09 Direito Administrativo

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DELEGADO ESTADUAL - NOTURNO - CENTRO
DIR. ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACC!
DATA: 03/02/10
1. Direito Administrativo Constitucional
Direito Administrativo é ramo do Direito Público, uma vez que
disciplina as relações do Estado com suas próprias instituições, e do Estado
com os particulares (portanto, o Estado é o elemento central),
"Direito Administrativo Constitucional" é a identificação do Estado a
partir da Constituição, e a identificação da Administração a partir do Estado.
Em um território delimitado, o povo unido conferirá condição de
validade e legitimidade a um comando jurídico único, e esse comando
jurídico constituirá órgãos, estruturas e poderes que atuarão de forma
unificada para atender os interesses e as necessidades do povo.
O consenso do povo legitimando a norma constitucional é chamado
de "norma hipotética fundamental" de Hans Kelsen (austríaco).
O Estado exercerá três funções próprias ou "típicas" de qualquer
Estado (sem as quais não haverá soberania):
1. Função Legislativa - editando comandos genéricos e abstratos
de cumprimento obrigatório (leis em geral);
2. Função do Judiciário — aplica concretamente a lei, quando
provocado para solucionar conflitos; e
3. Função do Executivo - também aplica concretamente a lei,
porém de ofício independente de provocação, no atendimento dos interesses
coletivos.
Esses três poderes típicos do Estado são exercidos sem que um
prejudique ou se sobreponha ao outro, e a CF confere a cada um deles
poderes e atribuições especiais de intervenção e integração, constituindo o
sistema de freios e contrapesos (checks and balances).
Esse sistema é exercido através de atribuições constitucionais
"atípicas".
Portanto, "funções atípicas" representam uma parcela das
atribuições que os três poderes exercem uns dos outros reciprocamente
(logo cada poder é dotado de sua função típica e de duas funções atípicas -
Exemplo, o Judiciário atipicamente é dotado de competência legislativa,
cabendo a ele propor com exclusividade suas próprias leis orgânicas, e
atipicamente se autoadministra, definindo o próprio orçamento,
remunerações, aposentadorias e gerindo o próprio património).
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DATA: 03/02/10
*Dicotomia ou Dualidade do Executivo - O Judiciário e o Legislativo
são poderes que exercem de maneira uniforme suas funções. Já o Executivo
atua de duas formas distintas:
A) Executivo enquanto Governo: a função governamental é exercida
por um conjunto de órgãos e poderes que emanam comandos políticos e
abstratos chamados "planos de governo" que "definem as diretrizes de
atuação futura da máquina pública. Exemplos, PAC, Fome Zero, Bolsa
Família, etc,
B) Executivo enquanto Administração: a função administrativa é
exercida por órgãos, pessoas jurídicas, entes e poderes do Executivo
encarregados de executarem concretamente os planos de governo.
2, Função Administrativa
A corrente clássica definia Administração como sendo sinónimo de
serviço público. Hoje entende-se que Administração é uma função do
Executivo, identificável a partir da conjugação de três elementos:
1) Elemento Subjetivo - identifica quem exerce a função
administrativa: órgãos da Administração Direta, parte das pessoas jurídicas
da Administração Indireía, agentes públicos, pessoas delegadas pelo Estado
(exemplo, concessionárias de serviços públicos), ou agentes outorgados pelo
Estado (exemplo, tabelião, cartorário, etc.).
2) Elemento Objetivo ou Material - identifica o que essa função faz:
atua no atendimento ao interesse público.
3) Elemento Formal - indica como essa função age. Essa função
atua através de. Direito Público e em regra adotando regime jurídico
administrativo.
3. Regime Jurídico
Não se confundem os conceitos de "Regime Jurídico da
Administração", com "Regime Jurídico Administrativo".
Regime jurídico - breve conceito - é o conjunto de normas que será
aplicado para reger uma determinada situação ou relação jurídica, afastando
a incidência ou a aplicação de qualquer outra norma ainda que seja
aparentemente mais benéfica (o operador do Direito não pode escolher qual
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norma irá aplicar conforme o resultado que pretende obter, devendo se
submeter às normas juridicamente preordenadas).
O ordenamento é dividido em dois universos de regimes jurídicos:
1) Regime Jurídico Privado: é o conjunto de normas que regem as
relações dos particulares no atendimento de seus "interesses privados (como
esses interesses são disponíveis, o regime privado é caracterizado pela
autonomia da vontade).
2) Regime Jurídico Público: é o conjunto de normas aplicáveis ao
Estado e seus entes, no atendimento ao interesse público (como interesse
público, é absolutamente indisponível, a autonomia da vontade não se aplica,
e esse regime é caracterizado pela obrigatoriedade do cumprimento da
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DIREITO ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACC1
DATA: 10/02/10
• •HI;M.OHl:H3R
Continuação,.,.
I, REGIME DA ADMINISTRAÇÃO
Indica a qua! regime o ente administrativo estará sujeito:
a. Administração de regime público: Todos os órgãos da
administração direta (e por analogia, também todos os órgãos do
judiciário e legislativo).
Todas as autarquias (comuns, especiais e agência
reguladoras).
Fundações Públicas Estatais.
b. Administração de regime jurídico privado: A CF permite
que o Estado, extraordinariamente, explore atividade económica,
através de "Empresas Estatais" (Empresas públicas e Sociedades de
Economia Mista), obrigando a adoção do regime jurídico privado. A CF
também proíbe que o Estado conceda às suas estatais vantagens e
benefícios económicos ou concorrenciais que não sejarn estendidos às
demais empresas comuns de mercado. .; ^
-^ Portanto empresa estatal, em regra, paga impostos,
contribuições previdenciárias, seu património e seus empregados estão
* ''*; ff
sujeitos a regras comuns, etc. '~r%
Porém as estatais pertencem ao Estado e assim, estarão
obrigadas a obedecer aos elementos públicos de controle e moralidade
- Estatais deverão licitar, concursar agentes, prestar contas ao Tribuna!
de Contas, entre outros.
Em função da incidência destes elementos, de controle e
moralidade, provenientes do regime público, parte da doutrina conclui
que as estatais estão sujeitas a regime misto ou temperado (onde
prepondera o regime privado mas incidem elementos do regime
público).
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DATA: 10/02/10
A CF não proíbe a criação de uma estatal para a prestação de
serviços públicos. Serviço público é sem fins lucrativos e o Estado
explora em regime de monopólio. Como não existem, em regra,
empresas comuns concorrendo no mercado, não haverá violação à
proibição constitucional, caso o Estado conceda vantagens e benefícios
para as estatais de serviços públicos - Assim, por exemplo, o Metro,
Correios, a Infraero entre outras, poderão gozar de imunidade tributária,
isenção previdenciária, impenhorabilidade de seus bens, regime
empregatício diferenciado para seus agentes, etc. (no caso destas
estatais o regime jurídico continua a ser misto, porém preponderando o
regime público).
il. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
O judiciário, o legislativo e o governo, estão submetidos, em
regra, apenas ao regime jurídico público.
