teoria geral do direito

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2ª AULA - 4/08/2010 
DISCIPLINA: INSTITUIÇÕES DE DIREITO�
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Conceito de direito.
Direito e sociedade.
Direito e Moral.
Fontes do direito.
Ramos do direito.
Direito Natural e Direito Positivo.
Direito Internacional e Nacional.
Direito Público e Direito Privado.
Direito 
“Introduzir-se ao estudo do direito é, pois, entronizar-se num mundo fantástico de piedade e impiedade, de sublimação e de perversão, pois o direito pode ser sentido como uma prática virtuosa que serve ao bom julgamento, mas também usado como um instrumento para propósitos ocultos ou inconfessáveis. Estudá-lo sem paixão é como sorver um vinho precioso apenas para saciar a sede.”
Tércio Sampaio Ferraz Junior
Conceito
Segundo Miguel Reale, o Direito é comumente conceituado como lei e ordem, sendo entendido como um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência entre as pessoa, posto que impõem limites entre elas.
Para Reale o Direito “corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção e solidariedade.” �
O conceito filosófico de Direito, manifestado por Tercio Sampaio Ferraz Junior: 
- Compreender o Direito é compreender uma parte de nós.
- É saber porque obedecemos, porque damos ordens.
- Ser livre é estar no Direito, mas o Direito também nos tira a liberdade.
- É o mistério do princípio e do fim da sociabilidade humana.
- As raízes do direito estão enterradas nesta força oculta que nos move a sentir remorso quando agimos indignamente e que se apodera de nós quando vemos alguém sofrer uma injustiça.
Segundo Amauri Mascaro Nascimento e Ruy Rebello Pinho, “A palavra direito não tem um significado apenas é empregada em vários sentidos ou acepções.”
Para ele o direito significa norma, lei ou regra de ação ou significa uma faculdade, poder de ação.
Alguns autores entendem o direito como sinônimo de justiça, outros, como fenômeno social.
Para Miguel Reale o Direito é a vinculação bilateral atributiva da conduta para a realização ordenada dos valores de convivência.
Queiroz Lima divide o conceito de direito em dois valores: objetivo e subjetivo
O Direito objetivo é o direito norma podendo ser conceituado como o conjunto de preceitos impostos a todos os homens pelas necessidades da manutenção da ordem social.
O Direito subjetivo é o direito faculdade podendo ser conceituado como o poder que tem o homem de exigir garantias para a realização de seus interesses, quando estes se conformam com o interesse social. É segundo Von Ihering “o interesse juridicamente protegido”.
Para Roberto de Ruggiero o direito num sentido objetivo é o complexo das regras impostas aos indivíduos nas suas relações externas, com caráter de universalidade, emanadas dos órgãos competentes segundo a constituição e tornadas obrigatórias mediante coação.
Direito então pode ser entendido como uma ordem de conduta humana?
E nas sociedades primitivas não existia direito?
Nas sociedades primitivas também o comportamento dos animais, das plantas e mesmo das coisas mortas era regulado da mesma maneira que a dos homens.
Na antiguidade havia em Atenas um tribunal perante o qual corria o processo contra uma pedra, uma lança por ter matado um homem. Na idade média era possível uma ação contra um animal, contra gafanhotos que arruinaram plantações.
Parece estranho e incoerente quando falamos, mas hoje quando um cachorro ataca e mata uma criança é comum o animal ser executado, ou seja, o condenamos a morte. 
Na cultura Romana o ser humano se distinguia dos outros animais por ser um animal político.
Na cultura medieval, com o advento do cristianismo que permitiu uma distinção entre a política e a religião, o homem passa a ser visto como um animal social.
O homem era diferente dos outros animais porque era um ser criado por Deus à imagem e semelhança de Deus.
Na Idade Média - Direito como dogma – mantém o direito como Sagrado, mas não pela tradição Romana, e sim direito como origem divina – verdades bíblicas.
Na era Moderna – Direito como saber jurídico – era racional – o Direito é visto como regras de convivência
Em resumo podemos concluir que DIREITO é:
- regra de conduta humana
- sistema de conhecimentos jurídicos
- faculdade ou poder que tem ou pode ter uma pessoa, ou seja, o que pode exigir da outra
O direito historicamente e socialmente se apresenta de várias formas, isto porque decorre de vários campos de interesse, o que gera várias estruturas normativas, estas podem ser entendidas como ramos do direito.
Direito e Sociedade
Ensina Miguel Reale:
De “experiência jurídica”, em verdade, só podemos falar onde e quando se formam relações entre os homens, por isso denominadas relações intersubjetivas, por envolverem sempre dois ou mais sujeitos. Daí sempre nova a lição de um antigo brocado: ubi societas, ibi jus (onde está a sociedade está o direito). A recíproca também é verdadeira: ubi jus, ibi societas, não se podendo conceber qualquer atividade social desprovida de forma e garantias jurídicas, nem qualquer regra jurídica que não se refira a sociedade.”�
Assim, podemos concluir que não há direito sem sociedade e não há sociedade sem direito.
