ARTIGO FINAL DA PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO CONSTITUCIONAL (1)

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UNIVERSIDADE ANHANGUERA - UNIDERP
PÓS-GRADUÇÃO EM DIREITO CONSTITUCIONAL
OSNIEL SEIDLER JEREMIAS
RELAÇÃO FAMILIAR ENTRE OS HOMOSSEXUAIS E OS DIREITOS HUMANOS
XANXERÊ, SC
2015�
RELAÇÃO FAMILIAR ENTRE OS HOMOSSEXUAIS E OS DIREITOS HUMANOS
Osniel Seidler Jeremias
Trabalho de Conclusão de Curso apresentada ao Curso de Especialização em Direito Constitucional, da Universidade Anhanguera - UNIDERP, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista em Direito Constitucional. Unidade de Xanxerê, SC.
Orientador: Marcos Paulo Falcone Patullo
resumo
O presente trabalho tem por objetivo abordar as relações familiares entre homossexuais e os direitos que dela surgem. Apesar dos preconceitos, mas buscando a proteção da dignidade da pessoa humana, vê-se o reconhecimento pela justiça, dos direitos advindos dessa convivência com objetivo de constituição de família. A convivência por pessoas do mesmo sexo, não vislumbra diferença das denominadas uniões estáveis com pessoas de sexos diferentes, tendo em vista que ambos geram e protegem os mesmos bens jurídicos, quais sejam: direitos e obrigações. A evolução social trouxe novas formas de família tornando-se necessária a adaptação legislativa e do judiciário com o intuito de proteger os direitos familiares englobando a convivência, filiação e a sucessão patrimonial. 
Palavras-chave: Direitos Humanos. Homossexuais. Família. Sucessão.
ABSTRAT
This study aims to address the family relationships between homosexuals and the rights arising from it. Despite the prejudices, but seeking the protection of the dignity of the human person, sees the recognition for justice, the rights arising from this interaction with family formation goal. The coexistence of people of the same sex does not see difference of so-called stable marriages with people of different sexes, given that both generate and protect the same legal interests, namely: rights and obligations. Social evolution has brought new forms of family becoming necessary legislative and the judiciary adaptation in order to protect family rights covering coexistence, membership and property succession. 
Keywords: Human Rights. Homosexuals. Family. Succession.
INTRODUÇÃO
O direito, instrumento da sociedade como é, busca sempre a solução de problemas com visão atual, constante e evolutiva. Fazem parte desta estrutura, as conjunturas sociais, políticas e econômicas que, ao lado do direito, funcionam como determinantes umas para com as outras. 
Dispõe a Constituição Federal: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana (Constituição da República Federativa do Brasil, 1988).
Apesar dessa previsão constitucional, algumas pessoas sofrem preconceitos pelas suas escolhas sexuais. Os homossexuais, não podem ser tratados como espécies de seres diferentes dos heterossexuais e precisam ver regulamentadas suas situações, tendo em vista terem os seus direitos fundamentais feridos.
A existência de relações homoafetivas, estabelecidas com o intuito de formação de família ocorria de fato e não de direito, porque desprovidas de proteção legislativa. 
Nesse sentido, a própria Constituição Federal dispõe em seu artigo 226 § 3º “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (redação alterada pela Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996).
Percebe-se previsão expressa de reconhecimento como entidade familiar apenas a relação entre “homem e mulher” não abarcando proteção das uniões de pessoas do mesmo sexo, o que, por certo período, provocou dúvidas inclusive no judiciário, por entender haver impossibilidade jurídica do pedido, diante da norma expressa proteger somente como entidade familiar, a união estável advinda do relacionamento afetivo entre homem e mulher. 
Com o intuito de acabarem com as divergências doutrinárias e jurisprudenciais, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral.
O julgamento começou na tarde do dia 04 de maio de 2011 quando o relator das ações, ministro Ayres Britto (acompanharam o entendimento os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie), votou no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931).
1. CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS
Direitos humanos nada mais são do que direitos do homem, inerentes a todos, independente de raça, sexo, cor, etnia, religião ou qualquer outra condição, os quais garantem a este uma vida digna, ou seja, com um mínimo de garantias que buscam assegurar e promover a dignidade da pessoa humana e estão ligados aos valores da sociedade, tais como: a liberdade e a igualdade.
