que o poder de polícia é o dever estatal de limitar o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. E suas atividades se dividem em quatro grupos: legislação, consentimento, fiscalização e sanção.” O prof. Carvalho Filho, neste aspecto, diverge, pois entende que qualquer pessoa administrativa também poderá exercer a atividade de fiscalização e aplicar sanção. A propósito, são sanções decorrentes do poder de polícia as multas, interdição de atividades, embargo de obras, cassação de patentes, demolições, proibição de fabricar, suspensão ou cassação de direito, por exemplo. De toda sorte, por ser ato administrativo, os atos de poder de polícia se submetem ao controle administrativo, de autotutela, bem como ao controle judicial. Ademais, vale destacar que a Lei nº 9.873/99 estabelece prazo prescricional de cinco anos para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal direta e indireta, no exercício do poder de polícia, conforme determina o art. 1º: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Observe que esta lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária, conforme art. 5º, mas ao exercício do poder de polícia. Vamos às questões. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 22 QUESTÕES COMENTADAS 1. (ANALISTA JUDICIÁRIO – TRE/MT – CESPE/2010) Há excesso de poder quando o agente público decreta a remoção de um servidor não como necessidade do serviço, mas como punição. Comentário: Ocorre o abuso de poder quando há uma conduta ilegítima do agente público, seja por extrapolar os limites de sua competência (excesso de poder), seja por usar sua competência para finalidade diversadaquele visada pela norma (desvio de poder ou de finalidade). Assim, tendo em vista que o excesso ou desvio dizem respeito mais especificamente a elementos do ato administrativo, vamos estudar tais vícios de forma mais abrangente lá. De toda sorte, há desvio de poder e não excesso quando o agente decreta a remoção como medida punitiva, já que utiliza sua competência não para atender a finalidade pública, mas para outros fins. Gabarito: Errado. 2. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – STM – CESPE/2011) Caso autoridade administrativa deixe de executar determinada prestação de serviço a que por lei está obrigada e, consequentemente, lese o patrimônio jurídico individual, a inércia de seu comportamento constitui forma omissiva do abuso de poder. Comentário: PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 23 É importante perceber que o abuso de poder pode ocorrer tanto por ação, como por omissão, sobretudo quando o agente deixa de praticar ato, visando causar prejuízo a terceiros. Gabarito: Certo. 3. (ASSESSOR JURIDÍCO – PREF. NATAL/RN – CESPE/2008) O poder vinculado não existe como poder autônomo; em realidade, ele configura atributo de outros poderes ou competências da administração pública. Comentário: De fato, para alguns doutrinadores, o poder vinculado e o poder discricionário não seriam propriamente poderes, mas atributos de outros poderes ou atos administrativos. Nesse sentido é o entendimento da Profa Di Pietro, para quem os poderes discricionários e vinculados “não existem como poderes autônomos; a discricionariedade e a vinculação são, quando muito, atributos de outros poderes ou competências administrativas”. Para a professora Di Pietro só existiria os poderes normativo, disciplinar, hierárquico e de polícia. Essa também é a linha de entendimento do Prof. Carvalho Filho. Gabarito: Certo. 4. (JUIZ – TJ/PB – CESPE/2011) Forma de conferir liberdade ao administrador público, o poder discricionário permite que a autoridade, mediante os critérios de conveniência e oportunidade, opte pela ação que melhor propicie a consecução do interesse público, atuação que se sobrepõe aos limites da lei. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 24 Comentário: O poder discricionário permite ao agente público uma margem de liberdade para atuar. Tal margem de liberdade diz respeito à valoração da conduta sob os aspectos da conveniência e oportunidade a fim de satisfazer o interesse público. Contudo, tal valoração ou liberdade não se sobrepõe aos limites legais. É que o poder discricionário deve se pautar pelos limites impostos expressas ou implicitamente na lei, sob pena de ilegalidade do ato. Gabarito: Errado. 