Resumo A ideia de Justiça no Mundo Contemporâneo, de Joaquim Carlos Salgado.

Prévia do material em texto

Resumo: A ideia de Justiça no Mundo Contemporâneo, de Joaquim Carlos Salgado.
A justiça material: a razão prudencial: 
A ordem jurídica positiva surge da operação pela qual alguns fatos sociais se distinguem e adquirem conformação racional de categorias da ciência, ordenando-se sistematicamente e se elevando à natureza de institutos jurídicos, regras de direito, atribuindo-se consequências a esses fatos, quer por imputação de uma sanção eficaz quer por atribuição de direitos subjetivos e imposição de deveres jurídicos.
A razão prudencial é a razão que prevê a relação e o meio adequado ao fim, portanto prevê as consequências de uma conduta. É a razão usada nos processos de elaboração e aplicação da justiça material, e só se perfaz por força da mediação da interpretação. O justo que decorre da aplicação do justo formal da lei é o justo material.
É na satisfação do sujeito de direito que a ideia de justiça deixa de ser abstrata. Essa dignidade que traz ao indivíduo a noção de sujeito de direito, construída a partir do direito romano, só foi possível com o advento do império, cuja natureza universal fez com que se consolidasse no indivíduo, embora não participasse do exercício do poder, sua personalidade jurídica mediante a dimensão ética do Estado, vista claramente na preocupação com a administração da justiça, cujos compreensão e conhecimento para formar o conteúdo das leis e decisões se puseram a cargo dos jurisconsultos. É na dimensão do Império que se faz necessária a universalização da justiça e da consolidação do sujeito de direito, porque nesse contexto a religião já não explicava mais a organização da sociedade, visto que a extensão do império abrangia povos de credos muito diversos. Assim, o ordenamento jurídico teria uma sistemática própria, racional, desvinculada da moral e da religião, justificável para povos muito distintos.
Cícero: 
Salgado considera que a expressão filosófica do estoicismo (aceitar as coisas como elas são) contribuiu para a concepção de justiça como critério formal de tratamento igual de todos perante a lei.
Após a destruição da pólis, o Estado não é mais a comunidade ética em que o indivíduo aparece integrado como cidadão. Os indivíduos estão isolados na vastidão do Império Romano. A justiça consistirá numa fórmula abstrata de a lei tratar a todos igualmente. Essa igualdade abstrata acabaria levando a uma liberdade individual desordenada e a um individualismo desarticulado e caótico. Assim, as pessoas alienariam sua essência num individuo que manifesta sua unidade, o Imperador. CONTRATO SOCIAL??
A atividade prática do romano pode ser dividida em jurídica e política. A serviço dessa atividade pratica estavam a filosofia, a ética, a literatura e a oratória. A política se refere aos poderes que se desenvolveram a partir do pater familias, que tinha poder político dentro de sua família, uma unidade política. Dentro os patres familias, os mais velhos foram selecionados para exercerem a magistratura - senadores -. A quantidade (populus) e a qualidade (senatus) constituem o segredo da República romana. Populus é um conceito jurídico entendido como o poder de legislar (eleger e criar o direito) que se transfere para ser exercido pelo rei primitivamente, ou pelo senado. Desde a origem, Roma se organiza sobre o poder da populus, conceito que se vai ampliando até abarcar patrícios e plebeus. Durante o primeiro período da história de Roma, a estrutura jurídica era a mesma. O conteúdo foi se enriquecendo até que se incorporaram os plebeus no poder, mediante o tribunato da plebe, participação os comícios e ingresso no senado. A lei era santa, isto é, imune à agressão, por isso recebia a sanção, cuja consequência, se violada, era a coerção. O que o povo decidiu em ultima instância é direito.
Três pilares do exercício do poder da república: o populus (potestas); o senatus (auctoritas), e o magistratus (imperium). A república é, desse modo, coisa do povo, sendo que povo não é simplesmente um aglomerado, mas uma sociedade de pessoas ligadas pelo direito por meio do consenso, que partilham o bem comum.