Símbolos do Direito
Gregos = Deusa com a balança e a espada e os olhos abertos = saber e a força 
Romanos = Deusa com a balança segura com as duas mãos = saber-agir
Se fazia justiça (jus) quando a balança estava reta (de+rectum)
No decorrer dos séculos a expressão jus foi sendo substituída pela expressão derectum.
A palavra direito em português guardou tanto o significado do jus enquanto aquilo que e consagrado pela justiça (em termos de virtude moral) quanto o derectum enquanto um exame da retidão da balança por meio do ato da Justiça (em termos de aparelho judicial).
Hoje se utiliza o termo tanto para significar o ordenamento vigente “ direito civil” como a possibilidade concedida pelo ordenamento de agir e fazer uma situação “direito de alguém” além do significado moral.
Direito e Moral
A diferença entre Direito e Moral é uma das mais difíceis tarefas da filosofia do direito.
Segundo Miguel Reale é importante não confundir os conceitos, sem separá-los.
O Direito é, segundo a sua própria essência moral, isto é, somente uma ordem social moral é Direito.
(a Teoria Pura do Direito se contrapõe a essa afirmação)
Segundo Vázquez: "...também a teoria do direito pode trazer semelhante contribuição, graças a sua estreita relação com a ética, visto que as duas disciplinas estudam o comportamento do homem como comportamento normativo. De fato, ambas as ciências abordam o comportamento humano sujeito a normas, ainda que no campo do direito se trate de normas impostas com um caráter de obrigação exterior e, inclusive, de maneira coercitiva, ao passo que na esfera da moral, as normas, embora obrigatórias, não são impostas coercitivamente". �
Pela teoria do “mínimo ético” o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver.
“O Direito não é algo de diverso da Moral, mas é uma parte desta, armada de garantias específicas.”�
Segundo Paulo Nader O Direito não é o único instrumento de harmonização da vida social. A moral seria, além da religião e das regras de trato social, outro meio de condicionar e disciplinar a vivência do ser humano em sociedade. O Direito, no entanto, é o mais efetivo meio de controle da vida social em razão de sua coercitividade. A coação seria a força a serviço do Direito e inexistiria no campo da moral.” 
Pode-se concluir que:
Várias passagens do Direito corroboram a tese que faz intensa intimidade entre Direito e Moral. Por exemplo, o incesto, que não é considerado crime mas é moralmente condenável; a boa fé considerada na teoria dos negócios jurídicos, etc. 
Historicamente essa ligação também pode ser provada,notando-se que anteriormente eram indistintas as práticas jurídicas, religiosas e morais. 
Mas qual seria a relação mantida entre Direito e Moral? O Direito se alimenta da moral, surge a partir dela, convive com ela e com ela troca conceitos e normas. A moral é o fim do Direito. Portanto, o Direito sem moral seria puro arbítrio, e não Direito. 
FONTES DO DIREITO
FONTES DO DIREITO
Fonte = onde o Direito nasce.
Fonte é a origem das leis e das regras.
Segundo o Professor José Cretella Júnior, em sua obra primeiras lições de Direito, editora Forense, p.131:
“Fonte é o vocáblo que designa concretamente o lugar onde brota alguma coisa, como fonte d’água ou nascente .... metafóricamente fonte do direito indica o lugar de onde provém a norma jurídica.”
Vejam que norma não é a lei.
A lei é um modo de produção de norma.
FONTES PODEM SER DIRETAS OU INDIRETAS
FONTES DIRETAS = leis e costumes
Leis = normas gerais e impressas
A origem da lei sempre é certa e predeterminada.
É sempre emanada de um órgão. Se lei federal foi emanda do Congresso, através de duas Casas (Câmara dos Deputados e do Senado) e sancionada pelo Presidente da Republica. Se lei estadual foi emanda da assembléia legislativa e sancionada pelo governador. Se lei municipal foi emanada da Câmara Municipal e sancionada pelo Prefeito.
Costumes = norma não escritas. O uso continuado consagra. Convicção de um grupo social
Os costumes não tem origem certa, tampouco é pre-determinado. Geralmente não sabemos como e quando surgiu
“As regras do direito costumeiro perdem a sua vigência pelo desuso. (...)
Quando o juiz reconhece a habitualidade duradoura de um comportamento, com intencionalidade ou motivação jurídica, confere-lhe validade formal e obrigatoriesdade.”�
FONTES INDIRETAS = doutrina e jurisprudência
Doutrina = interpretação da lei por estudiosos do direito
A doutrina segundo Savigny é o Direito Científico ou o Direito dos Juristas.
