Teoria Geral do Processo

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL CONTEMPORÂNEO
 
	
Professor Valdeci Ataíde Capua
Direito – 3 período FAMESC - BJI 
Introdução:
Pois bem, sem perder tempo, já que temos muita coisa para dizer é preciso que todos tenham consciência que o novo Código de Processo Civil não surgiu do dia para a noite. É uma historia de muitos anos. Começou com o Projeto 166/2010. Este Projeto no meu modo de ver foi o melhor que foi produzido nesses 5 anos. 
Exposição de motivos do anteprojeto:
Primeiro deles, estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição. 
Criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente a causa. 
Simplificar resolvendo os problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas como, por exemplo, o recursal. O sistema recursal foi organizado, mas não foi simplificado.
Dar todo rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado. Esse objetivo em parte foi atingido. Talvez não a única norma, mas a norma que mais bem exemplifica esse objetivo seja a norma do artigo 488 do novo Código. 
E o ultimo objetivo dar maior organicidade ao sistema, coesão ao sistema. Acho que principalmente pelo fato de o Código estar muito bem organizado em um aparte geral e uma especial, esse tenha sido um objetivo bem atingido.
CONCEITO:
Resumidamente, pode-se conceituar o Direito Processual Civil como um ramo do Direito Público Interno que se estrutura como um sistema de princípios e normas legais regulamentadoras do exercício da função jurisdicional, sendo que esta é função soberana do Estado, pela qual ele tem o dever de administrar a Justiça.
CONFLITO DE INTERESSES E LIDE:
Daí dizer-se que o interesse (primário ou secundário/final) é a situação favorável à satisfação de uma necessidade (CARNELUTTI).
A pretensão é a exigência de prevalência do interesse próprio em detrimento do interesse do outro. É exigência de subordinação. 
Instala-se uma lide, que, na mais clássica definição, é conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita (CARNELUTTI).
FUNÇÕES DO DIREITO:
A primeira grande função do direito é de direção de condutas. Estabelece normas que determinam pautas de comportamentos tidos como socialmente desejáveis (ex.: o pagamento de IPVA pelo contribuinte proprietário de automóvel, a troca de produtos avariados pelo seu fornecedor etc.).
 
Mas nem sempre tais normas são simplesmente cumpridas. Há casos em que o seu cumprimento depende de intervenção estatal (ex.: interdição do pródigo ou alteração de nome) e há casos em que seu cumprimento depende de comportamento não adotado pelo adversário (ex.: não pagamento do IPVA ou recusa à troca do produto avariado).
MODOS DE TRATAMENTO DOS CONFLITOS:
A proteção do direito é indispensável para que se garanta a convivência humana. Por isso, o Estado, por meio de um longo processo histórico, foi tomando para si a função de "restabelecer a ordem jurídica quando violada, ou mesmo de preservá-la, se apenas ameaçada de violação, ou simplesmente de integrá-la" .
Esse poder não nasce com o Estado nem é essencialmente estatal, podendo ser exercido pelas próprias partes em conflito ou por terceiro desinteressado. Assim, os modos de solução de conflitos devem ser classificados de acordo com a titularidade do poder de decidi-los. Se o titular do poder de decidir são as partes, isolada ou conjuntamente, tem-se a autocomposição (ou autonomia). Se o titular desse poder é terceiro, tem-se a heterocomposição (ou heteronomia).
Autocomposição:
Autotutela:
Autocomposição (em sentido estrito) – Conciliação: 
Pode ser atitude unilateral ;
Pode ser atitude bilateral.
Atenção! o art. 129, do Projeto de NCPC (n. 8046/2010), insere o conciliador e o · mediador dentre os auxiliares de justiça, mas não distingue suas funções. No Capítulo IlI, do Projeto de NCPC, foi inserida a Seção V, que conta com dez artigos (art. 144-153) exclusivamente dedicados à disciplina da mediação e conciliação, prevendo que a sua realização deverá ser estimulada por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. 
Heterocomposição:
DIREITO MATERIAL E DIREITO PROCESSUAL. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO:
Para assegurar e proteger a vigência da ordem social, o Estado, através de seus poderes/funções busca metas de conduta para melhor convivência dos seres em uma dada comunidade.
Função típica legislativa:
Função típica jurisdicional:
Função típica administrativa:
Imperioso é disciplinar o exercício da jurisdição através do processo. Cumpre ao Estado determinar os órgãos que vão exercê-la, os procedimentos que irão seguir, os poderes, deveres, direitos, faculdades e ônus dos diferentes sujeitos processuais (sobretudo, partes e juiz). E esta tarefa é cumprida com a produção de normas processuais. 
 