A administração pode excepcionalmente ser de regime privado
(na verdade misto), mas em regra, também está sujeita ao regime
público. Quando de regime público, o ente administrativo gozará ainda
de um conjunto de normas e poderes especiais.
•^ Conceito: Portanto regime administrativo é o conjunto de
normas atribuído exclusivamente à administração de direito público, não
extensível aos demais entes do Estado,
Para doutrina (Celso Aní. Bandeira de Melo)o regime
administrativo está baseado em dois princípios fundamentais:
« O princípio da indisponibilidade do interesse público
(interesse público não pode ser renunciado nem negociado e a
administração está obrigada a agir de ofício para atendê-lo).
• Princípio da supremacia do interesse público sobre o
privado (quando o interesse público colidir com o interesse privado,
sempre prevalecerá).
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Para uma segunda corrente doutrinária, o regime
administrativo confere à administração "prerrogativas públicas especiais"
que são poderes e faculdades de agir próprio da administração
(intervenção na propriedade, intervenção no domínio económico/ètc.).
Porém impondo "sujeições públicas especiais" que são ónus e
obrigações impostos apenas sobre a administração.
Ex.: O dever funcional de controle e fiscalização,
Conceito técnico: Regime administrativo é o regime de
prerrogativas e sujeições baseado na indisponibilidade e supremacia do
interesse público,
FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
A corrente clássica entendia que a administração era sinónimo
de serviço público.
Hoje a corrente atual define a administração como sendo uma
função estatal do executivo, e essa função administrativa é identificável
através da conjugação de três elementos:
Elemento subjetivo: indica quem exerce essa função. São os
órgãos da administrativa direta, as autarquias e fundações da
administração indireta, e também particulares delegados
(concessionários de serviços públicos) e agentes outorgados (cartórios),
Obs, Professor já falou desse assunto em aula anterior.,.
... PRERROGATIVAS E SUJEIÇÕES
O regime de prerrogativas e sujeições está instrumentalizado
nos poderes administrativos exercidos conforme os princípios
constitucionais (essa é a corrente brasileira, mas a corrente estrangeira
entende que as prerrogativas e sujeições estão instrumentalizadas nos
princípios, e são materializadas através dos poderes - Portuguesa),
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DATA: 10/02/10
PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS
Somente a CF pode definir princípios administrativos
(tecnicamente, a Lei não pode reduzir nem aumentar o rol de princípios),
A administração estará sujeita a "princípios expressos",
definidos em nível federal no artigo 37 caput (os Estados gozam de
poder constituinte decorrente e, portanto Constituição Estadual pode
criar outros princípios administrativos), e também, estará sujeita a
"princípios constitucionais implícitos"
•^ Princípios explícitos: O artigo 34, caput da CF define
cinco princípios expressos:
• Legalidade
» Impessoalidade
• Moralidade
• Publicidade
• Eficiência
(LIMPE)
a, Legalidade: O artigo 5°, H da CF define a legalidade privada
aplicada aos particulares, O particular pode fazer tudo, não dependendo
de autorização legal para agir, e só não poderá fazer aquilo que a Lei
proíba (portanto é uma legalidade proibitiva ou negativa, pois a lei estará
excluindo uma faculdade de agir que o particular possuía até então).
Já o artigo 37 da CF define a "legalidade pública", pela qual o
Estado nada pode fazer, exceto aquilo expressamente autorizado em
Lei (portanto é uma legalidade positiva ou autorizativa, que passa a
permitir uma forma de agir que o Estado não possuía até então),
. A legalidade privada representa uma forma de limitação sobre
o poder estatal - pois ainda que haja lei autorizando o Estado a agir,
este só poderá reprimir ou punir o particular quando existir uma previsão
em lei condicionando ou obrigando o particular.
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DATA: 24/02/10
PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
A impessoalidade é aplicada em dois aspectos distintos:
a, Impessoalidade dos órgãos e agentes públicos: O Estado
atua concretamente através de órgãos e agentes. Logo são os órgãos e
os agentes que irão executar as obrigações estatais atendendo a
interesses públicos, O órgão e o agente não agirão por vontade própria,
mas sim para cumprir a vontade estatal que foi imputada sobre eles
através da Lei que fixou suas competências.
Desta forma, o órgão e o agente são apenas longa manus do
Estado, agindo de forma impessoal, fazendo com que o resultado de
sua atuação seja atribuível apenas ao Estado (impedindo a
responsabilização pessoal do agente ou órgão pela ocorrência de
eventuais danos, e também impedindo a auto promoção do Estado
pelos feitos do Estado).
Esta é a teoria da imputação volitiva de Qtto Gierke.
b. Impessoalidade em relação ao particular: As correntes
clássica e contemporânea definiram a impessoalidade estatal a partir do
destinatário, proibindo a ação do Estado que prejudicasse ou
beneficiasse pessoa determinada.
Hoje a corrente moderna define a impessoalidade estatal
conforme o interesse atendido, definindo que o estado só pode agir no
atendimento de direitos coletivo, ainda que prejudique ou beneficie
pessoa determinada,
PRINCÍPIO DA MORALIDADE
Não existe conceito legal de moralidade, porém, violar a
moralidade pode implicar em crime de responsabilidade, improbidade
administrativa e até infracão funcional.
A corrente contemporânea definia moral pública como sinónimo
de moralidade.
Mas os concursos recusam esta corrente, uma vez que
"moralidade" é um conceito jurídico indefinido enquanto que improbidade
é um conceito positivado em Lei e de conteúdo jurídico definido, A Lei
8429/91 prevê em três artigos distintos, diversas condutas que
configuram improbidade, e uma destas é a violação da moralidade -
portanto, para esta corrente, nem toda improbidade violará a
moralidade, mas em tese, toda violação de moral implicará em
improbidade,
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DATA: 24/02/10
Para esta corrente, a moral pública é a conduta que adota com
maior intensidade os mesmos preceitos da moral privada (honestidade,
urbanidade - conduta discreta, adequada e retilínea — fidelidade
funcional ao Estado, eta), que recai sobre o agente durante o exercício
funcionai e também em sua vida privada.
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
No ordenamento brasileiro, em regra, não se admite a conduta
secreta ou sigilosa do Estado, e a publicidade é pressuposto de eficácia
e exigibilidade dos aios, contratos e decisões administrativas,
Exceções
Excepcionalmente admite-se expedientes administrativos
sigilosos ou secretos nas questões públicas que envolvam segurança e
soberania (estas questões constituem o "Fato do Príncipe").
