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Rached Centeno 1 Universidade Federal do Rio Grande do sul Metodologia jurídica Resumo II CONTEÚDO PAG 1. RETÓRICA E DIALÉTICA 3 1.1 Desenvolvimento histórico do discurso 1.2 A Retórica 1.2.1 Caracterísitcas gerais 1.2.2 A retórica em Roma 1.2.3 A retórica na Grécia 1.2.4 Os quatro tipos de discuros 2. O SILOGISMO 3. O MÉTODO NA ERA MODERNA 4. PENSAMENTO E CIÊNCIA NA ERA MODERNA 4.1 O pensamento na era moderna 4.2 A ciência na era moderna 5. MODERNIDADE MÉTODO E DIREITO I 5.1 Método tecnicista 5.2 Método científico 5.3 Método sistematizador 6. MODERNIDADE MÉTODO E DIREITO II 6.1 Kelsen 6.2 Finnis 6.3 Concepções justificativas do direito 7. MODERNIDADE MÉTODO E DIREITO III 7.1 Filosofia crítica 7.2 Filosofia Analítica 7.3 Textura aberta 5 5 6 P7 P9 P12 Aluno: Rached da Silva Centeno Rached Centeno 2 8. MODERNIDADE MÉTODO E DIREITO IV 8.1 Críticas ao positivismo de hart 8.2 Princípios e regras 9. EM BUSCA DE UM RACIOCÍNIO JURÍDICO P15 P17 Rached Centeno 3 1. RETÓRICA E DIALÉTICA 4 Direções possíveis de discursos 1.1 Desenvolvimento histórico do discurso A teoria dos discursos nasceu com a retórica. A retórica não foi o primeiro discurso na humanidade O primeiro discurso foi o poético 1.2 A retórica RETÓRICA DISCURSO QUE TRABALHA COM VERBOS TRANSITIVOS, MOVIMENTOS, ALTERAÇÕES. Sempre paralela às ações humanas. 1.2.1 Características gerais: Os padrões da retórica são sempre questionáveis. É uma busca pela verdade na qual jamais se obtém uma certeza. A retórica sempre gera verossimilhança (aparência de verdade) É um discurso opinativo. Trabalha com persuasão; emoções; reações humanas; Tem uma função social e política. 1. Filosofia 2. Literatura 3. Lógica 4. Teoria DOIS BERÇOS DA RETÓRICA GRÉCIA ROMA PLATÃO ARISTÓTELES CÍCERO QUINTILIANO RETÓRICA LATINOS TÉCNICA PRODUZ ALGO RACIOCÍNIO HUMANO Raciocínio produtivo Rached Centeno 4 1.2.2 A retórica na Grécia Importância fundamental da intenção do agente emissor Elistica é diferente de retórica. ELÍSTICA: Contém interesse pessoal; egoísta ou grupal. RETÓRICA (p/gregos): A intenção do agente é a busca sincera pela verdade 1.2.3 A retórica em Roma (retórica latina) Romanos possuíam grande capacidade de memória. Estilismo (o que se diz) é mais importante do que a intenção. Não tinham a busca da verdade como objetivo. Aspecto prático mais importante: Estrutura do discurso Mais jurídicos que os gregos, que eram mais filosóficos. A retórica para os latinos é tratada como uma técnica, que através do raciocínio humano (raciocínio produtivo) produz algo. 1.2.4 Os quatro tipos de discurso VERDADE POSSIBILIDADE MODOS DISTINTOS DE RACIOCINAR E DE PRODUZIR VERDADE OU NAO 4 TIPOS DE DISCURSOS POÉTICO RETÓRICO DIALÉTICO ANALITICO + BÁSICO - SEMPRE UNIVERSAL - TRABALHA COM TODAS AS POSSIBILIDADES - ATEMPORAL -PERSUASIVO - VEROSSÍMIL - CONVENCIMENTO - ALTA IMPORTANCIA POLÍTICA E SOCIAL -TESE, ANTÍTESE E SÍNTESE - TRABALHA COM PROBABILIDADES, DEMONSTRAÇÕES - PRESSUPÕE CONTRADIÇÕES, DISCORDIA - PROPOSIÇÕES ABSOLUTAS ( OU V OU F) - TOTALMENTE DEMOSTRATIVO - INDEPENDENTE Rached Centeno 5 2. O SILOGISMO ESTRUTURA DE UM DISCURSO QUE DIVIDE O DISCURSO EM TRÊS PARTES: 1. PREMISSA MAIOR Todo homem é mortal. 2. PREMISSA MENOR Sócrates é homem. 