Atenção! Mas há casos em que da não observância de normas processuais surgem os problemas/conflitos concretos de natureza processual. 
DIFERENÇA ENTRE PROCESSO E PROCEDIMENTO
O processo passou então a ser o meio, o instrumento através do qual se obtém a prestação jurisdicional, o caminho formado por atos processuais que obedecem uma regra e que vão culminar em uma sentença. Já o procedimento configurou-se como o modo em que se executa estes atos processuais.
A relação entre processo e direito material é uma relação circular.
 Teoria circular entre os planos material e processual.
 Direito Processual
 
	
 
Direito Material
Para Teoria Dualista de Chiovenda (considerada minoritária), o ordenamento jurídico sofre uma cisão nítida entre direito material e direito processual. O direito material estabelece normas abstratas e genéricas que se concretizam com a ocorrência da hipótese fática nelas descrita (é o fenômeno da subsunção).
Para Teoria Unitarista de Carnelutti, contudo, o direito material não teria como prever e regular todas as possíveis condutas socialmente desejadas ou indesejadas. Não poderia prever todos os possíveis conflitos de interesses que podem ocorrer no seio da sociedade. Assim, o processo viria preencher essas lacunas, servindo não somente como um método de aplicação da norma (atuação), mas também como um método de complementação desses comandos legais.
Exsurge, em tempos de neoconstitucionalismo, aquela que optamos por denominar de Teoria Neoprocessualista. 
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO CIVIL E NEOPROCESSUALISMO:
Usualmente, são apontadas três grandes fases históricas de desenvolvimento metodológico do direito processual. 
Na fase sincretista ou praxista :
Na fase autonomista, científica, processualista ou conceituai:
Na fase instrumentalista ou teleológica:
Indo além da visão técnico-científica do processo, prega-se, outrossim, a necessidade de um estudo sócio-político e sob bases constitucionais, visualizando-se, no processo jurisdicional, ao lado do escopo jurídico (realização do direito material): BUSCA-SE EFETITIDADE.
Escopos sociais:
Escopos políticos:
Tem-se, observado, contudo, número crescente de doutrinadores sustentarem o alvorecer de uma quarta fase da evolução do direito processual, por alguns já denominada de neoprocessualismo ou formalismo valorativo. Novo enfoque:
1 - invocando-se as premissas metodológicas do chamado neoconstitucionalismo, para admitir-se: a força normativa da Constituição - máxime dos seus princípios;
2 - porque suas bases científico-dogmáticas são revisitadas com a releitura teórica das categorias e institutos processuais.......direitos fundamentais; expansão da jurisdição constitucional; hermenêutica; textos abertos; criatividade jurisdicional
NORMA PROCESSUAL: OBJETO E NATUREZA:
Norma processual é o preceito jurídico que visa disciplinar o exercício da função jurisdicional e do seu método de trabalho que é o processo. O NCPC (lei 13.105/15) trouxe o livro I intitulado DAS NORMAS PROCESSUAIS CIVIS:
Art. 1º. A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo
o território nacional, conforme disposição que este código estabelece.
O NCPC constitui direito constitucional aplicado, devendo ser interpretado de acordo com a CF e com os direitos fundamentais, onde em caso de dúvidas interpretativas, devem ser resolvidas em favor da otimização do alcance da CF e do CPC como meio para tutela dos direitos.
Direito ao processo justo.
Art. 2º. Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado requerer, nos casos e formas legais.
É chamado de princípio da demanda ou princípio do dispositivo em sentido material.
Dentro do CPC o princípio da inércia é mitigado na jurisdição voluntária. Alguns exemplos: exibição de testamento, art. 1.129; arrecadação de bens de herança jacente, art. 1.142; arrecadação de bens de ausente, art. 1.160.
Usualmente, diz-se que as normas processuais (em sentido lato) são de três classes: 
a) normas de organização judiciária: responsáveis pela criação e estruturação dos órgãos jurisdicionais e seus auxiliares. 
b) normas procedimentais: que regram o procedimento e todo o conjunto de atos coordenados e destinados à produção de efeito jurídico final que é a decisão e seu cumprimento. Isto é, dispõem sobre o modo pelo qual se deve proceder em juízo - ex.: protocolo de petição, forma de citação/intimação, modo de cumprimento de precatória. 
c) normas processuais em sentido estrito: que regram a relação jurídica processual, atribuindo aos seus sujeitos poderes, faculdades, direitos, deveres, ônus. 
FONTES DE NORMA PROCESSUAL: 
São os modos como elas se manifestam, sendo várias, tais como: CF/88; garantias e princípios processuais – chamada tutela jurisdicional; tratados e convenções internacionais etc:
Vide artigo 13 NCPC, verbis:
Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:
I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;
II - ao réu, reputar-se-á revel;
III - ao terceiro, será excluído do processo.
LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO:
De acordo com o princípio da territorialidade, com previsao expressa no art. 1 do CPC atual, a lei processual, ao disciplinar função estatal (jurisdicional), é aplicável exclusivamente no território do estado que a editou (aplicação da lex fori). É máxima inerente à soberania dos estados, cuja função jurisdicional será regida por lei nacional e, jamais, por lei estrangeira. 
LEI PROCESSUAL NO TEMPO. SISTEMA DE ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS: 
O artigo 1046 do NCPC assim diz:
Art. 1.046.  Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
§ 1o As disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código.
§ 2o Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código.
§ 3o Os processos mencionados no art. 1.218 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, cujo procedimento ainda não tenha sido incorporado por lei submetem-se ao procedimento comum previsto neste Código. 
§ 4o As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código.
§ 5o A primeira lista de processos para julgamento em ordem cronológica observará a antiguidade da distribuição entre os já conclusos na data da entrada em vigor deste Código.
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL: 
O RESULTADO ACABADO DO CONJUNTO DE PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL PRESENTES NA CF/88.
 