Muitos autores não consideram a doutrina como fonte de direito, sob a alegação de que mesmo o mais brilhante entendimento de um jurista não se imporá a juízes e partes.
Outros, porém, o consideram como fonte uma vez que a lei, a fonte mais geral do direito, não poder-se-ia atingir a plenitude de significado sem o trabalho científico dos juristas.
Jurisprudência = decisões proferidas nos Tribunais
Jurisprudência é a forma pela qual o direito se revela através do exercício da jurisdição, ou seja, são decisões dos tribunais.
“A jurisprudência, muitas vezes, inova em matéria jurídica, estabelecendo normas que não se contêm estritamente na lei, mas resulta de uma construção obtida graças à conexão de dispositivos, até então considerados separadamente, ou ao contrário, mediante a separação de preceitos por largo tempo unidos entre si. Nessas oportunidades, o juiz, compõe, para o caso concreto, uma norma que vem completar o sistema objetivo do Direito.”�
DIVISÃO DO DIREITO
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
A idéia de um Direito Natural, distinto do Direito Positivo é muito antiga.
O Direito Positivo é o conjunto de regras jurídicas em vigor num país. É o Direito histórica e objetivamente estabelecido, encontrado em leis, códigos, decretos, regulamentos, costumes. É o direito cuja existência não é contestada por ninguém.
O Direito Natural é aquele que se oriunda de uma lei anterior e superior ao Direito Positivo, não é criado pelo Estado, mas se impõe a todos os povos pela própria força dos princípios supremos dos quais resulta, constituídos pela própria força da natureza e não dos homens, como o direito de viver, de reproduzir, etc.
Conclusão
Direito Natural é um direito abstrato, comum a todos os homens, é o direito nato, independente da região, que surge dentro do homem através de instintos, como o instinto de sobrevivência.
Direito Positivo é o direito posto e que difere de um lugar para o outro.
DIREITO INTERNACIONAL OU EXTERNO E DIREITO NACIONAL OU INTERNO
O Direito Positivo se divide em Direito Internacional e Direito Nacional ou Direito Interno
Direito Internacional são as normas que regem as relações entre os países e também de pessoas quando seus interesses envolverem outros países.
Rege as relações distintas do Direito Nacional, quer as que se estabeleçam entre os indivíduos, quer as dos indivíduos com o Estado.
Direito Nacional são as normas impostas dentro de um determinado país.
É aquele que tem vigência em um determinado território, como acontece com o Direito Brasileiro, o Direito Francês, etc.
DIREITO PÚBLICO E PRIVADO
O Direito Internacional e o Direito Nacional se dividem em Público e Privado
Alguns autores entendem que não se justifica a distinção entre direito público e direito privado. É o caso de Hans Kelsen que estabelece uma identidade essencial entre Estado e Direito, já que o Estado é apenas a pessoal a qual deve ser referido o ordenamento jurídico.
Para outros juristas a distinção ainda se impõe.
Miguel Reale faz a distinção de direito público e privado de duas maneiras: uma atendendo o conteúdo e outra atendendo o elemento formal:
Quanto ao conteúdo ou objeto da relação jurídica:
- Quando é visado imediata e prevalecentemente o interesse geral, o Direito é público.
- Quando imediato e prevalecente o interesse particular, o Direito é privado.
Quanto à forma da relação:
- Se a relação é de coordenação, trata-se, geralmente, de Direito Privado.
- Se a relação é de subordinação, trata-se, geralmente, de Direito Público.
Em síntese, o Direito Público disciplina as relações do Estado e os cidadãos, disciplia os interesses coletivos. Suas normas se sobrepõem as normas de interesse dos particulares. O Direito Público é pautado pela legalidade, ou seja, só é possível fazer ou deixar de fazer quando a lei prescreve.
Como ensina Marcus Vinícius Correa Bittencourt “a primeira distinção básica do ordenamento jurídico é feita entre Direito Público e Direito Privado, tendo origem no Direito Romano com Ulpiano.” “... o objeto de atuação do Direito Público se restringe ao interesse público, enquanto o do Direito Privado se mantém nos limites dos interesses privados. Deve-se recordar, entretanto, que certas searas do Direito Privado, como o Direito de Família, também objetivam interesses gerais, retirando a força desse fundamento.”
O mesmo autor analisando Direito Público e Privado por outro critério, qual seja, pelo critério da posição dos sujeitos conceitua Direito Público como aquele que constitui e organiza o Estado e outras entidades públicas.