3. CONCLUSÃO Sócrates é mortal. O silogismo no discurso: 1. ANALÍTICO: Silogismo dedutivo. As conclusões são sempre em relação às premissas. (Ex.: Análise das normas) 2. DIALÉTICO: Silogismo indutivo. Conclusões meramente possíveis em relação às premissas. (Ex.: Ética, política, direito, economia) Espécie de silogismo indutivo: ETINEMA Quando não tem as três partes da do discurso. 3. O MÉTODO NA ERA MODERNA Objetivo: Proporcionar segurança em relação às ideias e aos pensamentos. Delimitar o horizonte de expectativas com garantias e afirmações que condicionam os agentes (pessoas envolvidas). (Estabelecimento de exigências formais) Horizonte de expectativas: Conjunto de exigências compartilhadas, convencionadas por todos. Quanto mais abrangente, maior a sua universalidade. 3 MODALIDADES ESPECÍFICAS DE RETÓRICA DISCURSO EPIDÍDICO OU MONOLÓGICO É UM DISCURSO QUE O EMISSOR FALA DE SÍ PRÓPRIO. Ex.: político. DISCURSO LEGISLATIVO PRÓ FUTURO. PERSEGUE UM IDEAL DE SOCIEDADE. Ex.: Tentar convencer um auditório de que algumas leis são melhores que outras. DISCURSO JUDICIÁRIO MEMORATIVO. Narra o passado tentando convencer o auditório de algo que já aconteceu. Rached Centeno 6 Quem é a autoridade para constituir o método? Re: A razão. Razão teórica -> Método para ciência teórica (Descrevem o mundo e relações) Razão prática -> Método para ciência prática (Regulam relações) Razão técnica -> Método para ciência técnica ( Criam o mundo) Para weber, o mundo perdeu o encanto em relação ao desconhecido, ao que gera mitos, sentimentos, estimas, formas e sentidos de vida. A diferença entre o mundo antigo e o mundo moderno está situada na perspectiva ‘’do encanto’’, pois no mundo antigo havia grande esforço em revelar esse ‘’desconhecido’’. A busca pelo desconhecido obrigou os indivíduos a constituírem suas próprias narrativas de identidade formando uma espécie de relativismo moral. O relativismo moral gerou necessidade dos indivíduos buscarem um método racional de prescrever condutas sociais e suprimir o horizonte de expectativas quanto à vida humana. 4. PENSAMENTO E CIÊNCIA NA ERA MODERNA 4.1 Ciência na era moderna CIÊNCIA ASPECTO VERIFICASSIONAL TECNOLÓGICO Ex.: Uma análise biológica, quanto mais conclusões, mais consistência terá o estudo. MÉTODO NA ANTIGUIDADE NA MODERNIDADE ORGANIZAÇÃO CONDICIONAMENTO - A RESULTADOS ABSOLUTOS SEGURANÇA FORTE MODERADO Rached Centeno 7 ASPECTO OUSENTIDO VERIFICASSIONAL: Toda resposta científica deve passar pelo teste da verificação no mundo empírico (demonstração empírica). FORTE: Exigência de comprovação de todas as proposições. MODERADO: Algumas proposições são provadas e outras, por serem evidentes (indemonstráveis), não. O verificassionalismo foi o primeiro método da ciência moderna. SENTIDO TECNOLÓGICO: A ciência moderna tem uma pretensão de criar instrumentos de análise. Determinados campos exigem certos instrumentos. - Os instrumentos são o método. DESCRIÇÃO PRESCRIÇÃO 4.2 Pensamento na era moderna Objetivo: Proporcionar maior consistência na cadeia de discursos. Fortalece a articulação entre argumentos e enunciados. Deve-se conectar as proposições de maneira mais rigorosa. Quanto maior o uso do método, mais complexa a leitura e, por consequência, maior a exigência tanto do leitor quanto do escritor. O desenvolvimento desse método aperfeiçoou a filosofia e os campos reflexos do pensamento humano, como por exemplo, a argumentação jurídica na teoria do direito. 