 
 			
   
 
 
 
 
 
Modelo Constitucional de Processo Civil :
 
 
 		
 
 
 
 
 
O CPC vigente traz os princípios de forma esparsa, enquanto o NCPC tem um capítulo que condensa os princípios, do artigo 1º ao artigo 12, tendo em vista o reconhecimento da carga normativa dos mesmos.
 
 
JURISDIÇÃO
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
AÇÃO/DEFESA
TUTELA
PROCESSO
VALOR
PRINCÍPIO (NORMA)
REGRA (NORMA)
O CPC vigente traz os princípios de forma esparsa, enquanto o NCPC tem um capítulo que condensa os princípios, do artigo 1º ao artigo 12, tendo em vista o reconhecimento da carga normativa dos mesmos.
 Princípio da inafastabilidade da jurisdição: 
Art. 5º, XXXV CF/88 - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 
Este princípio, no NCPC, está previsto no artigo 3º, previsto expressamente. 
Art. 3º. Para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade.
A primeira implicação está relacionada diretamente a tutela jurisdicional, pois diante das mais diversas possibilidades, busca-se a tutela específica para determinado caso concreto. 
A segunda implicação seria a necessidade de todos terem acesso à justiça, não só pessoas físicas, como também as jurídicas, incluindo aí entidades associativas ou representativas. 
A terceira implicação é a gratuidade da justiça, prevista no artigo art.5º, LXXIV, CRFB. 
A quarta implicação é o amplo e incondicionado exercício ao direito de ação. Assim, têm-se alguns exemplos: 
Princípio do devido processo legal 
Trata-se de um princípio síntese de todo o necessário para que o processo seja justo e adequado. Por isso, dele derivam todos os demais princípios processuais. Tem origem na Magna Carta, e está previsto no artigo 5º, LIV da CRFB, in verbis: 
Art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 
Pergunta-se: há diferença entre devido processo legal e processo legal devido? 
Sim. Quando se fala em devido processo legal, se fala em respeito ao regime jurídico de processo civil previsto em lei. Mas isso não basta, pois deve haver total adequação deste regime jurídico à constituição, ou seja, o devido processo constitucional, que seria o processo legal devido. Isso vem destacado no artigo 1º do NCPC. 
Princípio do contraditório 
 Está previsto no artigo 5º, LV da CRFB, in verbis: 
Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 
Visão moderna do contraditório 
a)Evitar decidir de ofício sem prévia oitiva das partes, mesmo em se tratando de questões de ordem pública. São as chamadas decisões de terceira via. 
b) Evitar reconhecer os efeitos materiais da revelia, em determinadas circunstâncias, notadamente nas hipóteses do art. 320 do CPC, ou quando os fatos narrados forem inverossímeis ou ainda se reconhecida alguma hipossuficiência do réu, permitindo que o mesmo se manifeste. O NCPC traz expressamente essa obrigação, na forma do seu artigo 342, IV. 
c) Evitar proferir o julgamento antecipado da lide sem avisar previamente às partes, pois isso levaria à surpresa e, eventualmente, à supressão do direito à produção probatória. O juiz não pode presumir que a parte não quer fazer prova, então deve proferir decisão interlocutória, passível de recurso. 
Princípio da Ampla Defesa 
 A ampla defesa faz parte do contraditório, estando disposta no artigo 5º, LV da CRFB, sendo este último mais amplo. A ampla defesa é possibilidade de efetiva reação. 
Princípio da duração razoável do processo
 Previsto no artigo 5o, LXXVIII, CRFB, incluído na EC 45/04, in verbis: 
Art. 5º, LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
Princípio da Isonomia 
 É a busca pela igualdade material das partes, sendo uma das bases do Estado democrático de direito, na forma do artigo 5º, caput e I, CRFB, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; 
Princípios fundamentais do processo civil 
Princípio da publicidade 