Segundo Tércio Sampaio Ferraz Junior
“O princípio máximo do direito público é o princípio da soberania. ... De modo geral, corresponde à efetividade da força, pela qual as determinações de autoridade são observadas e tornadas de observação incotrastável pelo uso inclusive de sanções, isto de um ponto de vista interno. De um ângulo externo, no confronto das soberanias, corresponde a uma não-sujeição a determinações de outros centros normativos.”
Direito Privado 
Ainda Segundo o ilustre jurista “No direito privado vige, supremamente, o princípio da autonomia privada. Os entes privados gozam desta capacidade de estabelecer normas conforme os seus interesses. Também eles, contudo, submetem-se à legalidade. Mas não à estrita legalidade: se a lei não lhes proíbe nem lhes obriga a agir, eles podem agir.” 
Rege as relações particulares.
As relações privadas estão pautadas na vontade das partes e podem dispor de acordo com a vontade desde que a lei não proíba e não fira os bons costumes.
Pertencem ao Direito Público os seguintes ramos do direito: 
- Direito Constitucional
O Direito Contitucional tem por objeto o sistema de regras referente à organização do Estado, no tocante à distribuição das esferas de competência do poder político, assim como no que concerne aos direitos fundamentais dos indivíduos para com o Estado.
As normas constitucionais são normas supremas,às quais todas as outras devem se adequar.
- Direito Administrativo
Como ensina Reale, o Direito Adminsitrativo é muito ligado ao Direito Constitucional. A Constituição preconiza a existencia de três poderes autônomos (executivo, legislativo e judiciário), dentre estes um tem função de executar serviços públicos em benefício da coletividade.
O Direito Adminsitrativo é de certa maneira, o direito dos serviços públicos e das relações constituídas para sua execução.
- Direito Penal ou Criminal
O Direito Penal estuda as regras emanadas pelo legislador com a finalidade repressiva do delito para preservar a sociedade.
É o sistema de princípios e regras mediante as quais se tipificam as formas de conduta consideradas criminosas, e para as quais são cominadas, de maneira precisa e prévia, penas ou medidas de segurança, visando objetivos determinados.�
- Direito Internacional Público
O Direito Internacional tem por objeto de estudo a experiência jurídica correspondente à comunidade internacional e seu ordenamento jurídico.
É um Direito inter-nações, com base em um ordenamento que não se reduz ai ordenamento de cada Estado, mas pressupõe correlação entre eles.
- Direito Tributário
O Direito Tributário se refere às relações entre o fisco e os contribuintes, tendo como objeto primordial as receitas compulsórias, quais sejam: impostos, taxas e contribuições.
- Direito do Trabalho
O Direito do Trabalho é considerado por certos autores de natureza mista, como um Direito sui generis, um pouco privado e um pouco público.
Miguel Reale se contrapõe a estes autores, considerando apenas como ramo do direito público. Para ele o Direito do Trabalho é um sistema de princípios e regras destinados a disciplinar as relações entre empregadores e empregados e as respectivas entidades representativas. Assim como o Estado disciplina as formas de prestação, ele interfere na qualidade de poder soberano, estabelecendo equilíbrio entre as partes. Essa subordinação lhe dá um caráter público, quanto à forma.
Pertencem ao Direito Privado os seguintes ramos do direito:
- Direito Internacional Privado
Trata-se da satisfação de interesses de particulares, pertencentes a nações diversas, pertencentes a sistemas jurídicos distintos, cujas normas podem ser conflitantes.
- Direito Civil
Trata das relações entre os indivíduos, suas associações, propriedades, família, herança e obrigações.
- Direito Comercial
Rege as relações de pessoas físicas e jurídicas cujos atos tenham por escopo a produção de bens e serviços que integram a atividade negocial ou empresarial.
- Direito do Trabalho
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.
BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de Direito Administrativo
PINHO, Ruy Rebello e NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Instituições de Direito Público e Privado
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito
	 DIVISÃO DO DIREITO Público
 Internacional
 
 Privado
 
 Const.
DIREITO POSITIVO Nacional 
 Penal
Direito e Moral 
 Público Trabalho
Fontes do Direito 
-Diretas Trib
Leis 
Costumes Adm
-Indiretas 
Jurisprudência Inter.Publ
Doutrina
 
 Civil
 Privado 
 Comercial
 NATURAL Intern.Pri
� Observação: O material ora fornecido refere-se ao Plano de Aula preparado por Elizabeth B. L. Murakami com base em vários livros cujas referências constam ao final, portanto, não se trata de produção científica própria, tendo inclusive alguns trechos transcritos literalmente das obras citadas. Desta forma a reprodução de qualquer parte deste material deverá citar como fonte os livros em referência.
� REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27 ed. – São Paulo: Saraiva, 2009. p.2
� Op. Cit. p. 2
� (2002:33)
� Reale, op. Cit p. 42
� Op.cit. p. 157
� O. Cit. P. 168
� Op. Cit. P. 347
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