Teoria pura do Direito Hans Kelsen

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Dinâmica Jurídica Capitulo V Hans Kelsen 
O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental
Sentido da questão relativa ao fundamento de validade
Se o Direito é concebido como uma ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta dos homens, então qual é o seu fundamento de validade e de unidade? O fundamento de validade de uma norma só pode ser a validade de uma outra norma pois só podemos fundamentar algo do dever-ser com algo do dever-ser e algo do ser com algo do mundo do ser. Sendo esta segunda norma a norma superior em detrimento da primeira, que será a inferior. O fundamento de validade poderia ser que ela é posta p por uma autoridade, humana ou supra-humana, como nos Dez Mandamentos.
 A norma a qual devemos obedecer as ordens de Deus seria a norma que daria fundamentação para as ordens dele. No silogismo, a premissa maior é a proposição de dever-ser que enuncia a norma superior e a conclusão é a proposição que enuncia a norma inferior. A premissa menor éa proposição que verifica um fato da ordem do ser, fazendo um elo entre as anteriores.
Ex: Premissa Maior: Devemos obedecer os mandamentos de Deus.
Premissa Menor: Deus estabeleceu os Dez Mandamentos 
Conclusão: Devemos obedecer aos Dez mandamentos
A premissa maior e a menor são pressupostos da conclusão. 
Mas só a premissa maior vai ser fundamento de validade da conclusão, pois esta é do mundo do dever-ser,igualmente a conclusão. Ou seja, o fato da ordem do ser verificado na premissa menos não é o fundamento de validade da norma afirmada na conclusão.Apenas uma autoridade competente pode estabelecer normas válidas, e uma tal competência somente se pode apoiar sobre uma norma que confira poder para fixar normas. A esta norma se encontram sujeitos tanto a autoridade dotada de poder legislativo como os indivíduos que devem obediência às normas por ela fixadas. A Norma Fundamental é a norma última superior. Ela é a última e a mais elevada, sendo então pressuposta, e não posta no ordenamento. O fundamento deste norma não é posto em questão, já que ela só serve para fundamentar todo o resto. Ela também é a fonte comum, em que todas as outras normas do ordenamento direta ou indiretamente se dirigem. É ela que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.
 O princípio estático e o princípio dinâmico
Sistema de normas = Estático & Dinâmico 
Sistema Estático As normas de um ordenamento estático, quer dizer, a conduta dos indivíduos por elas determinada, é considerada como devida (devendo ser) por força do seu conteúdo, porque a validade pode ser conduzida a uma norma a cujo conteúdo pode ser subsumida o conteúdo das normas que formam o ordenamento, como o particular ao geral.
Ex: Norma fundamental: Devemos amar ao próximo 
Normas: Não devemos fazer mal ao próximo, devemos respeitar o próximo, não devemos prejudicar o próximo etc.
Esta norma, pressuposta como norma fundamental, fornece não só o fundamento de validade como o conteúdo de validade das normas dela deduzidas através de uma operação lógica. Só que a norma fundamental só pode ser considerada fundamental quando seu conteúdo seja havido como imediatamente evidente, significando que ela é dada na razão prática. Este conceito se torna insustentável, pois a função da razão é conhecer e não querer,e o estabelecimento de normas é um ato de vontade. Por isso, não pode haver norma imediatamente evidente.
Sistema Dinâmico =
 
É caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas, a atribuição do poder auma autoridade legisladora ou uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma.A norma fundamental limita-se a delegar numa autoridade legisladora, quer dizer, a fixar uma regra de conformidade com a qual devemos ser criadas as normas deste sistema. A norma que constitui o ponto de partida da questão não vale por forçado sue conteúdo, ela não pode ser deduzida da norma pressuposta através de uma operação lógica. Uma tal norma pertence a um ordenamento jurídico que se apoia numa tal norma fundamental porque é criada pela forma determinada através dessa norma fundamental e não porque tem um determinado conteúdo. Em algumas tribos, o costume é o fato criador de normas.
O fundamento de validade de uma norma jurídica
O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurídica tem essencialmente um caráter dinâmico. Uma norma jurídica não vale porque tem um determinado conteúdo, quer dizer, porque o seu conteúdo pode ser deduzido pela vida de um raciocínio lógico do de uma norma fundamental pressuposta, mas porque é criada por uma forma determinada - em última análise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta. Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser Direito. 