Trata-se de um princípio processual constitucional, que está previsto de modo expresso na constituição, no art. 5º, inciso LX.
O novo CPC faz algo muito parecido com o CPC de 1973, mas ele atualiza as ações de família para incluir, por exemplo, a união estável. 
Além disso, ele traz uma cláusula geral do direito a intimidade. Ele fala que o juiz pode decretar o sigilo nos casos em que seja necessário para a proteção da intimidade – “Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: I – em que o exija o interesse público ou social; II – que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes; III – em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; IV – que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo. § 1º O direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores. § 2º O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou separação.”
Outra novidade é que há sigilo nos processos ou questões relativas à arbitragem. Podemos ter dois tipos de processo envolvendo a arbitragem. 
O primeiro deles é aquele em que a arbitragem é o objeto do processo, ou seja, há uma convenção de arbitragem entre as partes e elas começam a discordar a respeito de alguma cláusula do compromisso arbitral. Essas partes levam a questão a juízo para que ele declare qual a melhor interpretação para essa cláusula. Esse processo, a priori é sigiloso, por que a arbitragem é sigilosa e no caso em questão a arbitragem é o objeto do processo. Por isso, o sigilo aqui será integral. 
O outro tipo de processo é quando há o compromisso arbitral, uma das partes desrespeita o compromisso e vai a juízo. A outra parte, na contestação, apresenta uma copia do compromisso arbitral e pede a extinção do processo sem resolução do mérito pela existência do compromisso. As discussões desse processo em relação ao compromisso arbitral são sigilosas, não obstante não seja sigiloso o processo em si, ou seja, as demais matérias relativas aquele processo. 
Então, tudo o que for relativo a arbitragem sempre será coberto pelo sigilo.
Princípio da motivação das decisões judiciais 
O mesmo dispositivo constitucional que trata da publicidade trata também da motivação. É o art. 93, inciso IX CF.
Todavia, o STF e o STJ ainda restringiram mais a importância da motivação ao dispor que temos dois tipos de sentença: sentenças de mérito e as sentenças terminativas (que não apreciam o mérito). As sentenças terminativas, segundo os tribunais superiores, podem ter fundamentação concisa. E sobre as sentenças de mérito, o posicionamento majoritário no STJ com respaldo do Supremo é no sentido de que o juiz não precisa rebater ou analisar todos os argumentos das partes. Ele precisa rebater ou analisar os argumentos relevantes. 
Em primeiro lugar, o artigo fala da motivação de qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão. Portanto, acaba essa historia de fundamentação concisa para a interlocutória (CPC) e de fundamentação concisa para a sentença terminativa (jurisprudência). É o parágrafo 1º do art. 486. Esse artigo é bem grande.
E há também um parágrafo muito importante que tenta captar e dar uma organizada em uma realidade que realmente é um pouco cruel no Judiciário brasileiro. Diversos autores, principalmente constitucionalistas de renome, de 20 anos para cá no Brasil entrou na moda a chamada ponderação de interesses com a utilização de dois mecanismos, que são os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Então, hoje em dia, quando os juízes ponderam colisão de normas do tipo princípio, para afastar determinado princípio e dar prevalência a outro, se valham dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Mas simplesmente alegar esses princípios não é fundamentar - “em razão do princípio da proporcionalidade, protejo a intimidade em detrimento da publicidade”. Mas por que o princípio da proporcionalidade determina que essa deve ser a solução?