5. (OFICIAL DE INTELIGÊNCIA – ABIN – CESPE/2008) Não há que se confundir a discricionariedade do administrador em decidir com base nos critérios de conveniência e oportunidade com os chamados conceitos indeterminados, os quais carecem de valoração por parte do intérprete diante de conceitos flexíveis. Dessa forma, a discricionariedade não pressupõe a existência de conceitos jurídicos indeterminados, assim como a valoração desses conceitos não é uma atividade discricionária, sendo passível, portanto, de controle judicial. Comentário: Conceitos jurídicos indeterminados são termos ou expressões contidos em normas jurídicas, que não foram definidos com exatidão, carecendo de interpretação, valoração. (Ex: “bem comum”, “boa-fé”, “decoro” etc). De outro lado, a discricionariedade é a atuação com liberdade, ou seja, com possibilidade de se avaliar, analisar, as opções que se apresentam, e, dentro da margem legal, definir sob o aspecto da oportunidade e conveniência da realização do ato que melhor atenda o fim perseguido. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 25 Assim, uma coisa não se confunde com outra. Todavia, no âmbito dos conceitos jurídicos indeterminados, é importante destacar, existem autores que entendem que há discricionariedade quando a lei utiliza os conceitos jurídicos indeterminados, sobretudo, quando há indefinição acerca do alcance do instituto. Por exemplo, saber o que é boa-fé todo mundo sabe, mas defini-la exatamente, não. Então haveria um núcleo comum, mas dentro desse núcleo uma margem de mutação de sentido, no que se aplicaria uma interpretação, uma integração do alcance. Todavia, mesmo diante dessa situação, não se pode confundir uma coisa com outra. Gabarito: Certo. 6. (TÉCNICO ADMINISTRATIVO – ADMINISTRATIVA – STF – CESPE/2008) No exercício do poder hierárquico, os agentes públicos têm competência para dar ordens, rever atos, avocar atribuições, delegar competência e fiscalizar. Comentário: Lembre-se que na Administração Pública há uma hierarquia funcional, ou seja, uma relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes. Assim, tendo em vista essa hierarquia, é concedida a prerrogativa da Administração, ou do administrador, de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas. Esses atributos também chamados de poderes de comando, de fiscalização, de revisão, de delegação e de avocação da atividade administrativa. Por isso é que se diz que do poder hierárquico decorrem as faculdades implícitas para o superior, tais como a de PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 26 dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuições e a de rever atos dos subalternos. Trata-se, como destacado, de uma relação de subordinação entre os vários órgãos e agentes componentes de uma estrutura administrativa. Não se deve, no entanto, confundir subordinação com vinculação administrativa. A subordinação decorre do poder hierárquico e desta a autotutela. A vinculação resulta do poder de supervisão ministerial (tutela) sobre a entidade vinculada e é exercida nos limites legais, não retirando a autonomia administrativa da entidade. Gabarito: Certo. 7. (TÉCNICO ADMINISTRATIVO – ADMINISTRATIVA – STF – CESPE/2008) O funcionamento racional da estrutura administrativa pressupõe uma configuração interna embasada em relações que assegurem coordenação entre as diversas unidades que desenvolvem a atividade administrativa. Comentário: De fato, o poder hierárquico traduz a ideia de escalonamento, distribuição de funções dentro da estrutura administrativa, estando cada camada unida por uma sincronia coordenada, ou seja, dentro de uma estrutura orgânica em que os órgãos e agentes funcionam coordenadamente. É que a Administração, cada um de seus entes e entidades, internamente, deve funcionar de forma entrosada, harmoniosa, sob pena de falência do próprio Estado. Gabarito: Certo. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 27 8. (ANALISTA JUDICIÁRIO – TRE/MT – CESPE/2010) Do poder hierárquico decorre a possibilidade de os agentes públicos delegarem suas competências, devendo haver sempre responsabilização do delegante pelos atos do delegado, por agirem em seu nome. Comentário: Como ressaltei, do poder hierárquico decorrem os poderes implícitos para dar ordens, fiscalizar seu cumprimento, de delegar e avocar atribuições e, ainda, de rever atos dos subalternos. No entanto, o delegante somente responde pelos atos do delegado exercidos nos limites daquilo que foi delegado,ou seja, se o agente delegado extrapolou tais limites, ele é quem responderá, e não o delegante. E, de todo modo, a Lei nº 9.784/99, em seu art. 14, § 3º, estabelece que as decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Gabarito: Errado. 