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Quando a CF/88 foi promulgada, trazia no caput do art 37
apenas os primeiros quatro princípios, mas a eficiência já era
considerada como "princípio implícito" da administração.
Em 1998, a reforma administrativa promovida pela EC-19,
inseriu a eficiência como princípio expresso administrativo.
Como principal efeito interno, a eficiência passou a ser critério
de controle sobre os agentes públicos. Após a posse, o agente público
inicia seu período de estágio e, cumpridos os três anos, adquirirá o
direito à sua avaliação por comissão especial. A comissão avalia a
assiduidade e a produtividade que juntas compõem a eficiência
funcional. Quando declarado eficiente, passará a ser estável, sofrendo a
partir de então avaliações periódicas de sua eficiência. Sendo
considerado ineficiente, poderá sofrer a quebra da estabilidade sendo
exonerado (mediante processo com contraditório e ampla defesa).
Com efeito externo, a introdução do princípio passou a permitir
que a administração, quando estiver ineficiente, ofereça através de
licitação um "Contrato de Gestão" para que um contratado preste
serviços (instituindo um plano de metas, o gerenciamento de pessoas
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e/ou o gerenciamento de recursos - que são os três objetosde um
contrato de gestão).
O contrato de gestão poderá ser oferecido com dispensa
licitatória a uma autarquia ou fundação pública já existente, para que
-esta preste serviço ao Estado, buscando otimizar a eficiência pública.
Durante a vigência do contrato a autarquia ou fundação se transformará
em Agência Executiva.
•^ Obs.: Agência executiva é uma autarquia ou fundação
estatal que assinou um contrato de gestão para otimizar a eficiência
pública da administração - não se confunde com agência reguladora,
que é uma autarquia especial criada para fiscalizar as concessionárias e
o cumprimento dos contratos de concessões, e editar as normas
reguiatórias que disciplinam a exploração de certas atividades de
interesse público.
Os princípios administrativos instrumentalizam (são as
ferramentas) das prerrogativas e sujeições. E os poderes administrativos
materializam (representam a forma de se executar) as prerrogativas e
sujeições.
PODERES ADMINISTRATIVOS
Para a corrente dominante, são propriamente poderes da
administração apenas 04:
o Hierárquico.
o Disciplinar
o Normativo
o Poder de Polícia
(1) Poder Hierárquico: Em relação ao exercício das atribuições
constitucionais, o judiciário e o legislativo possuem estruturas
horizontais, pois a Lei distribui aos agentes os mesmos graus de
competências e prerrogativas (Desembargador não interfere na forma
de julgar de um juiz, nem o Senador interfere na forma de votar de um
Deputado).
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PROF: BALDACHI
DATA: 17/03/10
A administração, ao contrário do judiciário e do legislativo,
possui estrutura verticalizada composta por níveis sobrepostos de
poder, A lei distribui, nestes níveis, competências distintas, que
conferirão maiores ou menores prerrogativas.
Quando a estrutura estiver verticalmente dotada de
competências distintas, surgirão duas relações funcionais:
a) Relação de Hierarquia: Aquele que ocupa nível superior
gozará de prerrogativas sobre aqueles de nível inferior, em especial:
1, Poder de controlar e rever de ofício os atos e decisões dos
subordinados (exercendo autotutela, podendo anular os ilegais ou
revogar aqueles inoportunos ou inconvenientes);
2. Poder de editar normas do funcionamento interno da
estrutura (atos ordinatórios - portarias, circulares, avisos, ordens de
serviço).
* 3. Poder de dar ordens de acatamento obrigatório: Entre as
ordens mais importantes, estão aquelas de deslocamento das
competências.
O superior dá uma ordem para que determinado subordinado
execute a competência que a lei atribuiu ao superior (ordem de
delegação administrativa).
-^ Obs.: Em regra, não se admite ao subordinado subdelegar
a competência repassada pelo superior, pois representaria
desobediência a uma ordem direta.
O superior também pode puxar para si a execução de uma
competência que a lei atribuiu ao subordinado, através de avocação
administrativa.
^ Obs.: Em regra, todas as competências são delegáveis,
exceto as Decisórias, Normativas e Exclusivas (DENOREX).
•^ Extraordinária duplicação da competência: A lei fixa as
competências, e o superior as deslocam através de ato. Como ato não
revoga lei, aquele competente por lei não deixa de se-lo quando delegar
ou avocar sua competência, e aquele que não era competente por lei
passou a se-lo em função do ato de delegação ou avocação (portento
delega-se e avoca-se a mera execução) 4-
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DATA: 17/03/10
b) Relação de subordinação: Aquele que ocupa nível inferior
está submetido a uma grande sujeição pública chamada "dever
funcional de obediência".
Por este dever, o subordinado não pode recusar questionar
nem deixar de cumprir ordem superior, sob pena de insubordinação
hierárquica que é uma infração grave, punível até como demissão.
. Nas ordens manifestamente ilegais, predomina o entendimento
que o subordinado poderá deixar de cumprir a ordem recebida, não
sendo punido por isso - mas mesmo neste caso, não poderá enfrentar o
seu superior.
PODER DISCIPLINAR
Quando o superior exercer sua atribuição hierárquica de
controle e revisão sobre seus subordinados, poderá flagrar, ou ainda,
ser noticiado da ocorrência de um AIF (Ato Infracional Funcional)
atribuído a seu subordinado. Neste caso, o superior estará obrigado a
apurar os fatos e punir se for o caso e, portanto o poder disciplinar é
mais de que um poder, sendo um poder-dever (caso o superior não
cumpra este dever, responderá por infração funcional e até por crimes
de prevaricação e condescendência criminosa.
Procedimento apuratório: (Lei 8.112/90) O superior
inicialmente nomeará uma comissão processante composta por 03
agentes.
A comissão verificará a existência ou não de justa causa para o
processo (provas da materialidade da infração com indícios de sua
autoria).
Concluindo que há justa causa, a comissão faz o relatório
circunstanciado encaminhado-o ao superior.
Entendendo não haver justa causa, a comissão realiza uma
sindicância, que será conduzida, discricionariamente, apenas para
apurar a ocorrência dos fatos e o indício da autoria. Como não há
acusação, não é necessário contraditório nem a ampla defesa, não
sendo necessário defesa por advogado (Súmula vinculante n° 5 do
STF1).
Concluído a sindicância, a comissão faz o relatório,
encaminhando-o ao superior.
1Súmula Vinculante 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição.
