aula 13

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DIREITO PENAL 1
AULA 11 a 13: ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE
Data
Professor(a): Daniele
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Culpabilidade
1.      Conceitos
2.      Teorias acerca da Culpabilidade:
2.1.Teoria Psicológica
2.2 Teorias Normativas
     - Teoria Psicológico-Normativa
     - Teoria Normativa Pura
     - Teoria adotada pelo Código Penal.
3. A Culpabilidade na Concepção Finalista de Ação: 
3.1.Elementos da culpabilidade na concepção finalista:
-  Imputabilidade
- Potencial Consciência da Ilicitude
- Exigibilidade de conduta diversa.
? Leia o art. 26, do Código Penal
3.2.Relação entre reprovabilidade, culpabilidade, imputabilidade e periculosidade.
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Culpabilidade
4. Causas de exclusão da culpabilidade: 
4.1. Inimputabilidade por doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado. 
 4.2. Coação moral irresistível. 
4.3. Obediência hierárquica. 
? Leia o art. 22, do Código Penal 
4.4. A embriaguez, emoção e paixão e a exclusão da culpabilidade.
? Leia os art. 26, caput, 27  e 28, I, II, §§1° e 2° (embriaguez acidental completa) , todos do Código Penal.
4.4. A inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
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Culpabilidade
É o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. 
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Culpabilidade
É o pressuposto para a aplicação da pena. Isto é, para que haja crime é necessário dois requisitos: o fato ser típico (previsto na leg. Penal) e ser antijurídico (contra o ordenamento, pois se estiver dentro de uma das excludentes não será crime). E para que haja, imposição de pena, faz-se necessário que a culpabilidade.
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Culpabilidade
É o pressuposto para a aplicação da pena.
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Observação
não se pode confundir culpabilidade com culpa. Culpa é aquela agregada a uma conduta, configurando a conduta típica culposa, já a culpabilidade se refere a pessoa, isto é, saber se esta é ou não responsável por algo, se tem discernimento de sua conduta.
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Elementos da culpabilidade
a) imputabilidade;
b) potencial consciência de ilicitude; e 
c) exigibilidade de conduta diversa.
: é necessário a cumulação dos três elementos
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Imputável (capacidade de culpabilidade).
Para que o agente possa ser responsabilizado pelo fato típico e ilícito por ele cometido é preciso ser imputável.
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potencial consciência de ilicitude
é o conhecimento leigo e profano de que está fazendo algo contrário ao direito. Não há necessidade do conhecimento técnico-juridico.
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Observações
a mera alegação de desconhecimento da lei não exime o agente – art. 3 da LICC e 21 do CP – esta alegação no Máximo, importará a aplicação da atenuante genérica prevista no artigo 65, II do CP.
para que se reconheça a ausência de ilicitude , deve-se provar que o agente não tinha e nem poderia ter consciência (pelo menos profana) de que fazia algo errado.
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exigibilidade de conduta diversa
Alguém só poderá ser punido, ter sua conduta reprovada, sofrer infração de pena, se era exigível, de sua parte, conduta diversa da que adotou. Agora, se na situação concreta ficar caracterizado que, qualquer pessoa em seu lugar adotaria conduta idêntica, não haverá reprovabilidade, portanto, ausência de culpabilidade. O artigo 22 do CP relata as duas situações que traduzem essa inexigibilidade de conduta diversa.
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imputabilidade
O CP não faz qualquer referencia ao que seja imputabilidade. No artigo 26, caput, refere-se ao que é inimputabilidade. Assim, será imputável o sujeito mentalmente são e desenvolvido que, ao tempo do crime (ação ou omissão), era inteiramente capaz (capacidade de entender/intelectiva) o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento (capacidade volitiva).
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Capacidade requer:
 a intelectiva (entender o significado da conduta); e
 a volitiva (autodeterminação). 
Faltando uma delas, faltará a imputabilidade.
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Imputável x Inimputável
Imputável
Inimputável
É o sujeito mentalmente são e desenvolvido que, ao tempo do crime (ação ou omissão), era inteiramente capaz (capacidade de entender) de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento.
É o agente que, ao tempo do crime, não era capaz de entender o caráter ilícito do fato e nem de determinar-se com esse entendimento.
o agente paraserconsiderado capaz se faz necessário que ele possua as duas capacidades:a intelectiva(capacidade de entender o caráter ilícito do fato) ea volitiva(capacidade de determinar-se com esse entendimento - autodeterminação).