9. (ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA – TJ/ES – CESPE/2011) O poder disciplinar consiste em distribuir e escalonar as funções, ordenar e rever as atuações e estabelecer as relações de subordinação entre os órgãos públicos, inclusive seus agentes. Comentário: Veja que o poder de distribuir, escalonar funções, ordenar e rever as atuações, assim como as relações de subordinação entre os órgãos públicos e seus agentes é o poder hierárquico. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 28 Gabarito: Errado. 10. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TRE/MT – CESPE/2010) A hierarquia é atribuição exclusiva do Poder Executivo, que não existe na esfera do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, pois as funções atribuídas a esses últimos poderes são apenas de natureza jurisdicional e legiferante. Comentário: Devemos sempre lembrar que os Poderes Legislativo e Judiciário, além de suas funções típicas, possuem funções atípicas e dentre estas temos a função administrativa. Não só o Poder Executivo é a Administração Pública, pois conforme estabelece o art. 37, caput, da CF/88, temos a Administração Pública do três Poderes. Assim, o poder hierárquico, observando no âmbito da função administrativa, é também observado na atuação dos Poderes Legislativo e Judiciário, quando realizam tal função, podendo, portanto, delegar ou avocar atribuições. Gabarito: Errado. 11. (ASSESSOR JURIDÍCO – PREF. NATAL/RN – CESPE/2008) O regimento interno de um órgão é fruto do exercício do poder hierárquico desse órgão. Comentário: O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas internamente. Teríamos, portanto, atividade no sentido de dar PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 29 ordens, fiscalizar seu cumprimento, controlar a realização dos atos, bem como revê-los etc. Então, tais poderes ou atribuições são ditadas ou direcionadas à pessoas determinadas, ou seja, àqueles que estejam na linha de subordinação, sendo expedido por meio de ordens de serviços, por exemplo instruções, portarias etc. Assim, tal poder não enseja a elaboração de normas que regulamentem a atuação dos órgãos ou suas funções, mas a atuação de seus agentes subordinados, seja por atos concretos (portarias, ordem de serviço) ou mesmo gerais (instruções). Por isso, a expedição de regimento interno em dado órgão, por se trata de ato geral e abstrato a regular a funcionalidade do órgão, ou seja, seu funcionamento, muito embora deva ser observados pelos agentes, não é emanação do poder hierárquico, mas do poder normativo. Gabarito: Errado. 12. (TÉCNICO ADMINISTRATIVO – ADMINISTRATIVA – STF – CESPE/2008) O poder de direção das entidades políticas se manifesta pela capacidade de orientar as esferas administrativas inferiores, o que se faz por meio de atos concretos ou normativos de caráter vinculante. Comentário: O poder de direção ou comando é o de ordenar, orientar, as atividades administrativas, mediante a expedição de atos gerais e determinações específicas através dos quais, como ressaltamos, são repartidas e escalonadas as funções dos agentes e órgãos públicos, com o objetivo de assegurar seu exercício harmônico e coordenado da função administrativa. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 30 Assim, o poder de direção subjacente ao poder hierárquico será exercido através da expedição de atos normativos que vinculam a atuação do agente em determinadas situações, de modo a realizar certas condutas (instruções) ou por ordens concretas individualizadas (portarias) a fim de que os órgãos inferiores observem o direcionamento dado pelos órgãos de comando. Por isso, recorde que é dever funcional observar as ordens superiores, somente podendo descumpri-las se forem MANIFESTAMENTE ilegais. Gabarito: Certo. 13. (DELEGADO DE POLÍCIA – PC/AC – CESPE/2008) Considere que a Constituição da República determina que as polícias civis sejam dirigidas por delegados de polícia de carreira. Essa determinação confere aos delegados poder hierárquico e poder disciplinar sobre os servidores da polícia civil que lhes são subordinados. Comentário: Notadamente, a hierarquia é o poder de comando, de orientação, de coordenação, de fiscalizar. Então, um agente, um escrivão estaria subordinado ao delegado chefe da respectiva unidade, e demais autoridades dentro da linha hierárquica de subordinação na estrutura organizacional da Polícia, assim como os demais servidores administrativos. Todavia, no caso da organização policial, a atividade correcional, ou seja, o poder disciplinar, como já devem saber, não é dado ao próprio delegado que coordena, que controla, que exerce o comando da unidade, mas à corregedoria. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 31 E, ademais, no tocante aos demais servidores (atividade meio), o poder disciplinar é conferido à autoridade administrativa, conforme organização interna. Gabarito: Errado. 14. (TÉCNICO ADMINISTRATIVO – ADMINISTRATIVA – STF – CESPE/2008) Devido ao sistema hierarquizado da administração pública, torna-se possível a esta distribuir a legitimidade democrática do governo a todas as esferas administrativas. Comentário: Então, questão filosófica não é? É simples! Quer dizer simplesmente que se pode distribuir as funções administrativas, no âmbito interno, e possibilitar a ampla participação dos servidores no processo de condução da Administração Pública. É óbvio que sim. Ou seja, a Administração Pública não é um quartel em que os soldados não podem manifestar seus pensamentos, suas idéias. Ora, vivemos num ambiente democrático, de participação, que se exige do servidor, não só o dever de cumprir as ordens emanadas, mas de participar da condução da máquina estatal, apresentando idéias, sugestões, tecendo críticas, ou seja, construindo uma Administração melhor. De outro lado, já não há mais espaço para chefes ou dirigentes que entendem que somente ele, por ser quem está na condução do órgão ou entidade, é que pode pensar. O verdadeiro líder é aquele que sabe ouvir, e tomar as decisões adequadas, sempre consultando seus pares. Gabarito: Certo. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 32 15. (EXAME DE ORDEM – OAB – CESPE/2008) No exercício do poder regulamentar, a administração não pode criar direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, devendo limitar-se a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida. Comentário: Como observamos, o poder regulamentar confere á Administração Pública a prerrogativa de criar normas gerais e abstratas a fim de detalhar a aplicação da lei no âmbito da Administração Pública. Todavia, trata-se de poder subjacente à lei, ou seja, não pode ultrapassar os limites da lei, criando situação jurídica não tutelada na norma, devendo apenas esclarecer, explicitar, pormenorizar, viabilizar sua operacionalidade. Por isso, no exercício do poderregulamentar, a administração não pode criar direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, devendo limitar-se a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida. Gabarito: Certo. 16. (ANALISTA JUDICIÁRIO – TRE/MT – CESPE/2010) Decorrente diretamente do denominado poder regulamentar, uma das características inerentes às agências reguladoras é a competência normativa que possuem para dispor sobre serviços de suas competências. Comentário: Tem-se como expressão do poder regulamentar, sob aspecto geral ou mais amplo, a existência do poder regulatório ou PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 33 normativo, conferido por exemplo às Autarquias reguladoras (agências reguladoras), ao Conselho Nacional de Justiça, ao CADE, ao Conselho Monetário Nacional, dentre outros órgãos e entidades da Administração. Como ressaltado, o poder regulamentar ou o regulatório (normativo) não pode ultrapassar os limites da lei, criando situação jurídica não tutelada na norma, ou seja, deve apenas esclarecer, explicitar, pormenorizar, viabilizar a operacionalidade técnica da lei. Gabarito: Certo. 17. (PROMOTOR DE JUSTIÇA – MPE/SE – CESPE/2010) O poder regulamentar formaliza-se por meio de decretos e regulamentos. Nesse sentido, as instruções normativas, as resoluções e as portarias não podem ser qualificadas como atos de regulamentação. Comentário: Poder regulamentar, como ressaltado, é a prerrogativa conferida, em especial, ao Chefe do Executivo para editar atos gerais visando dar aplicabilidade à lei que, como regra, formaliza-se por meio de decretos e regulamentos. Todavia, como observado, há no âmbito do poder regulamentar o denominado poder normativo, atribuído a órgãos ou entidades da Administração, para regulamentar os aspectos técnicos de seus serviços ou área de regulação, que é formalizado por meio de Instruções normativas, resoluções ou portarias gerais. Gabarito: Errado. 18. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TRE/MT – CESPE/2010) Poder regulamentar é a prerrogativa conferida PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 34 à administração pública de editar atos de caráter geral que visam complementar ou alterar a lei, em face de eventuais lacunas e incongruências. Comentário: Como bem destaca o Prof. Carvalho Filho, o poder regulamentar é subjacente à lei e pressupõe a existência desta. Trata-se de poder no sentido de praticar atos de natureza derivada, ou seja, tendo em vista complementar o alcance da lei. Assim, o poder regulamentar é poder conferido no sentido de esclarecer, explicitar, detalhar o alcance da norma, nunca no sentido de preencher lacunas ou corrigir incongruências. Pois tal tarefa é dada ao intérprete, utilizando instrumentos de aplicação da lei, tal como a analogia, os princípios gerais de direito, ou ao próprio legislador na formulação de novas leis. Gabarito: Errado. 