As normas de uma ordem jurídica têm de ser produzidas através de um ato especial de criação. São normas postas, quer dizer, positivas, elementos de uma ordem positiva. E o modo como estas são produzidas é regulado pela norma fundamental. Neste sentido, a norma fundamental é a instauração do fato fundamental da criação jurídica e pode, nestes termos, ser designada como constituição no sentido lógico-jurídico, para distingui-la da Constituição em sentido jurídico-positivo. Ela é o ponto de partida de um processo: do processo da criação do Direito positivo. Ela própria não é uma norma posta, posta pelo costume ou pelo ato de um órgão jurídico, não é uma norma positiva, mas uma norma pressuposta, na medida em que a instância constituinte é considerada como a mais elevada autoridade e por isso não pode ser havida como recebendo o poder constituinte através de uma outra norma, posta por uma autoridade superior. Na continuação do texto será considerado apenas a ordem jurídica estadual, que tem limitação de território onde pode ser aplicada e onde é tida como soberana superior.O problema dessa norma se dá quando se leva em conta uma ordem jurídica internacional, como será visto mais a frente. Na questão do fundamento da validade de uma Constituição, esta é validada pela Constituição anteriormente posta. Se voltarmos no tempo, chegaremos em uma Constituição que não teve uma antecessora, sendo estar historicamente a primeira. Essa geralmente surge por revolucionariamente, ou seja, rompendo com uma já existente ou como um fato novo. Esta então é validada por um norma pressuposta para que seja possível interpretar os atos postos em conformidade com ela como criação e aplicação de normas jurídicas gerais válidas. Essa proposição fundamental da ordem jurídica em questão deve ser posta por atos de coerção sob os pressupostos e pela forma que estatuem a primeira Constituição histórica e as normas estabelecidas em conformidade com ela.
A norma fundamental como pressuposição lógico transcendental.
A norma fundamental se refere imediatamente a uma Constituição determinada, efetivamente estabelecida, produzida através do costume ou da elaboração de um estatuto, eficaz em termos globais, fundamentando esta Constituição e ordem coercitiva de acordo com ela criada.Está fora de questão se o conteúdo da Constituição é juto ou injusto. Na pressuposição da norma fundamental não é afirmado qualquer valor transcendente ao Direito positivo. 
Na medida em que só através da pressuposição da norma fundamental se torna possível interpretar o sentido subjetivo do fato constituinte e dos fatos postos de acordo com a Constituição como seu sentido objetivo, quer dizer, como normas objetivamente válidas, pode a norma fundamental, na sua descrição pela ciência jurídica - e se é lícito aplicar por analogia um conceito da teoria do conhecimento de Kant -, ser designada como a condição lógico-transcendental desta interpretação. 
A função desta norma fundamental é fundamentar a validade objetiva de uma ordem jurídica positiva,isto é, das normas, postas através de atos de vontade humanos,de uma ordem coercitiva globalmente eficaz, ou seja, interpretar os sentidos subjetivos destes atos como seu sentido objetivo.
A fundamentação da validade de uma norma positiva que prescreve uma determinada conduta realiza-se através de um processo silogístico. 
Nesse silogismo :
a premissa maior é uma norma considerada como objetivamente válida por força da qual devemos obedecer aos comandos de uma determinada pessoa (norma fundamental)- a premissa menos é a firmação do fato de que essa pessoa ordenou que nos devemos conduzir de determinada maneira- a conclusão é a afirmação da validade da norma que nos devemos conduzir de determinada maneira
A norma fundamental (premissa maior) não pode ser o sentido subjetivo do ato de vontade de qualquer pessoa, podendo ser apenas o conteúdo de um ato de pensamento. Já que ela não pode ser uma norma querida, ela tem que ser uma norma pensada. 
Não há normas falsas ou verdadeiras e sim normas válidas ou inválidas. A Teoria da Norma Fundamental é somente o resultado de uma análise do processo que o conhecimento jurídico positivista desde sempre tem utilizado.
A unidade lógica da ordem jurídica; conflitos de normas.
Como a norma fundamental é o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem jurídica, ela constitui a unidade na pluralidade destas normas.