Menoridade;
Doença mental;
Desenvolvimento mental incompleto ou retardado e embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.
art. 26, caput,27 e28, §1º.
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Imputabilidade
Inimputabilidade
Regra
Exceção
Agente capaz de entender e de se determinar de acordo com este entendimento. Èmentalmente são.
Agente não capaz de entender ou de se determinar de acordo com esse entendimento – menor idade, acometidode doença mental...
Consegue prever as repercussões que a ação poderá acarretar no mundo social.
Não consegue prever
Diferença entre Imputabilidade e Inimputabilidade.
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Critérios que conduzem a inimputabilidade do agente
Inimputabilidade por doença mental;
Inimputabilidade por imaturidade natural
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Inimputabilidade
Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado – era ao tempo da ação ou omissão – inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Menoridade penal - o sistema penal brasileiro, o menor de 18 anos, é inimputável. E a presunção nesse sentido é absoluta.
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Observação
se agente for inimputável por doença mental, o juiz irá absolve-lo e irá impor medida de segurança – art. 97 do CP, também chamada de “sentença absolutória imprópria – 386, V do CPP c/c art. 97 do CP. 
os menores de 18 anos não podem cometer crimes e sim atos infracionais e respondem perante a vara da infância e juventude estando sujeitos a medida socioeducativa.
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Inimputabilidade
Embriaguez acidental completa por caso fortuito ou de força maior – art. 28 paragrafo 1, neste caso o juiz irá absolve-lo e não aplicará medida de segurança.
Exemplos de embriaguez completa por força maior: trote acadêmico, onde alunos forçam outro a ingerir bebida alcoólica, e este completamente embriagado, pois foi forçado a beber, sai dirigindo um carro, atropela e mata alguém.
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Causadas por venenos externos – alcoolismo, morfinismo, cocainismo...
Psicoses – sífilis cerebral, demência senil, arteriosclerose cerebral, psicose traumática...
Desvios normais de conduta – esquizofrenia, loucura circular, histeria, paranóia...
Exemplos de Doença Mental
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 deficitários congênitos do desenvolvimento psíquico (oligofrênicos) - Idiotas, imbecis, débeis mentais.
Carência em certos sentidos – surdos-mudos.
(quando estes não conseguem entender ou se fazer entender, pois se conseguirem não estão nessa categoria).
Exemplos de Desenvolvimento mental incompleto ou retardado
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O legislador brasileiro entendeu que os menores de 18 anos não gozam de plena capacidade de entendimento que lhes permita imputar a pratica de um fato típico e ilícito. Adotou-se aqui o critério puramente biológico.
Previsão constitucional – art. 228 CF/88 – esta previsão poderá ser modificada por meio de processo qualificado – EC – para haver a redução.
Inimputabilidade por imaturidade natural
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Certidão de nascimento ou carteira de identidade – art. 155 CPP.
Constatada por meio de certidões a inimputabilidade do recorrente à época do fato criminoso, deve ser anulado o processo, sujeitando-o a legislação especial (CP 27)
Competência para julgamento – Juízo da vara da infância e juventude, ou ao juiz que, na Comarca exerce tal função, processar e julgar ato infracional cometido por menor inimputável ainda que a infração seja equiparada a crime eleitoral.
Prova da menoridade e Competência para processar e julgar.
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Semi-imputabilidade – art. 26, parágrafo único. É o agente que,
ao tempo da ação ou omissão, em virtude de perturbação mental ou por desenvolvimento mental incompleto não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito ou de determinar-se de acordo com este entendimento. Ele terá a sua pena reduzida pelo cometimento de fato típico. 
É Causa obrigatória de redução de pena. Neste caso o juiz ao condenar o sujeito, obrigatoriamente reduzirá sua pena e depois, segundo o artigo 98 do CP deverá optar pela imposição, ao réu, do cumprimento de pena (privativa de liberdade) ou submissão a medida de segurança (tratamento ambulatorial ou internação) – nunca as duas. (ver art. 97 e 98 CPB)
 
Obs: o juiz normalmente segue a orientação do laudo do perito sobre qual das duas ele deve optar (pena ou medida de segurança) – fazer lembrança de Foulcalt.
Causas que reduzem a censurabilidade – causas que reduzem a responsabilidade do agente.