19. (PROCURADOR MUNICIPAL – PREF. NATAL/RN – CESPE/2008) Com o estado de direito, passou-se a afirmar a existência de uma função de natureza administrativa cujo objeto é a proteção do bem-estar geral, mediante a regulação dos direitos individuais, expressa ou implicitamente reconhecidos no sistema jurídico. Nesse contexto, o poder público, além de impor certas limitações, emite atos preventivos de controle, aplica penalidades por eventuais infrações e, em determinados contextos, exerce coação direta em face de terceiros para preservar interesses sociais. Raquel M. U. de Carvalho. Curso de direito administrativo. Salvador: Juspodivum, 2008, p. 327 (com adaptações). Trata-se, portanto, do poder de normativo. Comentário: PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 35 Como vimos, o poder normativo ou regulatório é poder de explicitar tecnicamente como será a aplicabilidade de uma norma, ou seja, como deve ser observada, como deve ser cumprida na realização ou desenvolvimento técnico de atividades ou exercício de profissão. No entanto, quando o poder público, além de impor certas limitações, emite atos preventivos de controle, aplica penalidades por eventuais infrações e, em determinados contextos, exerce coação direta em face de terceiros para preservar interesses sociais, está atuando no exercício do poder de polícia. Atentemos para o fato de que o poder normativo ou regulatório não enseja a aplicação de sanções ou penalidades, estas são decorrências ou do poder disciplinar (quando há vínculo com a Administração) ou do poder de polícia, quando a Administração ou o Estado atuará restringindo, limitando direitos e liberdades individuais. Gabarito: Errado. 20. (OFICIAL DE INTELIGÊNCIA – ABIN – CESPE/2008) O ato normativo do Poder Executivo que contenha uma parte que exorbite o exercício de poder regulamentar poderá ser anulado na sua integralidade pelo Congresso Nacional. Comentário: O poder regulamentar deve observar as balizas legais, de modo que não pode contrariar a lei sob pena de ser inválido. Nesse tocante, cabe ao Congresso Nacional sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar, conforme estabelece o art. 49, inc. V, CF/88, assim expresso: Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 36 V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa; Dessa forma, o Congresso somente poderá sustar o ato normativo no que extrapolar ou exorbitar o poder regulamentar, ou seja, somente a parte que excede os limites do poder regulamentar ou da delegação legislativa conferidos ao Poder Executivo. Gabarito: Errado. 21. (JUIZ FEDERAL – TRF 1ª REGIÃO – CESPE/2011) De acordo com o entendimento do STF, quando o Poder Executivo expede regulamento, ato normativo de caráter não legislativo, não o faz no exercício de função legislativa, mas no de função normativa, sem que haja derrogação do princípio da divisão dos poderes. Comentário: O STF tem entendimento consolidado no sentido de que a expedição de atos normativos pelo Poder Executivo é expressão do poder regulamentar ou da função da normativa, conforme o seguinte: INFORMATIVO Nº 650 TÍTULO: Salário mínimo e decreto presidencial (Transcrições) PROCESSO: MS - 30604 ARTIGO Salário mínimo e decreto presidencial (Transcrições) (v. Informativo 646) ADI 4568/DF* RELATORA: Ministra Cármen Lúcia VOTO DO MINISTRO LUIZ FUX AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO DO TRABALHO. GARANTIA FUNDAMENTAL DO SALÁRIO MÍNIMO (CF, ART. 7, IV). LEI Nº 12.381/11. FIXAÇÃO DO VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO PARA O PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 37 ANO DE 2011. DIRETRIZES PARA A POLÍTICA DE VALORIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO PARA O PERÍODO DE 2012 A 2015. SISTEMÁTICA DE REAJUSTE E MAJORAÇÃO DO PODER AQUISITIVO. ART. 3º DO DIPLOMA. FENÔMENO DA DESLEGALIZAÇÃO. DECRETO DO PODER EXECUTIVO AO QUAL COMPETIRÁ CONSOLIDAR A APLICAÇÃO DOS INDÍCES PREVISTOS NA LEI. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE (CF, ART. 5º, II, E 37, CAPUT) E DA SEPARAÇÃO DE PODERES (CF, ART. 2º). CONTEXTO DE “CRISE DA LEI FORMAL”. DIÁLOGO INSTITUCIONAL ENTRE OS PODERES LEGISLATIVO E EXECUTIVO. FUNÇÃO LEGISLATIVA DESEMPENHADAATRAVÉS DA FIXAÇÃO DE DIRETRIZES PARA AS POLÍTICAS PÚBLICAS SETORIAIS. ESPAÇO NORMATIVO VIRTUOSO DO PODER EXECUTIVO NO DESENVOLVIMENTO E NA CONCRETIZAÇÃO DO CONTEÚDO DA LEI. CONHECIMENTO TÉCNICO E DINAMISMO NA RESPOSTA AOS NOVOS DESAFIOS REVELADOS PELA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA. HABILITAÇÃO NORMATIVA DO PODER EXECUTIVO. RISCO DE DELEGAÇÃO EM BRANCO. PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO. DEVER DE FIXAÇÃO, EM LEI, DE PARÂMETROS DE CONTEÚDO QUE LIMITEM A ATUAÇÃO DO PODER EXECUTIVO (“INTELLIGIBLE PRINCIPLE DOCTRINE”). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RELATIVOS AO DOMÍNIO TRIBUTÁRIO, PENAL E ADMINISTRATIVO. SISTEMÁTICA DA LEI QUE SE VOLTA A PROMOVER A EFETIVIDADE DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR. PERIODICIDADE SIMILAR À DO PLANO PLURIANUAL (CF, ART. 165, § 1º, C/C ART. 35, § 2º, I, DO ADCT). ELEVAÇÃO DA VALORIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO POLÍTICA DE ESTADO. INOCORRÊNCIA DE SILENCIAMENTO DO PODER LEGISLATIVO. POSSIBILIDADE DE QUE, A QUALQUER TEMPO, SOBREVENHA NOVO DIPLOMA REVOGANDO A DESLEGALIZAÇÃO OPERADA PELA LEI Nº 12.382/11. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO REGIME CONSTITUCIONAL PARA A EDIÇÃO DE LEI DELEGADA (CF, ART. 68, CAPUT E §§). DECRETO DO PODER EXECUTIVO QUE, NA SISTEMÁTICA DA LEI Nº 12.381/11, CARACTERIZA ATO NORMATIVO DE NATUREZA SECUNDÁRIA, PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 38 DIVERSAMENTE DO QUE SE PASSA COM A LEI DELEGADA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Gabarito: Certo. 22. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TJ/ES – CESPE/2011) Um regulamento autorizado pode disciplinar matérias reservadas à lei. Comentário: Lembre que o poder regulamentar, mesmo em sua expressão poder normativo técnico, não pode extrapolar os limites da lei, ou seja, não pode invadir campo reservado à lei em sentido formal, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes. Gabarito: Errado. 23. (JUIZ FEDERAL – TRF 1ª REGIÃO – CESPE/2011) O poder normativo da administração pode ser expresso por meio de deliberações e de instruções editadas por autoridades que não o chefe do Poder Executivo, as quais podem inovar no ordenamento jurídico, criando direitos e impondo obrigações. Comentário: Observamos que é no âmbito da Administração Pública teremos o poder regulamentar conferido ao Chefe do Executivo e o poder normativo (especialmente o técnico) conferido a algumas entidades ou a alguns órgãos da Administração, distintos daquela autoridade. Contudo, esse poder não poderá ultrapassar os limites legais, de modo que não poderá criar direito ou impor obrigações, inovando na ordem jurídica. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 39 Gabarito: Errado. 24. (JUIZ – TJ/PB – CESPE/2011) O poder regulamentar permite que o ato normativo derivado inove e aumente os direitos e obrigações previstos no ato de natureza primária que o autoriza, desde que tenha por objetivo o cumprimento das determinações legais. Comentário: Como já observado, o poder regulamentar não pode inovar na ordem jurídica criando direitos ou obrigações para além do que foi previsto no ato primário (Lei). Gabarito: Errado. 25. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRE/ES – CESPE/2011) Caso se determine, por meio de lei, a certa autoridade a competência para editar atos normativos secundários, essa competência pode ser objeto de delegação. Comentário: Nos termos da Lei nº 9.784/99, artigo 13, não se pode delegar a edição de tos de competência normativa. Gabarito: Errado. 26. (ASSESSOR JURIDÍCO – PREF. NATAL/RN – CESPE/2008) As sanções impostas aos particulares pela administração pública são exemplos de exercício do poder disciplinar. Comentário: PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 40 Como já destacado, o poder disciplinar é a faculdade conferida à Administração Pública no sentido de punir no âmbito interno os ilícitos funcionais de seus agentes, bem como de outras pessoas ou órgãos sujeitos à disciplina da Administração. Observe, portanto, que o poder disciplinar pode incidir sobre agentes públicos (regime disciplinar) ou mesmo sobre administrados que estejam sob a disciplina administrativa (alunos em escola pública, por exemplo). Todavia, se não houver nenhum vínculo com a Administração, não poderá incidir o poder disciplinar. Com efeito, conforme menciona a Prof. Raquel Melo Urbano, “esclareça-se que o poder disciplinar não abrange as sanções impostas a terceiros estranhos ao quadro de pessoal do Poder Público. Particulares que não foram investidos em cargos, empregos ou funções públicas não estão sujeitos à disciplina punitiva da Administração”. Gabarito: Errado. 