Poderá haver normas que se contradizem colocadas por diferentes instituições. Este conflito não é uma contradição lógica, pois esses tipos de contradições só podem ocorrer entre proposições falsas e verdadeiras e as normas só podem ser classificadas como válidas e inválidas. 
Mas não é errado que se diga que há uma contradição entre elas e que somente uma das duas pode ser tida como objetivamente válida. Esse problema será resolvido pela via da interpretação. 
Se as normas estiverem em níveis hierárquicos diferentes a superior vence e a inferior é invalidada. Se elas forem do mesmo nível e postas pelo mesmo órgão a norma estabelecida em último lugar sobreleva à da norma fixada em primeiro lugar, ou seja, ganha a mais nova. 
Se forem do mesmo nível mas postas por órgãos diferentes elas as duas disposições sobrevivem e se deixa a conclusão para o tribunal no momento da aplicação da lei ou quando as duas normas só parcialmente se contradizem, que uma norma limita a validade da outra. 
Com efeito, a norma fundamental não empresta a todo e qualquer ato o sentido objetivo de uma norma válida, mas apenas ao ato que tem um sentido, a saber, o sentido subjetivo de que os indivíduos se devem conduzir de determinada maneira. O ato tem de - neste sentido normativo – ser um ato com sentido.
Confusões também podem ocorrer entre duas decisões judiciais.
 
O conflito é resolvido pelo fato de o órgão executivo ter a faculdade de escolher entre observar uma ou outra das decisões, ou seja, efetivar ou não efetivar a pena ou a execução civil, observar uma ou outra das normas individuais.
Com efeito, a norma fundamental determina: a coação deve ser exercida sob os pressupostos e pela forma determinados pela Constituição que seja, globalmente considerada, eficaz, pelas normas gerais, postas em conformidade com a Constituição, que sejam, de modo global, eficazes e pelas normas individuais eficazes. 
A eficácia é estabelecida na norma fundamental como pressuposto da validade. Entre uma norma que determina a criação de outra e a norma criada não pode haver contradição, pois a norma criada tem o seu fundamento de validade na norma. 
Legitimidade e Efetividade
O domínio de validade de uma norma pode ser limitado, especialmente o de validade. As normas de uma ordem jurídica valem enquanto a sua validade não termina, de acordo com os preceitos dessa ordem jurídica. Na medida em que ela regula sua própria criação, ela regula o início e o fim da validade de suas normas. 
O princípio de que a norma de uma ordem jurídica é válida até a sua validade terminar por um modo determinado através desta mesma ordem jurídica, ou até ser substituída pela validade de outra norma desta ordem jurídica, é o Princípio da Legitimidade.
Este princípio, no entanto, só é aplicável a uma ordem jurídica estadual com uma limitação muito importante: no caso de revolução, não encontra aplicação alguma. Uma revolução no sentido amplo da palavra, compreendendo também o golpe de Estado, é toda modificação ilegítima da Constituição, isto é, toda modificação da Constituição, ou a sua substituição por outra, não operadas segundo as determinações da mesma Constituição.
Quando há a modificação da Constituição vigente ou a substituição da mesma, uma grande parte das leis promulgadas sob a antiga Constituição permanece, como costuma dizer-se, em vigor. O que existe, não é uma criação de Direito inteiramente nova, mas recepção de normas de uma ordem jurídica por uma outra.Mas também essa recepção é produção de Direito. 
O conteúdo destas normas permanece na verdade o mesmo, mas o seu fundamento de validade toda a ordem jurídica, mudou, modificando-se assim a norma fundamental. Os atos que surgem com o sentido subjetivo de criar ou aplicar normas jurídicas já não mais são pensados sob a pressuposição da antiga norma fundamental, mas sob a pressuposição da nova norma fundamental. Se a antiga Constituição tivesse permanecido eficaz, não haveria qualquer motivo para pressupor uma nova norma fundamental no lugar da antiga. O princípio que aqui surge em aplicação é o chamado princípio da efetividade. O princípio da legitimidade é limitado pelo Princípio da Efetividade.
Validade e Eficácia
 Nessa limitação entra-se a conexão entre validade e eficácia. È apenas a relaçãoentre o dever-ser da norma e o ser da realidade natural.