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DATA: 17/03/10
• Quando o superior estiver em posse do relatório, poderá adotar
uma em três medidas:
1°. Poderá arquivar quando for provado que não houve a
infração (prova de inexistência dos fatos ou prova de ausência de
autoria).
2°. Convencido da justa causa, poderá mandar instalar um
(PAD) Processo Administrativo Disciplinar.
3°, Quando suficientemente provada a ocorrência de uma
infração leve ou média, o superior poderá notificar o acusado para
apresentar defesa e logo em seguida, o superior poderá aplicar penas
de advertência ou de suspensão não remunerada de até 30 dias.
Desta forma, em nível federal, a sindicância não é etapa
obrigatória do procedimento disciplinar, e, é possível aplicar pena sem
um processo disciplinar, desde que o acusado possa exercer o seu
direito de defesa.
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ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACCI
DATA: 24/03/10
5, Poderes Administrativos
Observação: O processo disciplinar e as punições serão estudados
na aula de agentes públicos.
(c) Poder Normativo ou Regulamentar - Poder normativo
representa a capacidade de editar normas referentes a obrigações e deveres
que recairão sobre todos. Em função do art, 5°, II da CF1, somente lei pode
criar deveres e obrigações.
Portanto, o poder normativo, que é exclusivo do Chefe do
Executivo, confere a ele a capacidade de complementar ou regulamentar
uma prévia lei existente (é um poder secundário ou derivado, uma vez que
dependerá de uma prévia lei).
O Chefe do Executivo exercerá este seu poder editando:
(1) Regulamentos - São, em regra, atos específicos e concretos
que permitirão ao particular cumprir uma prévia lei. Exemplo, para pagar o
imposto de renda tem que se observar o regulamento do IR.
(2) Decretos - Podem ser genéricos e abstratos, havendo dois tipos
de decretos - decreto executivo (aquele que explicita a forma de se executar
uma prévia lei), e o decreto regulamentar (aquele que traz um regulamento
de seu conteúdo).
Os regulamentos e os decretos são, portanto, fontes derivadas ou
secundárias, pois dependem de uma prévia lei.
***(3) Decretos autónomos - A Constituição anterior previa o
decreto com natureza de lei que era editada independente de uma prévia lei,
sendo então fonte originária ou primária de norma. Estes decretos nãoforam
recepcionados pela CF/88, deixando de existir no ordenamento brasileiro.
Porém, a EC n° 32/2001 alterou o art. 84, VI2, passando a permitir
ao Presidente editar decretos, independente de prévia lei.
1 Art. 5°....
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
2 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de
órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.
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ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACCI
DATA: 24/03/10
Porém, estes decretos são editáveis apenas para organizar a
estrutura da Administração (como não poderão instituir deveres e obrigações
sobre os particulares, estes decretos não violam o art. 5°, II da CF e,
portanto, são constitucionais).
A CF instituiu duas limitações materiais:
(1) O Presidente não pode aumentar gastos e despesas
públicas, nem direta, nem indiretamente através destes decretos;
(2) O Presidente não pode criar órgão através destes decretos;
Assim, os decretos autónomos foram restaurados no Brasil (a
corrente majoritária entende que estes decretos são autónomos), porém
NÃO configura repristinação (restauração de um instituto jurídico que era
previsto em uma Constituição e deixou de ser previsto na Constituição
seguinte, passando a ser novamente previsto na Constituição subsequente),
pois no Brasil só se admite repristinação na forma expressa.
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DIR, ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACCI
DATA: 07/04/10
5. Poderes Administrativos
(d) Poder de Polícia - É o poder de fiscalização geral do Estado
que recai sobre todos de forma inevitável e ininterrupta. O Estado fiscaliza o
exercício dos direitos individuais, podendo CONDICIONÁ-LOS OU ATE
REDUZI-LOS para garantir finalisticamente a supremacia do interesse
público.
Assim, há um aparente conflito de preceitos da Constituição, pois
ela prevê os direitos individuais e ao mesmo tempo os condiciona a
interesses públicos (Exemplo, o direito de propriedade é condicionado à sua
função social), Este conflito é resolvido pela "Teoria da Convivência das
Liberdades Públicas", atribuída à Professora Ada Pellegrini Grinover,
também conhecida como "Teoria da Relativização dos Direitos", que
explica que no Brasil direitos individuais são soberanos, porém não são
absolutos e o estado pode neles intervir evitando que alguém os empregue
para cometer ilícitos ou para prejudicar o interesse coletivo.
Este poder é atribuído às pessoas jurídicas de direito público interno
(Administração Direta, através de seus órgãos; autarquias e; fundações
públicas) e o exercício desse poder se dá através de três atributos:
(1) Autoexecutoriedade;
(2) Discricionariedade e;
(3) Coercibilidade,
(1) Autoexecutoriedade: A Administração não depende de prévia
autorização, nem manifestação do Judiciário para executar este poder e
impor concretamente seus atos e decisões (apreendendo bens, interditando
estabelecimentos, embargando obras, demolindo imóveis, etc.),
A doutrina divide este atributo em dois:
(a) Exigibilidade - A Administração sempre exercerá independente
de previsão em lei (a Administração pode exigir que todos obedeçam a seus
atos e decisões de polícia, ainda que a lei não diga expressamente que ela
possui este poder de exigir);
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PROF: BALDACCI
DATA: 07/04/10
(b) Executoriedade - É a interferência física e concreta no
património e direitos dos particulares (demolindo imóveis, apreendendo
veículos, etc.) - a Administração assim executa desde que esteja
expressamente previsto em lei.
(2) Discricíonariedade: Quando houver dano ou risco ao interesse
público a Administração deverá realizar a fiscalização, e neste aspecto a
doutrina entende que o poder de polícia é mais" do que um poder, sendo um
"poder-dever", implicando na obrigação da Administração de indenizar
quando ocorrer um dano decorrente da omissão em fiscalizar.
Porém, a forma de fiscalizar é, em regra, discricionária, onde o
agente competente atuara conforme critérios de oportunidade e conveniência
(excepcionalmente a fiscalização para a concessão de Alvarás é uma
fiscalização vinculada, realizada conforme critérios fixados por lei).
DELEGADO ESTADUAL SEMESTRAL NOTURNO CENTRO
DIR. ADMINISTRATIVO
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DATA: 29/04/10
PODER DE POLÍCIA (Continuação)
3. Coercibilídade: Toda manifestação de polícia é dotada de
alguma forma de coerção, para que esta pena administrativa surta dois
efeitos:
O efeito principal preventivo de induzir todos a se sujeitarem as
decisões e aios de polícia quando o particular descumprir, a pena surtira
seu segundo efeito retributivo punindo o infrator para desestimular a
reincidência, e desestimular o sentimento de impunidade social.