27. (AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL – DPF – CESPE/2009) O poder de a administração pública impor sanções a particulares não sujeitos à sua disciplina interna tem como fundamento o poder disciplinar. Comentário: Com base no poder disciplinar, a Administração Pública poderá aplicar sanções aos seus agentes e a terceiros que mantenha vínculo com a Administração. Todavia, o poder disciplinar não alcança particulares que não tenham vínculo com a Administração. Trata-se de poder introverso. De outro lado, aos particulares, não sujeitos à disciplina interna da Administração, se aplica o poder de polícia. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 41 Gabarito: Errado. 28. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TJ/ES – CESPE/2011) O ato de aplicação de penalidade disciplinar deverá ser sempre motivado. Comentário: Nos termos do art. 50, inc. II, da Lei nº 9.784/99, os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções. Gabarito: Certo. 29. (ANALISTA DE TRANSPORTES – ADVOGADO – CETURB/ES – CESPE/2010) Segundo entendimento do STJ, o poder disciplinado é sempre vinculado, não havendo qualquer espaço de escolha para o administrador, quer quanto à ocorrência da infração, que quanto à pena a ser aplicada, razão pela qual o ato pode ser revisto em todos os aspectos pelo Poder Judiciário. Comentários: Observe que, diante de um ilícito administrativo, não há discricionariedade em escolher em punir ou não punir, ou seja, deverá incidir o poder disciplinar admoestando as condutas que violem a ordem interna. Ademais, em que pese a norma disciplinar configurar tipos abertos (ou seja, não estabelece em todos os casos, como na lei penal, penas específicas para os ilícitos administrativos), deve o administrador, sopesando as circunstâncias agravantes e atenuantes, aplicar a penalidade previstas em lei. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 42 Assim, pelo só fato de ter que sopesar, levar em consideração a razoabilidade e proporcionalidade, não quer dizer que se trata de poder discricionário, pois não há margem de liberdade entre punir ou não punir, se existir a violação ao dever funcional, por parte do servidor. Diante do ilícito, configurado e comprovado, o administrador somente poderá definir qual a pena mais adequada, entre as previstas no ordenamento, nem que seja somente uma advertência escrita, deverá aplicá-la. Assim, não punir somente é aceitável se a conduta ilícita não tiver configurada ou o agente não a tiver praticado, ou não há provas para condená-lo, conforme entendimentodo STJ. No entanto, a doutrina tem entendimento de que decidir qual a melhor pena a ser aplicada, dentre as possíveis, insere-se no âmbito da discricionariedade. Porém, o STJ exarou entendimento no sentido de que não há qualquer margem de liberdade, mesmo na decisão da penalidade a ser aplicada, chamando o poder disciplinar de disciplinado, e, por isso, permitindo a análise ou o controle judicial sobre todos os seus aspectos. Gabarito Certo. 30. (OFICIAL DE INTELIGÊNCIA – ABIN – CESPE/2008) Decorre do poder disciplinar do Estado a multa aplicada pelo poder concedente a uma concessionária do serviço público que tenha descumprido normas reguladoras impostas pelo poder concedente. Comentário: PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 43 Quando há uma relação, um vínculo, entre o particular e o Estado há a incidência do poder disciplinar. Acaso não haja esse vínculo, atos punitivos decorrem do poder de polícia. Por isso, a aplicação de penalidade a uma concessionária de serviço público decorre do poder disciplinar. É importante lembrarmos que se deve observar, em todos os casos, o contraditório e a ampla defesa, pois são garantias constitucionalmente asseguradas. Gabarito: Certo. 31. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TRE/MT – CESPE/2010) No exercício do poder disciplinar, cabe à administração apurar e aplicar penalidades aos servidores públicos e às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. Comentário: De fato, o poder disciplinar confere à Administração o poder de punir no âmbito interno os ilícitos funcionais de seus agentes, bem como de outras pessoas ou órgãos sujeitos à disciplina da Administração. Gabarito: Certo. 