Em Cícero, a igualdade é considerada como um critério de equilíbrio entre três poderes tradicionais: populus (potestas); o senatus (auctoritas), e o magistratus (imperium). Ao considerar que cada forma de governo tem suas virtudes e seus inconvenientes, opta por aquela que possa eliminar vícios e ao mesmo tempo somar virtudes da monarquia, com as da aristocracia e as da democracia, de modo que a força de um dos poderes fiscalize e contribua para a virtude dos demais. Nas democracias modernas não se dispensou a figura de um poder central, e às vezes mais afastado do povo do que o rei, pois os partidos políticos, em geral, atuam como uma espécie de corporação intermediária mo sentido de perenizar o poder e impermeabilizar o acesso popular direto.
O poder em Roma é juridicamente legítimo, pois o rei não é representante dos deuses, mas do povo. O imperador tinha competência concorrente com o Senado e com as assembleias, exercendo o poder deliberativo do povo, assumindo ainda o poder do Estado, órgão que além de legislativo exerce também força punitiva.
Salgado diz que o conceito de democracia em Roma é específico, pois esse conceito tem de ser situado e compreendido no seu tempo. Como processo histórico, o desenvolvimento da civilização romana tem um sentido profundamente democrático, visto que Roma sempre revolvia o conflito de interesses sociais no consenso do direito por meio da lei. O direito é a própria justiça em Cícero, que foi a mais expressiva figura política e jurídica da República. A lei é uma escolha da reta razão, é a manifestação da vontade consciente, a deliberação sobre o valor do fim e os meios de alcança-lo. A reta razão é reta porque conhece o bem e dirige a ele a vontade, mas também porque sendo pura, só pode dirigir a vontade corretamente. Se o homem alcança o exercício da reta razão pode criar leis tão justas quanto às dos deuses. Essa reta razão, no entanto é cultivada, não é dada in natura como se qualquer um pudesse exercê-la ou alcança-la imediatamente só pelo fato de ser racional. A lei justa, criada pela recta ratio é tarefa do homem sábio. Mas ainda sim o homem comum pode agir corretamente. 
Nos negócios jurídicos a primeira forma de justiça é a lealdade (fazer o que foi dito). A boa fé consiste na crença ou convicção, inafastável diante das circunstâncias, de agir segundo a reta razão. O indivíduo, porém, não está obrigado a cumprir a promessa se esse cumprimento causa mal maior para si ou para outrem que o decorrente do descumprimento, nem se essa promessa ou palavra foi obtida por coação ou fraude. Nesse sentido a justiça consiste em não prejudicar outrem, mais do que o simples cumprimento de um trato. A ação ética é a que vale por si mesma indiferente do seu objeto.
É necessária a aplicação do princípio da equidade tanto na decisão de um conflito quanto na interpretação da regra aplicável, a fim de atenuar o rigor abstrato da lei e atender as nuanças do caso concreto para evitar efeitos perversos que a generalidade abstrata ou literalidade da lei podem causar.
A consciência jurídica caracteriza-se como reconhecedora do direito do outro e pode ser entendida como a consciência do justo. Primeiro a consciência jurídica detecta o valor, depois julga se vale e depois tribui. Em Cícero o sentido de justo é especificamente jurídico. É injusto o que positivamente comete o ato injusto, como também o que passivamente não impede o ato de injustiça. A legítima defesa aparece, em tese, como dever jurídico e não apenas direito. É tão injusto o que prejudica outrem quanto o que permite que se lhe faça injustiça. O direito não se satisfaz com o juízo particular moral precisa de alguém que, sendo neutro, conhece o direito, o que já se mostrava no direito pretoriano.
Cícero usa a retórica para buscar a aceitação da verdade, que não é por ela produzida. A apreensão da verdade pela retórica seria para Cícero o ponto de partida, e não de chegada. Não é apenas procedimental,é instrumento poderoso para mover o homem ou a sociedade humana rumo ao ético.
A lei natural é a reta razão, conforme a natureza, gravada em todos os corações, imutável, eterna, válida para todos os povos e em todos os tempos, que determina o objeto da justiça que, também para Cícero, manda dar a cada um o que é seu: direito subjetivo.