5. MODERNIDADE MÉTODO E DIREITO I – Racionalidade e racionalismo INSTRUMENTOS SER DEVER SER FATOS VALORES MÉTODOS NA MODERNIDADE TECNICISTA CIENTÍFICO SISTEMÁTICO Rached Centeno 8 5.1 Método tecnicista Técnica: Atividade produtiva de conhecimento e linguagem (discurso). O bem produzido é externo ao agente. Produção: Neutra em relação a valores (verdadeiro-falso) ou considerações. Há uma ampliação da técnica na era industrial. (Relações humanas, tecnologias, redes sociais etc..) 5.2 Método científico RELAÇÃO 5.3 Método sistematizador Organização articulada entre princípios e campo de delimitação, mediante pontos de conexão (pontos internos). Os três modos de pensamento geram para o direito uma cultura jurídica em que a ideia de forma é maior que a de conteúdo. (obsessão pela forma) A cultura jurídica passa a separar a estrutura do direito e a matéria do direito (valores sociais). A matéria do direito passa a ser um atributo da moral e da política - a vontade da maioria no parlamento. Forma: Atributo jurídico Matéria: Moral e político ESTUTURA DO M. CIENTÍFICO PRINCÍPIOS OU AXIOMAS DELIMITAÇÃO DAS DESCOBERTAS - Pontos de partida de qualquer ciência. Orientam e condicionam toda investigação. - Estabelece as fronteiras de determinada ciência, os limites entre o conhecido e o desconhecido. conhecido desconhecido Rached Centeno 9 6. MODERNIDADE MÉTODO E DIREITO II - Cognitivismo jurídico 1. KENSEL (Modelo objetivista) POSITIVISMO – PRÓ-ESTRUTURA 2. J. FINNIS (Modelo Metafísico) METAFÍSICA - REATIVA 3. CONCEPÇÕES ABERTAS OU JUSTIFICATIVAS DO DIREITO - INTERMEDIÁRIA 6.1 Kelsen – posição pró estrutura O direito tomado como forma produz uma técnica, uma ciência e um sistema específicos. KELSEN: Há uma distinção entre as normas e respectivas interpretações. Direito: Sistema dotado de normas técnicas e específicas que constituem o objeto das interpretações. (Atos de vontade de autoridade específica) Interpretações: Tudo que não é direito (moral, política...); Que é externo ao direito. (Motivação não jurídica, juízos de valor) 6.2 Finnis – Posição reativa Admite vínculo entre direito e moral Vínculo: Essencial e absoluto DUAS ESCOLAS: PRIMEIRA: O direito é uma estrutura preenchida por valores morais mínimos absolutos. (Escolas de direito natural) SEGUNDA (lei natural): A moral é relativa e atinente aos costumes. Direito e moral se identifica. O direito nasce a partir de uma concepção de moralidade que para alguns é absoluta e para outros é relativa. J.Finnis: Todo fim trás exigências para meios + adequados. Toda vida humana possui fins que são mais prioritários que outros. o A estrutura das ações humanas possui uma moralidade implícita, que condiciona o objeto das ações a fins dados (tomados como bens humanos básicos e meios exigidos para a realização dos mesmos fins). o O direito é uma solução para a ordem política (quanto aos BENS PRIORITÁRIOS) e para as exigências dos meios. O sistema jurídico pode ser comparado a um quadro. Onde a moldura corresponde a estrutura do direito e o preenchimento é feito pelas interpretações. Rached Centeno 10 Ex: Não matar é um meio para preservar a vida (bem prioritário). 