Para o STJ as penas administrativas só serão validas e
exigíveis quando obedecerem três pressupostos:
1- Que a pena seja razoável (adequada) e proporcional (valor
jurídico equivalerife);
2- Que seja eficaz não podendo ser ínfima (pois perderia a
eficácia preventiva) nem excessiva (pois perderia a eficácia retributiva).
3- Que seja a última razão (ULTIMA RATIO):
A pena administrativa só é valida quando esgotados todos os
meios preventivos exigidos por lei.
P: Poder de polícia é delegável?
R: Não se admite delegar poder de polícia aos particulares. O
máximo que pode ser delegado é a execução de atos materiais (P.ex.:
Empresa privada realiza a foto de trânsito, mas a administração
converte em multa).
Dentro da estrutura administrativa é possível a delegação de
fiscalizações de polícia de um agente para outro.
Naturezas de Polícia
No sistema brasileiro são previstas duas naturezas de polícias:
a) Polícia Administrativa: Esta é exercida por órgãos da
administração direta e pessoas jurídicas de direito público da
administração indireía, realizando fiscalizações em nome do Estado,
preventivamente antes da ocorrência de ilícitos. Em relação a direitos
individuais envolvendo a gestão de bens, a relação entre as pessoas e o
exercício de direitos, para todos os ilícitos (P.ex.: IBAMA para ilícitos
ambientais, PROCQN, SUNAB, Agência Sanitária, Agências
Reguladoras, Polícia Militar e Guarda Municipal, entre outros).
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PROF: BALDACCI
DATA: 29/04/10
b) Polícia Judiciária: Exercida exclusivamente por órgãos,
objetiva . auxiliar a justiça criminal realizando prisões, perícias,
investigações, eíc, A polícia judiciária é a polícia civil e sus
departamentos (IML, polícia científica, etc).
Esta polícia atua repressivamente após a ocorrência de um
ilícito, e sua repressão recai exclusivamente sobre pessoas e apuram
ilícitos penais,
Departamento da Polícia Federai
Esta realiza fiscalizações preventivas sobre estrangeiros,
emissão de passaportes, fronteiras, portos e aeroportos, mas também
atua repressivamente conduzindo o inquérito polícia federal. Portanto é
uma polícia de natureza mista.
Obs.: Para a corrente minoritária e pouco aceito em concurso a
polícia militar também é mista porque conduz o inquérito policial militar,
a polícia civil para esta corrente também é mista, pois atua
preventivamente fiscalizando a emissão de RG (essa corrente é
minoritária e não costuma ser aceita em concurso).
ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO
Organização do Estado conforme teoria do corpo de Marcelo
Caetano.
É possível traçar um paralelo entre a formação do corpo e a
organização do Estado.
O núcleo de poder central que é o cérebro do corpo do Estado
é Q presidente da república, ele é o núcleo do poder central. A
Constituição Federal (e somente ela) define as essencialidades para o
Estado brasileiro atribuindoas competências políticas sobre
responsabilidade de poder central (esta concentrada no cérebro as
necessidades para sobrevivência do corpo).
O poder central pode delegar internamente dentro do corpo do
Estado, exclusivamente através-- de lei, cada uma dessas
essencialidades criando assim núcleos de competências
desconcentradas.
DELEGADO ESTADUAL SEMESTRAL NOTURNO CENTRO
D1R. ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACC1
DATA: 29/04/10
A lei de desconcentração administrativa cria então os órgãos,
que são cls núcleos de competências que executam aquilo que é
essencial conforme a Constituição.
Conforme a "teoria do órgão" atribuído a OTTO MAYER e
aprimorado por OTTO GIERKE, o órgão não é dotado de personalidade
jurídica, portanto órgão não possui nem gere bens próprios, não compra,
não vende e não respondem por seus próprios atos. Como o órgão
integra o corpo todos esses atos devem ser praticados pela pessoa
jurídica o qual o órgão pertence.
O órgão não atua por vontade própria, mas sim cumprindo a
vontade estatal a ele imputada por lei (teoria da imputação volitiva), e,
portanto a aíuação do órgão é impessoal. Por essa mesma razão é que
os órgãos* estão hierarquicamente subordinados ao poder central
(portanto o órgão esta sujeito a ordens, controle, revisão e decisões de
atos pelo poder central, sofrendo então administração direta).
Obs,: Administração direta é o conjunto de órgãos sem
personalidade jurídica criados por descentralização administrativa que
executam serviços e atividades essenciais do Estado (P.ex.: Ministro da
Cultura, Advocacia, Justiça, departamento de polícia, procuradorias,
secretarias, etc).
CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS
Conforme a Constituição Federal os órgãos podem ser
divididos em quatro níveis:
1- Órgãos independentes: São aqueles que encabeçam os
poderes do Estado. Não há qualquer outro órgão ou poder acima deste
e, portanto gozam de independência política para definirem os planos de
aíuação futura da máquina pública (P.ex.: Presidência da República).
DELEGADO ESTADUAL NOTURNO CENTRO
DIR, ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACC1
DATA: 03/05/10
Classificação dos Órgãos - continuação ,„
(2) Órgãos autónomos: Estes formam o primeiro escalão de
poder, sendo diretamente subordinados aos órgãos independentes,
cabendo a estes acatarem as ordens políticas realizando o seu
planejamento. Exemplos: Ministérios, Presidência do Banco Central,
etc.
(3) Órgãos superiores: Estes não gozam de independência,
nem de autonomia, sendo diretamente subordinados aos órgãos
autónomos, recebendo políticas planejadas para ' promoverem a
coordenação para a sua implementação. Exemplos: Departamento da
Polícia Federal, Delegacia Geral de Polícia, Procuradorias, Secretarias,
Gabinetes, etc.
(4) Órgãos subalternos: São aqueles que executam as
políticas planejadas e coordenadas, também desprovidos de
independência e autonomia, são subordinados aos órgãos superiores,
mas recebem ordens, também dos autónomos e até dos independentes.
Descentralização
Os interesses estatais serão delegados conforme haja
oportunidade e conveniência. O poder central (Presidente da República)
delega este interesse através de lei especial para fora da estrutura
central do Estado. Delegar para fora de uma estrutura chama-se
"descentralizar" (ao contrário de delegar dentro de uma mesma estrutura
que é chamado de "desconcentrar").
Esta lei de descentralização administrativa delegará o
interesse estatal criando ou autorizando a criação de uma pessoa
jurídica autónoma que irá atender a estes interesses,
A pessoa criada, por gozar de personalidade jurídica própria,
não está sujeita a subordinação hierárquica ao poder central, e
assim, não obedece a ordens, nem sofre comandos ou controles diretos.