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Art. 28 p. 2º. – Redução de pena de um a dois terços - embriaguez, proveniente de caso fortuito (evento atribuído a natureza) ou força maior (evento atribuído ao homem). O agente, NÂO possuía, ao tempo da ação ou omissão, a PLENA capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Causas que reduzem a censurabilidade – causas que reduzem a responsabilidade do agente.
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Semi-imputabilidade
Neste caso o que se verifica é que o agente não precisa ser plenamente incapaz e sim que este ao ter uma redução da sua capacidade de entendimento ou autodeterminação terá a sua pena reduzida pelo cometimento de fato típico. 
É Causa obrigatória de redução de pena. Neste caso o juiz ao condenar o sujeito, obrigatoriamente reduzirá sua pena e depois, segundo o artigo 98 do CP deverá optar pela imposição, ao réu, do cumprimento de pena ou submissão a medida de segurança – nunca as duas
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Embriaguez acidental incompleta por caso fortuito ou força maior
A pena pode ser reduzida. Neste caso o juiz condena o agente e reduz a sua pena de 1/3 a 2/3, não cabendo a medida de segurança.
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Causas que não excluem a imputabilidade
Artigo 28, I do CP – a emoção ou a paixão. Embora estas duas situações não excluem a imputabilidade, podem diminuir a pena (art. 121, parag. 1) e art. 65, III, c.
 
Artigo 28, II do CP – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substancia de efeitos análogos. Isto é, se o agente, ao ingerir a substancia, era livre para decidir se devia ou não faze-lo, tinha plena consciência do que fazia e o resultado, ao menos era previsível. Agora se for caso de embriaguez preordenada, incidirá na agravante do artigo 61, II, L.
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Observação
Os crimes passionais, como se sabe, são alegados com freqüência perante o Tribunal do Júri, cuja composição é de pessoas leigas, julgam de acordo com o sentimento e não precisam motivar suas decisões, por isso não se assustem quando alguém for absolvido por ter utilizado este meio de defesa.
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Causas de Exclusão da Culpabilidade
Causas de exclusão da culpabilidade
Coação irresistível – é a coação moral, se o agente não puder agir de maneira diversa, afasta-se a culpabilidade e somente o autor será responsabilizado pelos atos cometidos pelo sujeito coagido.
Obediência hierárquica – ou seja, obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico. Art. 22 do CP. Se a ordem não for manifestamente ilegal, só é punível o autor e isenção da culpabilidade pêra o agente inferior hierárquico. Agora se a ordem é manifestamente ilegal ambos cometeram crime.
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Discriminantes Putativas
É a falsa percepção do estado fático, isto é, o agente, acreditando, encontrar-se em um dos casos de excludente de ilicitude, age buscando defender-se.
Legitima defesa putativa;
Estado de necessidade putativo;
Legitimo cumprimento dever legal putativo; e
Exercício regular do direito putativo.
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Descriminantes putativas, e as teorias extremada e limitada da culpabilidade
As descriminantes putativas ocorrem quando o agente, levado a erro pelas circunstâncias do caso concreto, supõe agir em face de uma causa excludente de ilicitude.
Descriminantes putativas não se confundem com delito putativo: nas primeiras, o agente erradamente supõe que pratica uma ação legalmente autorizada, ao passo que delito putativo julga falsamente que realiza ação penalmente reprovada 
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Legislação
 No art. 23, caput, do CP está previsto as causas que excluem a antijuridicidade, que são:
                    Estado de necessidade;
                    Legítima defesa;
                    Estrito cumprimento do dever legal; e
                    Exercício regular do direito.
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Observação
“o agente supõe estar atuando de acordo com as normas autorizantes, sem em realidade estar. Por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, imagina estar em estado de necessidade, legítima defesa, de estrito cumprimento do dever legal, ou de exercício regular de direito. Seu comportamento subjetivo, entretanto, acha-se divorciado da realidade fenomênica. Materialmente, não se encontra sua conduta justificada pelas excludentes da antijuridicidade”.
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Exemplos de discriminantes putativas
a)      estado de necessidade putativo
 Exemplo: o indivíduo  “A” acredita que um local esteja pegando fogo, o que não acontece na realidade. No tumulto, “A” fere “B” a fim de salvar-se. “A” não responde por lesão corporal, uma vez que agiu em estado de necessidade putativa (que exclui a tipicidade a título de dolo ou culpa);
b)      legítima defesa putativa
 Exemplo: “A” ameaça “B” de morte prometendo matá-lo no primeiro encontro. Um dia, encontram-se. “A” põe a mão no bolso do casaco, supondo “B” que ele vai pegar o revólver para matá-lo. Rápido, “B” saca de sua arma e mata “A”. Verifica-se que ”A” não está armado, tendo apenas procurado um documento no bolso. “B” não responde por crime de homicídio. Agiu em legítima defesa putativa, que exclui dolo e culpa.