6.3 Concepções abertas ou justificativas do direito Estabelecem uma ponte entre a justificação e a aplicação: 6.3.1 Hermenêutica Tem origem na femenologia: Tudo que existe no mundo são fenômenos que jamais são conhecidos integralmente quando se tem contato com eles. Jamais são absolutamente compreendidos, ainda que se tenha uma pré- compreensão. Aplicada ao direito, a hermenêutica seleciona os fenômenos da realidade social em que as ações humanas são pautadas por regras jurídicas, ou seja, são relevantes para o direito. JUSTIFICAÇÃO O APLICAÇÃO O QUE É COMO DEVE SER 1. HERMENÊUTICA 2. TEORIAS ARGUMENTATIVAS DO DIREITO 3. ESCOLAS DO REALISMO JURÍDICO 4. TEORIAS ANALÍTICAS DO DIREITO 4 PRINCIPAIS CONCEPÇÕES PRÉ COMPREENSÃO FATO REAL (Fenômeno) ESFORÇO SEMPRE TEMOS HERMENÊUTICA NUNCA COMPREENDIDO TOTALMENTE Rached Centeno 11 Há na hermenêutica jurídica uma necessidade de justificar a decisão com base compreensão, sendo a justificação o esforço de interpretar o caso concreto. 6.3.2 Teorias argumentativas Pós –positivismo Buscam oferecer uma estrutura para o discurso; Uma forma que confere a ele validade e do ponto de vista lógico ‘’valor-verdade’’ (proposicional); A =B B =C Logo, A=C A estrutura confere validade ao discurso. Dois tipos de normas geram dois tipos de argumentação / justificação: . REGRAS: Mandatos definitivos; Atos explicitados de forma OBJETIVA; . PRINCÍPIOS: Mandatos de otimização; Orientam/norteiam narrativas inteiras de possibilidades; Aberta a elementos externos ao direito. 6.3.3 Realismo jurídico Herança do pragmatismo atinente ao direito. O método do direito é a DECISÃO judicial A argumentação, a compreensão, a lei e os precedentes SÃO IRRELEVANTES. Todo poder de dizer o direito está nas mãos do juiz. Não existe diferença entre o contexto de justificação e o contexto de aplicação. 2 TIPOS DE NORMAS 2 TIPOS DE JUSTIFICAÇÃO 1 REGRAS 2 PRINCÍPIOS 1 BASEADOS EM REGRAS 2 BASEADOS EM PRINCÍPIOS JUSITIFICAÇÃO APLICAÇÃO Rached Centeno 12 6.3.4 Teoria analítica do direito Tentativa de explicar o direito a partirdas contribuições da filosofia da linguagem e assim ampliar o seu contexto de justificação para torná-lo mais sofisticado e esclarecedor. Busca esclarecer a linguagem das normas 7. MODERNIDADE MÉTODO E DIREITO III TEORIAS CRÍTICAS 7.1 FEMENOLOGIA CRÍTICA – CASTANHEIRA NEVES 7.2 FILOSOFIA ANALÍTICA – PETER STRAWSON 7.3 TEXTURA ABERTA – HART Castanheira Neves 7.1 Femenologia crítica Conhecimento - História 7.1.1 Conhecimento: Por ser complexa a sociedade, há uma variedade de meios e fins. Investigar a sociedade é ampliar a nossa concepção sobre o grau de complexidade social(indeterminação dos meios e fins) Complexidade social gera um relativismo de valores (o que é certo e o que é errado) A princípio, a sociedade está carente de sentido. Quem é a autoridade competente para determinar o sentido? RE.: A autoridade precisa de um consenso, de um acordo dos membro para designá-lo. Qual o instrumento é usado para determinar o sentido? Re.: O direito Para que a decisão da autoridade possa determinar o sentido é fundamental um “ processo ou procedimento “ DIREITO O direito oferece limites para a autoridade; Determina regras que propiciam “certeza”; O direito é capaz de proporcionar autoesclarecimento para a sociedade. Rached Centeno 13 7.1.1.1 DIREITO