32. (PROCURADOR DE ESTADO – PGE/PE – CESPE/2009) O poder disciplinar, que confere à administração pública a tarefa de apurar a prática de infrações e de aplicar penalidades aos servidores públicos, não tem aplicação no âmbito do Poder Judiciário e do MP, por não haver hierarquia quanto ao exercício das funções institucionais de seus membros e quanto ao aspecto funcional da relação de trabalho. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 44 Comentário: Em que pese no âmbito do Poder Judiciário e do Ministério Público, no exercício de suas funções típicas, seus membros atuarem com independência funcional, isso não os coloca à margem do poder punitivo da Administração. É que tais agentes, enquanto agentes públicos, estão submetidos à disciplina interna da Administração, de modo que podem sofrer sanções administrativas quando violarem suas atribuições legais, existindo, como regra, o órgão de corregedoria que exerce o poder disciplinar, além do CNJ e CNMP. Gabarito: Errado. 33. (TÉCNICO EM COMUNICAÇÕES – DPU – CESPE/2010) O poder disciplinar é aquele pelo qual a administração pública apura infrações e aplica penalidades aos servidores públicos e a pessoas sujeitas à disciplina administrativa, sendo o processo administrativo disciplinar obrigatório para a hipótese de aplicação da pena de demissão. Comentários: De fato, no âmbito do poder disciplinar a Administração tem poderes para apurar infrações e aplicar penalidades aos seus agentes e demais pessoas sujeitas à disciplina interna, sendo que, no âmbito das infrações administrativa de seus servidores é necessário, para aplicação de penalidade de demissão a abertura de processo administrativo disciplinar. Gabarito: Certo. 34. (PROCURADOR 3ª CATEGORIA – PGE/CE – CESPE/2008) Atividade da administração pública, expressa em atos PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 45 normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (non facere), a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo. (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo. Editora Malheiros. 20.ª ed., p. 787). A definição objeto do fragmento de texto acima se refere ao poder de polícia. Comentário: De fato, é justamente essa a definição de poder de polícia dada por Celso Antônio Bandeira de Mello. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles, define poder de polícia como a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. Todavia, podemos extrair a definição do poder de polícia, de forma mais abrangente, do Código Tributário Nacional, conforme artigo 78 ao expressar que: Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividade econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos. É de se ressaltar que o fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 46 particular, que dá a Administração posição de supremacia sobre os administrados, ou seja, tal prerrogativa é conferida à Administração no sentido de velar, zelar pelo interesse público. Poder de polícia, em acepção ampla, significa a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos, compreendo tanto os atos legislativos quanto os atos executivos. Em sentido estrito corresponde à atividade administrativa que impõe restrições à liberdade e à propriedade, por meio de intervenções abstratas ou concretas da Administração. Gabarito: Certo. 35. (ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA – TRE/BA – CESPE/2010) O poder de polícia, considerado como a atividade do Estado limitadora do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, é atribuído com exclusividade ao Poder Executivo. Comentário: O poder de polícia é atividade do Estado que visa limitar, condicionar ou restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. Todavia, é poder atribuído ao Estado, na sua função administrativa, de modo que não é atividade exclusiva do Poder Executivo. Gabarito: Errado. 36. (DELEGADO DE POLÍCIA – PC/ES – CESPE/2011) A atividade do Estado que condiciona a liberdade e a PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS PAPILOSCOPISTA – DPF/2012 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 47 propriedade do indivíduo aos interesses coletivos tem por fundamento o denominado poder hierárquico. Comentário: Como já destacamos a atividade do Estado que condiciona a liberdade e a propriedade do indivíduo aos interesses coletivos tem por fundamento o denominado poder de polícia. Gabarito: Errado. 37. (ASSESSOR JURIDÍCO – PREF. NATAL/RN – CESPE/2008) O poder de polícia, regido pelo direito administrativo, é o meio pelo qual a administração pública exerce atividade de segurança pública, seja por meio da polícia
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