Ulpiano: 
Para Ulpiano o lugar adequado da justiça é o direito. Necessidade de sujeição do homem à lei. Com Ulpiano o conceito de justiça deixa de ser assunto da moral e entra definitivamente no trato técnico e científico do direito. A definição de Ulpiano, contudo, permanece formal: justo será cumprir a lei. O conteúdo da lei será dado pelo direito positivo recorrendo à lei natural, querendo conseguir um conteúdo constante e universal. A justiça seria o próprio conteúdo do direito.
A razão natural, comum a todos é a consciência do direito que é a figura da reta razão, na medida em que todos os povos podem construir um direito universalmente válido e permanente. Os bons costumes são jurídicos para o romano, são o conteúdo da lei. A ideia de justiça para os romanos não é uma questão subjetiva/valor subjetivo, é um conceito objetivo que serve para a criação e organização do ordenamento jurídico. Dessa forma, existiram maneiras de determinar o que é justo ou injusto por meio de critérios objetivos. O homem deveria se comportar conforme sua natureza.
Consciência jurídica romana: Reconhecimento de que certo valor deve ser exigido de todos, o valor é tributável a todos - dimensão de universalidade, no sentido de unidade e de permanência.
O que é extraordinário no direito romano é o desvinculamento do direito com relação a moral e a religião. Com relação à religião porque o poder do sujeito de direito se desprendeu da dependência dos deuses. A própria formalidade é herança da influência da religião e foi importante como forma de vincular as partes, visto que a vontade é variável. Entre os romanos, a forma era sempre essencial e tinha valor real. A forma dava segurança e certeza ao ato jurídico, dando permanência à vontade manifestada.
No direito subjetivo está o plexo das categorias da dogmática: o dever jurídico, a obrigação e a responsabilidade. A responsabilidade que é a submissão da pessoa ou da coisa não se confunde com a obrigação. Esta nasce da manifestação da vontade mediante uma palavra inequívoca, que por sua vez gera a responsabilidade, que é o objeto do exercício do poder do sujeito de direito sobre a pessoa ou sobre a coisa em virtude do descumprimento do dever de solver a obrigação.
O controle prévio da conduta é marca do direito romano, é a previsibilidade da conduta e da prevenção ou solução dos conflitos. A igualdade da justiça entre os outros povos era comumente posterior, o julgador decidia o que era justo, apurado depois do fato. Para o romano era necessário prever a solução, dar segurança e deixar a igualdade para se compor no encontro das vontades livres dos indivíduos, por meio da formalidade das palavras. A solução dos conflitos estava prevenida.
O critério de validade ou a medida da lei humana é a lei natural, que por sua vez é a ordenação que dá ordem ao caos. A ordenação humana é a realização plena do que é justo, adequado, equilibrado ou de igual medida.
Ulpiano define a justiça por meio de dois elementos: o hábito e o direito. Sobre o hábito, parte subjetiva, diz que não é suficiente que a vontade de justiça se de ora sim ora não. Precisa ser constante. Sobre o direito, parte objetiva, define como dar a cada um o seu direito. O devido de cada um é devido objetivo, não dependente da valoração subjetiva, mas estabelecido por uma medida externa: a lei. O que é devido ao outro não é fundado na vontade subjetiva, nem numa lei moral posta pela razão pura, é um dever jurídico, pois é exigível. O que é de cada um é o que é necessário para realizar todas as suas potencialidades enquanto ser humano. O que realiza a perfeição de ser do homem é um bem protegido pelo direito, sendo, portanto jurídico.
 A justiça é: 1) tribuir algo como bem jurídico, adequadamente a cada um, segundo a ponderação prudencial da reta razão, e 2) o que atribui devidamente como direito a cada pessoa na aplicação da lei. No primeiro caso a consciência jurídica atua como ato de aquisição e valoração prudencial da elaboração e no segundo como ato de reconhecimento do fato concreto.
O homem sabe e faz o que é justo, mas como homem que é também animal, procede injustamente. É o que o diferencia dos deuses.
Vista do angulo do direito subjetivo, a justiça é a atividade do Estado que tem como objetivo realizar o direito da pessoa. O objeto da justiça é o direito que como norma deve realiza-la.