Atuam com plena independência e autonomia para cumprirem o
interesse estatal delegado (Esta pessoa só pode realizar
exclusivamente este interesse delegado, sendo vedada a prática de
outros atos ou interesses. Esta é a "regra ou princípio da especialização"
1
DELEGADO ESTADUAL NOTURNO CENTRO
DIR. ADMINISTRATIVO
PROF: 8ALDACCI
DATA: 03/05/10
que obriga a pessoa descentralizada a se tornar especialista ganhando
finalisticamente em eficiência.).
Esta pessoa é dotada de património próprio, assumindo em
nome próprio suas obrigações e exercendo em nome próprio seus
direitos, respondendo pessoalmente pelos danos que causa,
*Administração indireta é o conjunto de pessoas jurídicas
autónomas criadas ou autorizadas por lei para cumprirem interesses
estatais atuando com independência e autonomia.
Entes da Administração Indireta
O Decreto-lei n2 200/67 (está para ser revogado) regulamenta
os entes da Administração Indireta prevendo as empresas públicas, as
sociedades de economia mista, as autarquias e as fundações estatais.
*Com a edição da Lei ns 11.107/2005 mais um tipo de pessoa
jurídica passou a integrar a Administração Indireta. Esta lei prevê que as
pessoas políticas - União, Estados, DF e Municípios - podem reunir
seus esforços mediante contrato para realizarem grandes obras ou
grandes serviços de interesse comum. O contrato será um "contrato de
convénio público" assinado entre Estados, entre Municípios, entre
Estados e Municípios, entre a União e Estados, ou ainda entre a União,
Estados e Municípios (União com Município não é permitido por lei).
O contrato que estas pessoas assinam regulando este
convénio público criará uma nova pessoa jurídica, que terá natureza de
ASSOCIAÇÃO PÚBLICA.
Exemplo, para fazer o trem-expresso Rio-São Paulo a União, e
os Estados de São Paulo e Rio de Janeiro assinam um convénio para
executarem esta grande obra. O contrato terá criado uma associação
pública (exemplo, Associação para o Trem Bala) e esta associação
pertencerá à Administração Indireta da União, do Estado de São Paulo e
do Estado do Rio de Janeiro.
A lei permite que a associação adote regime privado
assemelhando-se às associações privadas comuns, mas em regra
adotam regime público assemelhando-se às autarquias (alguns
doutrinadores chamam de "associações autárquicas").
Parte da doutrina chama de "convénio" o contrato firmado por
pessoas políticas distintas (exemplo, União com Estado; Estado com
Município), e chama de "consórcio público" quando as pessoas políticas
2
DELEGADO ESTADUAL NOTURNO CENTRO
DIR. ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACC1
DAT A: 03/05/10
forem de mesma natureza (exempio, Estado com Estado e Município
com Município),
(1) Estatais: As estatais são as empresas públicas e as
sociedades de economia mista que são criadas para que o Estado
possa explorar atividade económica.
Em concurso são perguntadas as semelhanças e as distinções
entre estas:
(a) Semelhanças:
I. Empresa pública e sociedades de economia mista são
constituídas para explorarem atividade económica;
II. Ambas estarão sujeitas ao regime privado (e, portanto suas
rendas e bens são privados e, em tese, penhoráveis; devem pagar
impostos e contribuições sociais).
Observação: Para a doutrina o regime é na verdade híbrido ou
misto;
III. Ambas, apesar do regime privado, deverão licitar, concursar
agentes, que serão submetidos ao regime da CLT, e ambas se sujeitam
ao teto remuneraíório do serviço público, e prestam contas aos Tribunais
de Contas;
IV. Ambas só existem a partir de um contrato ou de um estatuto
social e, portanto, são apenas autorizadas por lei (a lei de
descentralização autoriza a criação do contrato ou do estatuto social);
*V - Depois da edição da Lei n9.11.101/2005 (Nova Lei de
Recuperações e Falências), ambas estão proibidas de falir e de
proporem plano de recuperação (quando as estatais forem
insolventes o Estado poderá promover sua liquidação extrajudicial ou
poderá privatizar a estatal alienando suas quotas ou suas ações sociais
e seu património social através de leilão iicitatório.).
(b) Distinções:
Empresa Pública
l. Perfil: Podem adotar qualquer perfilempresarial (limitada, nome coletivo,
comandita simples, etc.).
II.
Hl.
Sociedade de Economia Mista
L Perfil: São sempre com perfil de
sociedade anónima e a lei das S/A
(Lei n9 6.404/76) regerá a atuação
destas sociedades.
II.
111.
DIREITO ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACCI
DATA: 12/05/10
Classificação dos Órgãos - (continuação) ,„
\- Distinções:
Empresa Pública Sociedade de Economia Mista
1- Perfil: Podem adotar qualquer
perfil empresarial (limitada, nome
coletivo, comandita simples, etc,).
1- Perfil: São sempre com perfil de
sociedade anónima e a lei das S/A
(Lei n° 6,404/76) regerá a atuação
destas sociedades.
2- Sem fins Lucrativos: Objetivo -
as empresas públicas são sem fins
lucrativos e a receita excedente a
cada período deverá ser
contabilizada como superavit
sendo reinvestido na própria
atividade publica sendo proibido a
sua distribuição a sócios ou
dirigentes.
2- Já a sociedade de
é de fins
economia
lucrativosmista
distribuindo normalmente lucros.
3- Capital Social: Nas empresas
publicas será totalmente formado
por bens e dinheiro público sendo
subscrito exclusivamente por
pessoas jurídicas de direito público
(admitindo-se até a
unipessoalidade.
3- As sociedades de economia
mista terão o capital social formado
por bens e dinheiro público e
privado, sendo divididos em ações,
onde o Estado devera ser o
acionista controlador do direito a
voto.
4- Particularidade: Nas empresas
públicas prestadoras de serviços
públicos (correios, metro, Infraero,
etc.) haverá uma maior incidência
do regime público, e os bens
dessas empresas são
impenhoráveis, os agentes
concursados e celetistas são
demissíveis apenas por processo e
estas empresas poderão gozar de
imunidades e isenções fiscais.
4- Particularidade: Sociedade de
economia mista de atividade
económica que subsistem
exclusivamente dos recursos
obtidos através da atividade
económica (Petrobras) não se
sujeitaria ao teto de remuneração
do funcionalismo (pode remunerar
livremente).
DELEGADO ESTADUAL NOTURNO CENTRO
DIREITO ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACC1
DATA: 12/05/10
FUNDAÇÃO ESTATAL
Fundações são pessoas jurídicas criadas através de um acervo
patrimonial, que será dedicada a atender fins beneficentes, assistenciais
ou de auxílio (sempre sem fins lucrativos).