Os direitos humanos são identificáveis de forma abstrata e estão desprovidos de normatividade, de positivação. Visam resguardar a integridade física e psicológica perante a sociedade e o Estado, limitando o poder de agir deste em face da garantia atribuída a todo o ser humano.
Uma série de tratados internacionais dos direitos humanos e outros instrumentos surgiram a partir de 1945, conferindo uma forma legal aos direitos humanos, dentre os quais podemos destacar o preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo; 
Considerando que o desconhecimento e o desprezo dos direitos do Homem conduziram a atos de barbárie que revoltam a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os seres humanos sejam livres de falar e de crer, libertos do terror e da miséria, foi proclamado como a mais alta inspiração do Homem;[...](http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/declaracao_universal_dos_direitos_do_homem.pdf)
Os direitos humanos são mais do que simples direitos, são garantias fundamentais que devem obrigatoriamente ser cumpridas para que o ser humano tenha segurança e dignidade. O que realmente importa não é o seu conceito, sua característica, sua fonte, mas a sua não violação.
2. CONCEITO DE HOMOSSEXUALIDADE E SUA ORIGEM 
A história do homossexualismo tem relatos desde a bíblia sendo que Deus desprezava os atos homossexuais, destruindo até mesmo cidades, para mostrar sua fúria. Conforme o tempo ia passando outros relatos surgiam, de mais atos homossexuais e a perseguição para extinguir essa “doença” assim chamada em certas épocas. Com o passar dos anos veio o significado dessa palavra:
A palavra é formada pela raiz da palavra grega “homo”, que significa “semelhante” ou “igual”, e pela palavra “sexual” da palavra latina “sexus” que vem a ser “sexo”, na qual pode-se concluir que homossexual” seja “sexualidade semelhante” (http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1645/1568). 
Embora, fosse pensando que o homossexualismo era apenas em orgias com pessoas do sexo masculino, havia relatos que esses atos eram praticados entre mulheres. Surgindo dali a palavra lesbianismo, ou seja, envolvimento afetivo e/ou sexual entre duasmulheres, homossexualidade feminina (http://www.dicio.com.br/lesbianismo/), portanto a palavra homossexualismo expressa a relação homoafetiva tanto para pessoas do sexo masculino quanto do sexo feminino.
Com o passar dos tempos o homossexualismo passou de doença para um simples “termo”, usado para pessoas do mesmo sexo que se relacionam. 
Contudo, houve um grande avanço histórico fazendo com que os homossexuais saíssem do anonimato e pudessem ter o seu livre arbítrio não mais violado, podendo constituir família como qualquer outro casal heterossexual, tendo seus direitos respeitados, obtendo de forma legal e escrita - caso assim desejassem - a lavratura de escritura pública declaratória de união estável e mais recentemente a vitoriosa autorização para que contraiam o casamento (Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, aprovada durante a 169ª Sessão Plenária do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). 
3. HOMOSSEXUAIS E DIREITOS HUMANOS
A Constituição Federal não atribuiu diferenças de cidadania entre os seres humanos: “todos são iguais perante a lei”.
A união estável de pessoas do mesmo sexo não foi banida dos textos legais, o que se busca é a proteção de seus direitos, os quais não foram contemplados expressamente na nossa Constituição Federal, ainda porque, na época de sua promulgação (passados mais de vinte anos), o assunto não era juridicamente tão debatido, a discussão não era tão tormentosa.
Homossexuais, são cidadãos comuns, pagam impostos, trabalham, produzem, votam... “o que há de diferente neles não é vício, nem castigo, muito menos opção é a decorrência inarredável da constituição genética do ser humano. ‘Não tem volta!...’(salvo a esperança pela pesquisa no campo da Engenharia Genética, neste milênio)(CAHALI, 2005, p. 257).
Um cidadão nascido homem (ou mulher) que tem dentro de seu corpo a mentalidade, o espírito, o raciocínio e até, às vezes, a postura do sexo oposto.
Não adianta um homem (ou mulher) ter corpo de seu sexo, se seu espírito for de outro. E, convenhamos que isto é um ‘interminável sofrimento’.
Temos, por vezes, conceito pouco definido ou mal definido a respeito, por causa dos tipos estereotipados que, às vezes, vemos na rua de dia, ou de noite oferecendo o próprio corpo.
Mas é um ledo engano!...