X AUTORIDADADE Há uma articulação entre ambos. O direito SEMPRE será preponderante sobre a autoridade, pois é um canal muito mais confiável para determinar um esclarecimento. ( Parte-se da ideia de que o direito é debatido por diversos legisladores, que possuem ideias divergentes e chegam a um determinado sentido através do debate de ideias. Já a autoridade toma as decisões de acordo com sua consciência e princípios, sendo assim, um canal menos confiável para estabelecimento de sentido para sociedade. 7.1.2 HISTÓRIA É uma constante dialética, conjunto de antagonismos permanentes e de movimentos constantes. MOVIMENTO Busca por esclarecimento; Crítica constante sobre estruturas que alienam a cultura social. ANTAGONISMOS PERMANENTES Lutas entre a sociedade, que busca esclarecimento, e as estruturas que a alienam. O direito desfaz estruturas alienantes, permitindo a ascensão a novos níveis de esclarecimento. Peter Strawson 7.2 Filosofia Analítica O ponto de vista imparcial do juiz O método do juiz leva em consideração os dois elementos, mas existe uma preponderância do método externo sobre o método interno. HÁ UM MÉTODO ADEQUADO? SIM NÃO O MÉTODO É INTERNO O MÉTODO É EXTERNO CONSCIÊNCIA SISTEMA JURÍDICO Rached Centeno 14 MÉTODO INDUTIVO Na prática sempre haverá os elementos dedutivos e reflexivos. H.Hart 7.3 Textura aberta Segundo Hart, as autoridades se comunicam de duas formas: 1. Comunicação por padrões gerais LEGISLAÇÃO 2. Comunicação por exemplos CIRCUNSTÂNCIAS ESPECÍFICAS Em ambas há a tentativa de classificar as coisas em: pessoas; objetos e ações humanas. Nem juízes nem legisladores conseguem abarcar todas as possibilidades nas decisões e nas leis. R A C IO C ÍN IO INDUTIVO Parte de uma compreensão prévia sobre convenções sociais para forumular juizos apartir de imagens. DEDUTIVO Uso de silogismos GERAL -> PARTICULAR REFLEXIVO Mescla elementos indutivos e dedutivos. Conta sempre com juizos de valor ( Convicção pessoal do juiz) CONVENÇÃO - FATO PROCESSO COGNITIVO DECISÃO JUDICIAL PARTICULAR GERAL IMAGEM MENTAL SOBRE FATO Rached Centeno 15 O legislador deve reconhecer sua incapacidade de prever todos casos específicos. Tribunais e funcionários devem preencher as texturas abertas de casos futuros 8. MODERNIDADE MÉTODO E DIREITO IV 8.1 Comunidade política integrante e de igual consideração e respeito (EUA) IGUALDADE De condições SOCIEDADE Unidade comum; PRÍNCÍPIOS DA CONSTITUIÇÃO Devem ser vividos na prática (Living Constitution) (No âmbito social, esse princípio é o material necessário para a integridade social.) 8.2 DURKHEIM Pontos principais: 1. Crítica ao positivismo de Hart (textura aberta) 2. Princípios e regras – Métododo direito 8.2.1 Críticas ao positivismo de Hart (textura aberta) Quando não encontra regra específica, o juiz deve tomar sua decisão com base nos princípios. As instituições tratam a todos com IGUAL CONSIDERAÇÃO RESPEITO São valores implícitos e predominantes na democracia, que devem ser levados em consideração pelos aplicadores do direito. Rached Centeno 16 8.2.2 Princípios e regras – método do direito O MÉTODO DO DIREITO É A INTERPRETAÇÃO DE REGRAS E PRINCÍPIOS QUE BUSCAM A INTEGRIDADE SOCIAL. 