Existem 2 teses: 1ª
Não existe conexão de espécie alguma entre eficácia e validade.
Tese Idealista2ª
A validade do Direito se identifica na sua eficácia. Tese Realista As duas são falsas. A 
1ª porque não pode negar-se que uma ordem jurídica como um todo também perde sua validade se ela se torna ineficaz e porque a norma jurídica positiva para ser válida tem que ser posta por um ato de ser (da ordem do ser). 
A 2ª é falsa porque existem casos de normas jurídicas que não são eficazes, mas ainda sim são válidas.
A proposta da Teoria Pura do Direito é “A solução proposta pela Teoria Pura do Direito para o problema é: assim como a norma de dever-ser, como sentido do ato de ser que a põe, se não identifica com este ato, assim a validade de dever-ser de uma norma jurídica se não identifica com a sua eficácia da ordem do ser; a eficácia da ordem jurídica como um todo e a eficácia de uma norma jurídica singular são - tal como o ato que estabelece a norma - condição da validade. Tal eficácia é condição no sentido deque uma ordem jurídica como um todo e uma norma jurídica singular já não são consideradas como válidas quando cessam de ser eficazes.”A fixação positiva e a eficácia são pela norma fundamental tornadas condição da validade. 
No silogismo normativo que fundamenta a validade de uma ordem jurídica temos, 
Premissa Maior: devemos conduzir-nos de acordo com a Constituição efetivamente posta e eficaz. (a proposição de dever-ser que enuncia a norma fundamental).
Premissa Menor: a Constituição foi efetivamente posta e é eficaz (as normas postas são globalmente aplicadas e observadas).
Conclusão: devemos conduzir- nos de harmonia com a ordem jurídica.(proposição de dever-ser)Logo, se a Constituição perde a eficácia também perde sua vigência (validade),mas ela não perde sua validade pelo simples fato de uma norma em singular perder a eficácia. Uma norma jurídica pode perder a validade pelo fato de permanecer por longo tempo inaplicada ou inobservada, ou seja, em desuetudo.
Se no lugar do conceito de realidade - como realidade da ordem jurídica – se coloca o conceito de poder, então o problema da relação entre validade e eficácia coincide com a existente entre Direito e força– bem mais corrente. E, então, a solução aqui tentada é apenas a formulação cientificamente exata da antiga verdade de que o Direito não pode, na verdade, existir sem a força, mas que, no entanto, não se identifica com ela. E - no sentido da teoria aqui desenvolvida - uma determinada ordem (ou ordenação) do poder.
A norma fundamental do Direito Internacional
O Direito internacional só vale em face de um Estado quando é reconhecido por este, isto é, pelo seu governo, com base na Constituição do Estado. Com efeito, o Direito internacional, nesse caso, apenas é uma parte integrante da ordem jurídica estadual representada como soberana e cujo fundamento de vigência é a norma fundamental referida à Constituição eficaz.Pode-se considerar também o Direito internacional não como parte integrante da ordem jurídica, e sim como uma ordem supra-ordenada a todas as ordens jurídicas estaduais. 
O Direito Internacional, então, passa a ter uma norma que representa o fundamento de vigência das ordens jurídicas estaduais. Nesse caso a norma que fundamenta a ordem jurídica é posta, e não proposta. Pois o Direito Internacional tem uma norma que reconhece aos indivíduos o poder de, com base na Constituição eficaz, criar e aplicar, como governo legítimo, uma ordem normativa de coerção.
O problema da norma é deslocada, mas não é o seu fundamento de vigência ultimo. Mas o Direito Internacional também tem sua norma fundamental, que é pressuposta.
Se o fundamento de vigência das ordens jurídicas estaduais se encontra numa norma da ordem jurídica internacional, esta é concebida como uma ordem jurídica superior àquelas e, portanto, como a ordem mais elevada de todas, como a ordem soberana.
Teoria da norma fundamental e doutrina do Direito natural
Os representantes do Direito natural não proclamam umas únicas direito naturais e sim várias direitos naturais, muito diversas entre si e contraditórios uns com os outros.
Ele está muito longe de oferecer um critério firme que dela se espera. Norma Fundamental do Direito Natural: devemos obedecer os comandos da natureza.