O homossexual, como todo ser humano, busca a felicidade e a felicidade tem seu ponto de mira no exercício do amor, sexuado ou assexuado.
Por isso é que no IV Congresso de Direito de Família, promovido pelo IBDFAM, cristalizou-se a idéia de chamar o homossexual de homoafetivo, o que transcende o sexo.
Affectio é mais do que sexo. Todo o cidadão tem o direito de ser feliz, principalmente em um país que se diz civilizado (CAHALI, 2005, p. 258).
Como houve omissão expressa na Constituição Federal sobre os direitos dos homossexuais, havia esperança de que estes direitos fossem contemplados no Código Civil de 2002, o que acabou também não ocorrendo. O homoafetivo busca a proteção legal de seus direitos e garantias como qualquer cidadão e para isso necessita da pronta e total garantia estatal advindos com as decisões proferidas pelo judiciário.
4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMILIA
A família se constitui desde sua pré-história onde a convivência era com grandes feras carnívoras e suas casas eram em árvores, não sendo de sua alimentação a carne, pois se alimentavam apenas de frutos e raízes. Ao passar do tempo o homem começou a se aprimorar e trazer ao seu lar outros frutos, advindos agora do mar, ou seja, o homem começou a desbravar o que o mundo lhe oferecia, nessa busca de evolução o homem descobriu o fogo.
Através desta descoberta as pessoas colocaram sua casa em solo e começaram a morar em aldeias cultivando o seu próprio alimento, passando assim a domesticar alguns animais para servir como sua refeição.
Embora o tempo passasse e as pessoas conseguissem descobrir coisas que ajudavam, tanto em seu dia a dia, ou seja, alimentação, utensílios para caça, pesca, cesto para frutas ou qualquer outro meio que pudesse lhes ajudar de alguma maneira, a constituição da família, ainda se tornava incerta e tinha como chefe o pai, desde que soubessem quem era o patriarca daquele filho.
Tendo em vista, que não precisava do pai para uma criação ou ajuda, pois a comunidade trabalhava por todos era apenas a mulher quem dava criação e os nomes para os filhos, os quais advinham de uma ou várias relações mantidas concomitantemente com diversos homens, e que, mesmo assim a mulher ainda era a base familiar.
Com o passar do tempo à mulher foi perdendo o espaço de chefe da família, começando a surgir então o “casamento” entre homens e mulheres, onde constituído/efetuado/formalizado esse casamento o parentesco sabido da família eram entre avós, avôs, pai e mãe, ou seja, embora o tempo passasse algumas coisas não eram deixadas para trás, pois as relações poliafetivas (homens se relacionarem com várias mulheres e vice-versa), continuavam, exceto no caso das mulheres serem irmãs ou primas. 
Após grandes embaraços nos relacionamentos entre parentes, começou a ocorrer a proibição do casamento entre parentes com base no apelo de instituições sociais e através de preceitos religiosos.
Com sua instituição, o casamento trouxe consigo o preceito de que a mulher não poderia ter mais que um homem para constituir seu lar e sua família, já o homem não tinha nada em lei que o impedisse de ter várias mulheres. 
A sociedade foi evoluindo até chegar à monogamia, como ocorre no mundo moderno e, particularmente, no mundo ocidental. Mas a estruturação da família focalizou sempre a noção de homem, mulher e prole que acompanham o próprio desenvolvimento social, cultural e econômico de cada povo.(CAHALI, 2005, p. 265)
Alguns autores como Fustel de Coulanges, dizem: 
Tendo sido o casamento contratado apenas para perpetuar a família, parece justo que pudesse anular-se no caso de esterilidade da mulher. O divórcio, para este caso, foi sempre, entre os antigos, um direito; é mesmo possível tenha sido até obrigação. Na Índia, a religião prescrevia que “a mulher estéril fosse substituída ao fim de oito anos”. Nenhum texto formal nos prova ter sido este mesmo dever obrigatório, igualmente na Grécia e em Roma. Todavia, Heródoto cita-nos dois reis de Espanha que foram obrigados a repudiar as suas mulheres porque estas se mostravam estéreis. (COULANGES, 1998, p. 47)
A reformulação, a idéia e o conceito de família foram construídos e reconstruídos muitas vezes, fruto de um processo social muito lento, mas que busca a função de manter uma vida social equilibrada e harmônica, e acima de tudo protegida legalmente com os direitos sociais e individuais que lhes são devidos.