Quando os criadores da fundação e o património a ela
destinados forem particulares e privados será uma fundação privada de
direito privado que não integra a administração, existindo a partir do
registro do estatuto no cartório civil de pessoas jurídicas sendo
externamente fiscalizadas pelo Ministério Público.
Quando o Estado for o criador da fundação destinando a ela
bens e dinheiro público será uma fundação pública de direito público.
Esta existe a partir de uma lei autorizador de seu estatuto fundacional,
integrando a administração indireta adotanda todas- as características,
regras e privilégios das autarquias comuns (tanto que parte da doutrina
chama essas fundações de "autarquias fundacionais ou fundações
autarquias"),
Hl - AUTARQUIAS
As autarquias são divididas em:
a) Autarquias Comuns: estas são criadas para prestação de
serviços públicos sem fins lucrativos. São diretamente criadas por lei,
não admitindo contrato nem estatuto social.
A lei criadora de propositura do presidente da república,
promove a afetação de bens - portanto bens de autarquias são bens
públicos não sendo penhoráveis nem sofrendo usucapião.
Adotaram obrigatoriamente regime público próprio do Estado,
adotando então características próprias do Estado:
- Podem gozar de poder de polícia desde que previsto em lei;
- Gozam de imunidade tributária recíproca;
- Seus agentes são concursados e sujeitos ao regime
estatutário (após 3 anos gozam de estabilidade funcional);
- Os dirigentes não são concursados nem são eleitos - são
apenas nomeados (como a nomeação é livre, também será livre a
destituirão que não dependera de processo nem motivação - ad Nutum.
DELEGADO ESTADUAL NOTURNO CENTRO
DIREITO ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACC1
DATA: 12/05/10
- São mantidas por verbas públicas orçamentarias sendo então
obrigadas a licitar e firmar contratos administrativos com clausulas
exorbitantes a seu favor;
- Autarquias gozam ainda de privilégios especiais:
- Processuais: (são citadas e intimadas exclusivamente
na forma real e pessoas - não se admitindo edital nem hora certa);
- Prazos: contestam e realizam os demais atos de
resposta tais como reconvenção, exceção de incompetência, demais
exceções e incidentais - com prazo em quádruplo, e recorrem com
prazo em dobro - mas para contra razões de recurso o prazo é simples;
- Devedor Privilegiado: (pois garantem as dividas que
contraem e os danos que causam através de precatórios;
b) Autarquias Especiais: como são autarquias adotam todas
as regras e características das autarquias comuns, porém com algumas
diferenças e as mais importantes são:
- Finalidade: são criadas para prestarem serviços especiais em
regra de ensino superior (USP, UNICAMP), e para fiscalizarem
profissões regulamentadoras (CRM, CRF);
- Seus agentes concursados, mas em regra sujeitos ao regime
da CLT;
- Seus dirigentes são em regra eleito, gozando então de
mandato fixo por prazo determinado (não são destituíveis Ad Nutum,
mas apenas por processo),
Observação:
- OAB: esta foi criada e sempre foi considerada como autarquia
de regime especial, mas como fiscalizam a advocacia que é uma
profissão privada de múnus público (pois o advogado é essencial para a
administração da justiça) passou a gozar de alguns privilégios
extraordinários:
- A OAB não é obrigada a licitar nem concursar seus agentes e
nem prestar contas aos tribunais de contas - levando o STF a declarar
que a OAB não deve mais ser considerada como autarquia especial,
mas sim como um ente constitucional Sui Generís.
DELEGADO ESTADUAL NOTURNO CENTRO
DIREITO ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACC1
DATA: 12/05/10
c) Agências Reguladoras: estas são autarquias de regime
especial, e portanto também adotam as regras e características das
autarquias comuns.
Difere destas principalmente em três aspectos:
- Finalidade: Estas agências são criadas para fiscalizarem as
concessionárias de serviços públicos, • acompanharem o fiel
cumprimento dos contratos de concessão, aplicar penas e multas nas
concessionárias, controlarem a eficiência e a satisfação dos usuários,
editarem as normas regulatórias. Para a corrente moderna e dominante
o ato regulatorio expedido pelas agências tem natureza jurídica de ato
discricionário de efeitos concretos e propõem a intervenção nas
concessionárias. (Quando houver graves vícios na prestação dos
serviços a agência reguladora fará requerinrrenta ao presidente da
república para que este mediante decreto nomeie um interventor que
administrará a concessionária ate sanear o vício ou ate decidir pela
rescisão do contrato de concessão);
- Seus agentes são concursados, mas podem ser celetistas;
- O dirigente não é concursado nem eleito, sendo nomeado
pelo chefe do executivo porém na sendo destituível Ad Nutum, pois
gozará de mandato fixo por prazo determinado (o presidente não pode
destituí-lo nem mesmo quando perder a confiança no agente, e quando
houver sucessão presidencial o novo presidente deverá respeitar o
mandato dos dirigentes nomeados pelo presidente anterior).
TERCEIRO SETOR
O1° setor é o Estado atendendo a interesses públicos. O 2°
setor é a iniciativa privada atendendo aos próprios interesses privados.
O 3° setor é a iniciativa privada atendendo a interesses
públicos e coletivos, agindo sempre sem fins lucrativos.
Os entes do 3° setor não integram nem se confundem com os
entes estatais - não participam da administração direta nem indireta,
sendo então entes privados de regime privado.
Em regra o 3° setor é formado pelos seguintes entes:
a) entes paraestatais também chamadosde entes sociais
autónomos - são entes que dependem de lei para serem criados,
agindo em apoio, fomento ou assistência a determinados setores da
sociedade (aos profissionais com carteira de trabalho assinada na
indústria, comércio ou no setor de transporte).
Estes entes são mantidos por contribuições destes setores que
representam e também por verba pública que é arrecada a cota patronal
4
DELEGADO ESTADUAL NOTURNO CENTRO
DIREITO ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACC)
DATA: 12/05/10
do INSS (e por tal motivo prevalece o entendimento que estes entes
devem licitar e prestar contas ao tribunal de contas-apesar de serem
entes privados). Estes formam o sistema 7s:
-SESC
-SESI
- SENAI
-SEBRAE
- SENAC
-SEST
-SENAT
(estes dois últimos foram criados recentemente e antes dele
falava-se em sistema 5s),
b) Associações Privadas e fundações Privadas: quando
estas obedecem aos requisitos do artigo 141 do "Código Tributário
Nacional (não remunerar os dirigentes, possuir escrituração contábil
formal e regular, não distribuir lucros nem qualquer parcela de seus
resultados e património e reinvestir todos os recursos na própria
atividade e no território nacional) gozaram de imunidade tributária para
impostos.