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Exemplos de discriminantes putativas
c)      estrito cumprimento do dever legal putativo
 Exemplo: Durante guerra, a sentinela, percebendo a aproximação de um vulto, supõe que se trata de um inimigo, vindo a matar seu companheiro de farda. O sujeito não responde por homicídio, uma vez que agiu em estrito cumprimento do dever legal putativo, que exclui dolo e culpa.
d)      exercício regular de direito putativo
 Um policial surpreende alguém em flagrante delito, saindo em perseguição de criminoso. Ao virar a esquina, encontra-se com um sósia do perseguido, prende-o e o leva à delegacia, verificando-se o erro. Não responde por seqüestro, já que agiu no exercício regular de direito putativo.
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Verificar se o erro é escusável ou inescusável.
Erro escusavel – art 20 parag. 1º - isenta o agente de pena;
Inescusável – art. 20 parag, 1º (2ª parte) – o agente responderá por culpa.
Efeitos das discriminantes putativas
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Caso Concreto
1  Marcos, um fugitivo da polícia, certa vez andando pela rua percebe estar sendo seguido por dois homens. Acreditando ser policiais em vias de prendê-lo se vira sacando sua arma desferindo vários disparos nas pernas de seus algozes. Ocorre que, em verdade, os dois homens alvejados não eram policiais, mas sim bandidos contratados para matar Marcos, os quais já estavam com as mãos nos bolsos segurando suas armas e prestes a executar o serviço. Com isso, Marcos acabou repelindo uma injusta agressão, porém, sem saber. Analisando os elementos constitutivos das descriminantes responda qual seria a responsabilidade penal de Marcos. Este poderia alegar alguma excludente de ilicitude? Justifique sua resposta.
Caso Concreto
2 - No que se refere às causas de exclusão de ilicitude, assinale a opção correta. (Juiz do Trabalho ? CESP (BA) 2013)
a) O consentimento do ofendido, considerado causa de exclusão de ilicitude, produz efeito se houver expressa manifestação de vontade da vítima, independentemente de o bem jurídico afetado ser disponível, ou seja, de ser bem jurídico de natureza pessoal ou patrimonial.
b) O médico que, sabendo que sua amante, grávida
de um filho seu, corre risco de morrer em decorrência de complicações da gravidez, a submete a aborto, com o intuito de evitar que sua esposa tome conhecimento da gravidez, age em estado de necessidade justificante.
c) Responde por homicídio consumado, não sendo possível a alegação do estado de necessidade, o segurança que, contratado para defesa pessoal, não enfrenta cães ferozes que atacaram a pessoa que o contratou, causando-lhe a morte, já que era seu dever legal enfrentar o perigo.
d) Age impelido por estado de necessidade o bombeiro que se recusa a ingressar em prédio onde há incêndio de grandes proporções, com iminente risco de desabamento, para salvar a vida de alguém que se encontre em andar alto e que tenha poucas chances de sobreviver, dada a possibilidade de intoxicação por fumaça, se houver risco para sua própria vida.
e) Age em legítima defesa o autor de furto que, surpreendido pelo proprietário do imóvel por ele invadido, provoca-lhe lesões corporais ao se defender, com os próprios punhos, de agressão física consistente em golpe de imobilização.
Caso Concreto
3  Segundo a teoria do delito e os estudos sobre a ilicitude, é possível afirmar que no estado de necessidade: (Procurador  TCE  SP  2011)
a) há necessariamente reação contra agressão.
b) o agente responderá apenas pelo excesso culposo.
c) deve haver proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico e a gravidade da lesão causada.
d) a ameaça deve ser apenas a direito próprio.
e) inadmissível a modalidade putativa.
Caso Concreto
1  Leandro, com medo de ladrões, coloca em sua residência um muro alto com cerca eletrificada. Uma semana depois, um bandido tentando escalar o muro para invadir a residência de Leandro é pego pela descarga da cerca, vindo a sofrer lesões corporais graves. Com isto, Leandro responderá criminalmente por algo? Justifique sua resposta analisando as descriminantes. Caso o muro fosse baixo e a voltagem da cerca fosse muito superior a permitida e viesse a matar uma criança que subiu na cerca para pegar uma pipa sua situação se alteraria? Justifique sua resposta.