5. A UNIÃO ESTÁVEL DE HOMOSSEXUAIS
O termo “união estável entre homossexuais”, foi objeto de batalha por um longo período, buscando-se por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade o direito de conceder aos homossexuais, a escolha do casamento. 
No Supremo Tribunal Federal (STF), foram elencadas todas as contradições que o próprio direito faz(ia) entre os seres humanos, desrespeitando os Direitos Fundamentais, tais como: liberdade, dignidade da pessoa humana, etc, privando os homossexuais de seus direitos em afronta a própria Constituição Federal de 1988. 
As discussões voltaram-se ao artigo 226, §3º da Constituição Federal: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (grifei) (BRASIL, 1988), percebe-se que, ainda que referido texto permaneça em vigor com a mesma forma gramatical, o que pretende o legislador é dar proteção estatal a toda e qualquer forma de família, independentemente do sexo. A palavra “homem e mulher” é irrelevante, não influencia no bem jurídico que se pretende tutelar(a família), do contrário ter-se-ia que alterar a disposição constitucional.
Neste mesmo sentido o Código Civil Brasileiro também atribuiu proteção as convivências familiares independentementeda formalização do casamento. Assim dispõe o art. 1.723. “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Percebe-se que a família não é um arranjo, fruto de um simples capricho, mas configurada na convivência pública, contínua e duradoura.
 Apesar, de grandes discussões tanto religiosas, quanto políticas, nada melhor que a democracia entre todos os povos, etnias, sexos, religiões ou qualquer outro meio que possa diferenciar uma pessoa da outra, sendo que embora todas tenham sua opinião, o seu direito não pode ser maior que o do outro.
Através da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4277, conseguiu-se o que essa minoria tanto esperava que foi o devido respeito e a liberdade de transformar o seu afeto ou companheirismo em uma união estável formalizada e protegida entre os mesmos e perante a sociedade. 
Com base nessa conquista legislativa, através da resolução nº 175, de 14 de maio de 2013, do Conselho Nacional de Justiça, implantou-se no Brasil a obrigatoriedade de os Cartórios de Notas e Ofícios de Registro Civil formalizarem juridicamente a vontade das partes celebrando o casamento ou a união estável entre lésbicas, gays, bissexuais, transexuais e travestis – LGBT.
Portanto:
O direito a tratamento igualitário independe da tendência sexual. Inexistindo o pressuposto da igualdade, haverá dominação e sujeição, não liberdade. A sexualidade é um elemento integrante da própria natureza humana e abrange a dignidade humana. Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livre exercício da sexualidade. Sem liberdade sexual, o indivíduo não se realiza, tal como ocorre quando lhe falta qualquer outro direito fundamental. A orientação sexual adotada na esfera de privacidade não admite restrições, o que configura afronta à liberdade fundamental a que faz jus todo ser humano, no que diz com sua condição de vida. (http://www.mariaberenice.com.br/uploads/52_-_homoafetividade_e_direito_homoafetivo.pdf )
Assim, os homossexuais garantiram o seu direito a uma vida familiar, conjugal e todos os demais componentes integrantes e que se fazem necessários para que possam vir a constituir uma família, com um melhor convívio social, educação para seus filhos e sem privações ou barreiras em adoções, trabalho, casamento (escolha de regimes de bens), licença paternidade/maternidade, entre outros, ou seja, agora o artigo 5º de nossa Constituição Federal tornou-se mais contingente com sua expressão: “todos são iguais perante a Lei”.
6. O DIREITO SUCESSÓRIO ADVINDO DAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS
O ordenamento jurídico vem passando por transformações, tendo em vista as mudanças que a sociedade também vem sofrendo, cujo objetivo maior é sempre buscar a justiça. Certamente o status de família, concedida pelo constituinte à união estável, não foi para proteger o amor, mas a família, tendo em vista ser ela a base da sociedade.
A Constituição Federal (art. 226, § 3º) e o Direito Civil Brasileiro, com o intuito do reconhecimento da união estável homoafetiva, a proteção do indivíduo, e, tendo por base os princípios da dignidade da pessoa humana (liberdade e igualdade), respeitando as diferenças e as mais variadas formas de entidades familiares, independentemente da forma e opção sexual(heterossexual ou homossexual), não poderiam deixar de observar o direito de proteger as relações patrimoniais delas decorrentes.
