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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – Resumo Tércio Sampaio Ferraz Jr. DIREITO: origeNS Direito: - protege a todos do poder arbitrário - fator de estabilidade social GREGOS: deusa Diké balança na mão esquerda; olhos abertos que tudo vêem para dar a cada um o que é seu por direito Relação com o Direito Subjetivo espada na mão direita – representando que existe o justo quando a balança está em equilíbrio (ison = isonomia) Para os gregos, o justo (direito) representa o que é igual (igualdade), além da necessidade do poder coercitivo (espada) para garantir essa igualdade JUS (virtude moral) Semelhante à ZETÉTICA ROMANOS: deusa Justitia balança segurada com as duas mãos; olhos vendados – ideia de imparcialidade DERECTUM (ato da Justiça) – justiça vem da retidão, do perfeitamente reto Relação com o Direito Objetivo Sem espada = leis se impõem por si só, sem a necessidade da força coercitiva Semelhante à DOGMÁTICA - com o tempo a expressão JUS foi perdendo espaço para a expressão DERECTUM, mas em português a palavra direito guardou tanto o sentido do jus como aquilo que é consagrado pela justiça (em termos de virtude moral) quando o de derectum enquanto retidão da balança (ato de Justiça praticado pelo aparelho judicial) - Representa, portanto, o ordenamento vigente (“o direito brasileiro” – derectum – direito objetivo) e também a possibilidade concedida pelo ordenamento de agir e fazer valer uma situação (“direito e alguém” – jus – direito subjetivo) Direito nas sociedades antigas - princípio do parentesco (pater decidia com base nos FOLKWAYS – costumes) - maniqueísmo - surgimento da dialética (argumentação e postura crítica) – surge a possibilidade de neutralizar os efeitos do ilícito Teorias da linguagem jurídica (que buscam compreender o direito como o fenômeno universal que é) Teoria Essencialista: a linguagem é um instrumento que designa a realidade (os conceitos lingüísticos apenas refletem a essência das coisas). Deve procurar-se atingir um nível de precisão da linguagem que represente perfeitamente a coisa referida, sem significações múltiplas para a mesma palavra (como é o caso da palavra direito, que tem diversas acepções) Teoria Convencionalista: a língua é um sistema de signos e a sua relação com a realidade é estabelecida arbitrariamente pelos homens (o uso de conceitos varia de comunidade para comunidade). A descrição da realidade varia conforma os usos conceituais (o significado da palavra depende do contexto em que ela está sendo utilizada) Jurisprudência Romana - em Roma, o direito era o exercício de uma atividade ética, a prudência, virtude moral do equilíbrio e da ponderação nos atos de julgar. Nesse quadro, a prudência ganhou uma relevância especial, recebendo a qualificação particular de Jurisprudentia. - a jurisprudência romana desenvolveu-se numa ordem jurídica que correspondia, na prática, a um quadro regulativo geral, restringido a matérias muito especiais (usado de forma supletiva). Em um primeiro momento (período clássico), o edito do pretor (jurados leigos) consistia em esquemas de ação para determinados fatos-tipos e em fórmulas para a condução de processos (faltavam regras claras, que precisavam ser preenchidas para aplicação prática). - Apenas com o desenvolvimento do Concilium Imperial (mais alta instância judicante), formada por juízes profissionais (jurisconsultos), foi possível a construção de uma teoria jurídica a partir de suas decisões (responsa). - O acúmulo de decisões escritas e o seu entrelaçamento, aliado à utilização de recursos, criou a forma jurisprudencial de pensar o direito: espécie de sabedoria e capacidade de julgar, virtude essa desenvolvida pelo homem prudente, capaz de sopesar soluções, apreciar situações e tomar decisões (desenvolvimento de uma arte). O uso dessa técnica conduziu os romanos a um saber considerado de natureza prática. - da jurisprudência (maneira como os casos eram julgados) nascem as leis (os princípios do direito), que teorizam a realidade Dogmaticidade na Idade Média (o direito como dogma) - advento do cristianismo = distinção entre a esfera da política e da religião - o direito não perde seu caráter sagrado - a ciência do direito nasce em Bolonha no século XI com um novo caráter: sua dogmaticidade. Textos jurídicos passaram a ser baseados em textos escolares universitários e estes eram aceitos como base indiscutível do direito - a teoria jurídica passou a tratar de questões públicas; juristas passaram a influenciar as atividades administrativas e diplomáticas, auxiliando na própria construção do Estado moderno (davam fundamento jurídico às ações do soberano) - na Idade Média, o pensamento jurídico se fazia essencialmente em torno do poder real - aparece a noção de soberania, a partir da qual o direito passou a ser concebido a partir de um princípio centralizador (assim como a verdade só podia ser uma, e o soberano era só um, o direito também deveria ser uno em determinado território, dentro de determinada esfera de poder) Teoria jurídica na Era Moderna (o direito como ordenação racional) - com o Renascimento, o direito passa a perder seu caráter sagrado, surgindo um direito mais racional e neutro - ocorre a sistematização do direito, aperfeiçoando o seu caráter dogmático Direito na Era Contemporânea e o surgimento da Ciência do Direito - positivação do direito a partir do século XIX = direito tornou-se cada vez mais escrito, prevalecendo sobre o não escrito (costume); aumento da segurança e precisão do entendimento jurídico, porém maior confrontamento entre os textos normativos - surgem regras que garantem a hierarquização das fontes jurídicas - neutralização da política do Judiciário e canalização da produção de normas para o Legislativo, abrindo caminho para uma nova forma de saber: a Ciência do Direito - é introduzido o conceito de mutabilidade do direito Ciência Dogmática do Direito e Direito Contemporâneo - A ciência dogmática do direito constrói-se como um processo de subsunção dominada por um esquematismo binário, que reduz os objetos jurídicos a duas possibilidades (ou se trata disso ou daquilo); todas as eventuais incongruências são tratadas como exceções ou contornadas por ficções. - Encara-se, assim, o objeto (direito posto e dado previamente) como um conjunto compacto de normas, instituições e decisões que lhe compete sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa prática de solução de possíveis conflitos que ocorram socialmente. O jurista contemporâneo preocupa-se, portanto, com o direito que ele postula ser um todo coerente, relativamente preciso em suas determinações, orientado para uma ordem finalista, que protege a todos indistintamente. Zetética e Dogmática - o direito pode ser estudado a partir de dois enfoques teóricos principais, de acordo com a maneira a partir da qual se enfrentará um problema jurídico qualquer: enfoque no aspecto pergunta (ZETÉTICO) ou enfoque no aspecto resposta (DOGMÁTICO) Zetética: Questões tem função especulativa explícita e são infinitas, mas mesmo assim possuem premissas e pontos de partida fundamentais Visa saber o que é a coisa Uma investigação zetética tem como ponto de partida uma evidência, que pode ser frágil ou plena A zetética parte de evidências; uma premissa é evidente quando está relacionada a uma verdade Dogmática: Questões tem função diretiva explícita e são finitas (regidas pelo princípio da proibição da negação, isto é, princípio da não-negação dos pontos de partida de séries argumentativas Preocupa-se em possibilitar uma decisão e orientar a ação A dogmática parte de dogmas; uma premissa é dogmática quando relacionada a uma dúvida que, não podendo ser substituída por uma evidência, exige uma decisão (de outra forma, seríamos levados à paralisia de ação)
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