9. EM BUSCA DE UM RACIOCÍNIO JURÍDICO NORMA JURÍDICA 1. ANÁLISE JURÍDICA 2. ANÁLISE GRAMATICAL 9.1 Análise jurídica da norma A NORMA É UMA PROPOSIÇÃO DEÔNTICA (implica em deveres, condiciona o leitor e toda sociedade). Possui uma aplicação externa condicionante. PRINCÍPIOS Incidem sobre casos futuros Podem ser explícitos ou implícitos Estão acima da regra São mais genéricos e abrangentes que as regras Possuem variabilidade de valores DEVEM SER APLICADOS EM CASOS DIFÍCIES, COMPREENDIDOS OS QUE NÃO POSSUEM PREVISÃO LEGAL OU SÃO UMA EXCEÇÃO A REGRA. QUANDO HÁ UM CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS, USA-SE O CRITÉRIO DA INTEGRIDADE DO DIREITO. POR INTEGRIDADE DO DIREITO ENTENDE-SE A DECISÃO MENOS PREJUCIAL À SOCIEDADE: MAXIMIZAR O BENEFÍCIO DA MAIORIA E; MINIMIZAR O PREJUÍZO DA MINORIA Critério utilitarista Rached Centeno 17 Objetivo da norma: Levar a sociedade ao cumprimento de uma concepção específica de ordem social. A NORMA É UM ATO PERFOMATIVO Altera o estado de coisas no mundo Dá nova forma às situações – novo formativo EX.: MATAR ALGUÉM 1. ANÁLISE JURÍDICA 9.2 Análise gramatical da norma 10. EM BUSCA DE UM RACIOCÍNIO JURÍDICO Carl Schmitt MÉTODO E DECISÃO Duas áreas motivam o pensamento Carl Filosofia política e a antropologia OPERADORES DEÔNTICOS PERMITIR - LIBERDADE OBRIGAR - CONDIÇÃO PROIBIR- CONDIÇÃO SUJEITO VERBO ADVÉRBIO CLASSE DE DESTINATÁRIOS. ( A QUEM SE DIRIGE) VARIAÇÃO DE GRAU: 1. GERAL - TODOS 2. ESPECÍFICA – DETERMINADOS GRUPOS CLASSE DE AÇÕES. DESIGNAÇÃO LEGISLATIVA DE UMA ATIVIDADE HUMANA Majoritariamente transitivos. CLASSE DE CIRCUNTÂNCIAS E OBJETOS. PROIBIR- REGRA DEÔNTICA PRESERVAR A VIDA – CONCEPÇÃO ESPECÍFICARached Centeno 18 10.1 ORDEM – NOMOS NOMOS: Regra = Leis (para os gregos) Instituições Ordenavam as relações sociais nas pólis. Ordem Própria ordem fundamental (platão). Dá a um território (espaço, delimitação) uma carga de símbolos atinentes a sua FUNDAÇÃO; EIXO DA TEORIA DA DECISÃO ORDEM - NOMOS CONSTITUTIO NORMAS E DECISÕES SIGINIFICADOS DA PALAVRA NOMOS REGRA INSTITUIÇÕES ORDEM Toda ordem social advém por meio de um contrato social (concepção contratualista) ESTADO DE NATUREZA T. HOBBES Os indivíduos são inclinados ao convívio social – Natureza social. Ao contrário da teoria contratualista, para Schimitt, o estado natural da sociedade não é de caos e sim de ordem. ARISTÓTELES E CARL SCHIMITT CONTRATO SOCIAL Guerra – caos generalizado Rached Centeno 19 Para Schimitt, a substância da política está no conceito de nomos, ou seja, na ideia de que toda sociedade humana nasce de um princípio de ordem fundamental, que solicita aos indivíduos modelos comuns de relação e convívio. 10.2 CONSTITUTIO COMO A ORDEM SE TORNARIA CLARA PARA GERAÇÕES FUTURAS? Re.: Pela constitutio Constituição = Aquilo que é constituído por todos. Através das NORMAS E DECISÕES a constituição atinge um estado concreto, dando continuidade a noção de ordem social. 10.3 NORMAS E DECISÕES CONSTITUIÇÃO MODO E FORMA da existência da comunidade política. Instituição comum de ordem. O método do direito e da política partem da noção de ordem para leva-la a um nível mais concreto (empírico). NATUREZA SOCIAL DO HOMEM FUNDAÇÃO DA COMUNIDADE ESTABELECI- MENTO DE ORDEM CONSTITUIÇÃO NORMAS DECISÕES DIREITO POLÍTICA LEVAM A CONSTIUIÇÃO PARA UM PLANO MAIS CONCRETO PROPICIAM A CONTINUIDADE DA ORDEM
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