Caso Concreto
2 - Igor é policial civil lotado na Delegacia de Combate às Drogas. Quando participava de uma operação realizada por sua delegacia em uma comunidade, Igor foi recebido a tiros, que vinham em sua direção, sendo estes disparados por um dos traficantes da localidade. Não tendo outra alternativa a não ser repelir a injusta agressão, Igor atira contra o traficante, vindo a feri-lo; este não resiste aos ferimentos e vem a falecer já no Hospital. Diante deste quadro, podemos afirmar:
a) Igor agiu em estado de necessidade.
b) Igor agiu no exercício regular do seu direito.
c) Igor agiu em estrito cumprimento de dever legal.
d) Igor agiu em legítima defesa.
e) A atitude de Igor não está abrangida por nenhuma causa de exclusão da ilicitude.
Caso Concreto
3 - Geraldino permitiu seu encarceramento pelo patologista André, para se submeter a uma experiência científica. Ao terminar o período da experiência, Geraldino procurou a delegacia de polícia da circunscrição de sua residência, alegando que fora vítima de crime, em face do seu encarceramento. Do relato apresentado, conclui-se: (Delegado de Policia  ES  2013)
a) Não há crime, pois o consentimento do ofendido excluiu a ilicitude.
b) André praticou o crime de sequestro ou cárcere privado qualificado, preceituado no artigo 148, § 1º, II (se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital) do CP.
c) André praticou o crime de sequestro ou cárcere privado qualificado, preceituado no artigo 148, § 2º (se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral) do CP.
d) André praticou o crime de lesão corporal, que absorve o crime de sequestro ou cárcere privado.
e) André praticou os crimes de lesão corporal e de sequestro ou cárcere privado, em concurso material.
Caso Concreto
1  Marta, comemorando o aniversário de uma amiga numa boate, displicente com seu copo de refrigerante o deixa em cima da mesa enquanto vai dançar. Sem perceber, um colega querendo fazer uma brincadeira de mau gosto, pois sabia que Marta não bebia álcool, coloca uma substancia psicoativa na bebida dela. Quando Marta retorna e bebe seu refrigerante não percebe o sabor e começa a ficar tonta, sendo levada a um estado de embriaguez completa. Completamente fora de si, começa a brigar com o namorado de uma colega, dando-lhe uma bofetada no rosto. Sendo descoberto o colega que colocou a droga em sua bebida, Marta responderá criminalmente pela lesão? Caso Marta estivesse bebendo cerveja de forma displicente e viesse a ficar embriagada de forma culposa, sua situação se alteraria caso gerasse a mesma lesão no rapaz? Fundamente sua resposta segundo os elementos do delito. 
2 - Um determinado grupo de meliantes sequestra a mulher e os dois filhos de "A", gerente de banco, e exige que o mesmo os auxilie num roubo que farão contra a agência bancária em que trabalha. Visando proteger sua família, "A" acaba auxiliando no referido roubo. (Defensoria Pública  GO  2010)
Neste caso, porém, "A" deve ser absolvido, em virtude da existência manifesta de causa excludente da:
a) ilicitude do fato, qual seja, o estado de necessidade de terceiros.
b) ilicitude do fato, qual seja, a legítima defesa de terceiros.
c) culpabilidade do agente, qual seja, a inimputabilidade.
d) culpabilidade do agente, qual seja, a falta de consciência da ilicitude.
e) culpabilidade do agente, qual seja, a inexigibilidade de conduta diversa.
3 - Exclui-se a culpabilidade do agente: (agente de polícia RN  2009)
a) que falece após a ocorrência do fato.
b) inteiramente incapaz ao tempo do fato.
c) que age em estrito cumprimento do dever legal.
d) portador de perturbação mental após o fato.
e) maior de 70 anos de idade na data da sentença.
Bibliografia:
Obra
Autor
Ano
Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva. v 1., 15 ed.
BITENCOURT, Cezar Roberto
2009
Curso de Direito Penal. 14.edSão Paulo: Saraiva.v.1
CAPEZ, Fernando.
2010
Curso de Direito Penal Brasileiro. 13ª. edição revista e ampliada. São Paulo. Revista dos Tribunais
PRADO, Luiz Regis
2014
Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: RT
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique (Coord.)
2004