A relação jurisdicional, que se estabelece entre o juiz e a lei, não o prende ao rigor da palavra escrita, mas a sua atividade judiciária, em face da expressão do art. 226, §3.º, não lhe permite interpretar ampliativamente ao espírito da lei Fundamental e à vontade do legislador, ou melhor, do constituinte de 1988, a inspiração do ideal de justiça.(CAHALI, 2005, p. 263)
O artigo 1.790 do Código Civil Brasileiro de 2002, regula o direito sucessório decorrente da união estável e assim dispõe: 
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Não podem os conviventes construir uma vida, um patrimônio com esforços comuns, verem seus direitos desprotegidos somente por terem escolhido formá-la e usufruí-la com outra pessoa do mesmo sexo, é incoerente com a atualidade, não respeita a dignidade da pessoa humana, não se vislumbra igualdade nem isonomia de tratamento legislativo. Família não é somente sexo, é amor, carinho, cumplicidade, afeto, proteção é “viver bem”.
Há que se ressaltar ainda, que caso, os conviventes não desejem participar/seguir/observar o rol de disponibilidade e a proteção de que se lhes apresenta a legislação em vigor, estão livres para convencionarem, qual destino desejam dar aos seus bens patrimoniais, adquiridos ou não durante a vigência da relação.
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS 
A expressão “família base da sociedade” nos leva ao entendimento de que, a família “bem formada” cujo termo engloba educação, respeito, paz, amor, igualdade de tratamento, cumplicidade, entre outros, forma uma sociedade com menos violência, menos discriminação, menos desigualdades sociais, menos filhos abandonados, enfim, diminui o que há de ruim nas relações individuais e sociais.
O objetivo das convivências “públicas, duradouras e com o intuito de formação de família” é formar uma família com todas as qualidades acima elencadas independentemente do sexo, da cor, da etnia, da profissão...buscando estar em paz no lar onde convive com os seus.
Percebe-se que as uniões com pessoas de sexos diferentes não podem ser tratadas como o símbolo da felicidade, evidente que também as uniões de sexo oposto não podem ser taxadas como as ideais, pois a convivência é que vai estabelecer a durabilidade ou não do casamento. Então se pergunta por que tanto preconceito com os relacionamentos de homossexuais?
Em toda a história das legislações sempre foram necessários e antecederam a concessão de direitos, os fatos concretos, onde os seres humanos buscam na justiça, às vezes sendo necessário inclusive chagar à última instância (STF), para ver seus direitos protegidos, para então ter-se a possibilidade de ver normatizado o direito buscado.
De que adianta ter na sociedade famílias compostas apenas por pessoas de sexos opostos se lhes falta amor, carinho, dignidade, respeito, educação...os preconceitos ainda existem, não se pode negar e está enraizado na sociedade, mas aos poucos está sendo banido em busca da tão sonhada chamada “família base da sociedade”.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Lei nº 5.869. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Poder executivo, Brasília, DF, 11 jan. 1973. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em: 28 jul. 2015. 
BRASIL. Lei 10.406. Código Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Poder executivo, Brasília, DF, 10 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 07 jul. 2015. 
BRASIL. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/declaracao_universal_dos_direitos_do_homem.pdf. Acesso em: 01 ago. 2015.
BRASIL. Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013. Disponível em: <http://www.tabelionatolamas.com.br/index.php/noticias/5-noticias/169-resolucao-no-175-de-14-de-maio-de-2013>. Acesso em 31 mai. 2015.
CAHALI, Francisco José; Família e Sucessões no Código Civil de 2002 - II. São Paulo: Revista dos Tribunais,2005.(Coletânea orientações pioneiras; v.2)
COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga. Traduzido por Fernando de Aguiar. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade e direito homoafetivo. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/52_-_homoafetividade_e_direito_homoafetivo.pdf>. Acesso em 03 ago. 2015.
DICIONÁRIO ON LINE DE PORTUGUÊS. Significado de lesbianismo. Disponível em: <http://www.dicio.com.br/lesbianismo/>. Acesso em 28 jul. 2015. 
MOREIRA FILHO, Francisco Carlos; MADRID, Daniela Martins Madrid – Conceituando Homossexualismo. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1645/1568>, em 28 jul. 2015.