Estes poderão obter outros privilégios desde que obtenham
certificações específicas e as mais relevantes são:
a) OS - Organizações Sociais: é uma certificação
discricionária que permitira ao ente receber verbas públicas e até
receitas orçamentarias,
b) OSC1P - Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público: é uma certificação vinculada, que permitira ao ente remunerar
seus dirigentes sem perder a imunidade tributária.
c) CEBAS - Certificação de Entidade Brasileira de
Assistente Social: o ente devera primeiro obter em nível municipal o
certificado de COMAS (conselho municipal de assistência social) para
1 Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9° é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas
entidades nele referidas:
l - não distribuírem qualquer parcela de seu património ou de suas rendas, a qualquer título;
H - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;
III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar
sua exatidão.
§ 1° Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1° do artigo 9°, a autoridade competente pode
suspender a aplicação do beneficio.
§ 2° Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9° são exclusivamente, os diretamente relacionados
com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos
constitutivos.
5
DELEGADO ESTADUAL NOTURNO CENTRO
DIREITO ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACCI
DATA: 12/05/10
em seguida obter junto ao INSS o certificado de CMAS (cadastro
nacional de assistência social), gozando então de isenção nas
contribuições sociais (COFINS, PIS, CSL, INSS patronal).
ATOS ADMINISTRATIVOS
Interesses privados serão atendidos mediante atos privados,
sujeitos ao regime privado. Neste regime, os particulares gozam de
"autonomia da vontade" e a lei interferirá de forma mínima para permitir
que os particulares possam livremente dispor de seus interesses.
Assim, atos privados são em regra válidos bastando que o
objeto seja lícito e o agente seja capaz (respeitando determinada forma
quando a lei exigir).
DELEGADO ESTADUAL NOTURNO CENTRO
DIREITO ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACCI
DATA: 24/05/10
Atos Administrativos
Interesses privados serão atendidos mediante atos privados,
sujeitos ao regime privado. Neste regime, os particulares gozam de
"autonomia da vontade" e a lei interferirá de forma mínima para permitir
que os particulares possam livremente dispor de seus interesses.
Assim, aios privados são, em regra, válidos bastando que o
objeto seja lícito e o agente seja capaz (respeitando determinada forma
quando a lei exigir).
Administração atendendo interesses públicos:
Quando as pessoas de direito público do Estado agirem no
atendimento ao interesse público, não se sujeitará às regras privadas do
Código Civil, mas sim às regras especiais do regime público.
Neste regime o ato só será válido e existente quando 5
pressupostos estiverem formalmente preenchidos: competência,
finalidade, forma, motivo e objeto (decorar os 5).
*Quando a lei autorizadora já trouxer estes 5 pressupostos
preenchidos não haverá qualquer margem de deliberação ao
administrador, tornando-o um mero cumpridor de leis, nestes atos de
exercício obrigatório conforme a lei (atos vinculados).
***É possível que a lei autorizadora traga preenchidos apenas
parte dos pressupostos (no mínimo a competência, a finalidade e a
forma, pois estes são sempre fixados por lei), deixando os demais
elementos em branco ou indefinido.
Para o exercício deste ato, estes elementos deverão ser
preenchidos, cabendo à Administração fazê-lo, de forma motivada,
através de critérios de oportunidade e conveniência.
Estes são atos que permitem uma pequena parcela de
deliberação pelo administrador, sendo então atos de exercício facultativo
conforme haja ou não oportunidade e conveniência (atos
discricionários).
DELEGADO ESTADUAL NOTURNO CENTRO
DIREITO ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACCI
DATA: 24/05/10
Pressupostos
(1) Competência: Sempre fixada por lei, a competência pode
ser flexibilizada através de ato do superior hierárquico, mediante
delegações e avocações administrativas (lembrando que não são
delegáveis, nem avocáveis as competências decisórias, normativas e
exclusivas).
(2) Forma: A forma dos atos, em regra, é livre (não existe uma
única forma válida), mas a lei sempre definirá a forma válida do ato.
Portanto, descumprir qualquer detalhe da forma implicará na ilegalidade
do ato com a consequente nulidade.
Teoria do Fato Consumado: Quando um ato apresentar vício
apenas na forma, em regra, será anulado, anulando-se retroativamente
os efeitos decorrentes deste ato. Mas para esta teoria, quando o ato for
relevante para a segurança jurídica, então o vício na forma, em regra,
implicará na anulação do ato, porém sem surtir efeitos retroativos,
mantendo-se a validade e a eficácia destes efeitos decorrentes.
Exemplo, auditor da Receita Federal autua um contribuinte,
que reconhecendo a dívida efetua o pagamento. Caso o concurso deste
auditor seja anulado, o agente perderá o cargo, seus atos, em regra,
serão nulos, mas o pagamento efetuado pelo contribuinte é válido.
(3) Motivo: É a obrigatória exposição das circunstâncias legais
(aponta qual a lei que autoriza o exercício daquele ato) e as
circunstâncias fáticas (aponta qual o fato concreto e as circunstâncias
fáticas que está ocorrendo e que é previsto na lei, autorizando a prática
do ato).
Motivo não se confunde com motivação: Esta é a completa
exposição de todos os argumentos baseados em fatos e circunstâncias,
que demonstram o atendimento ao interesse público conforme
pretendido pela lei.
Exemplo, para o Prefeito decretar um dispensa licitatória: em
primeiro deverá fazer a exposição de motivo, apontando a lei de
licitações como fundamento legal e qual das hipóteses previstas na lei
está ocorrendo (fundamento fático). No caso, a dispensa está baseada
em calamidade pública.
"Calamidade" possui conteúdo jurídico indefinido e então o
Prefeito deverá apontar no decreto os fatos e circunstâncias que
2
DELEGADO ESTADUAL NOTURNO CENTRO
DIREITO ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACCI
DATA: 24/05/10
justificam uma situação jurídica de calamidade - por exemplo, aponta a
seca severa que está causando a paralisação de serviços públicos
essenciais,
A corrente clássica exigia motivação apenas nos atos
discricionários.
A corrente atual e a jurisprudência dominante exigem que
todos os atos sejam motivados, para permitir controle externo sobre a
Administração,ainda que seja uma motivação sucinta (entre as
motivações sucintas está a motivação "Aliunde" que é aquela que
apenas faz referência a outro ato ou decisão, fazendo com que a
motivação deste outro ato ou decisão passe a ser a motivação desta
segunda decisão (Teoria da Transcendência da Motivação).
Exemplo de ato ou decisão "Aliuncfe": O superior hierárquico
recebe o parecer de sua assessoria, publicando a seguinte decisão:
"Acolho parecer, para decretar a revogação do concurso," - a motivação
do parecer passou a ser a motivação da revogação.
Nem todo ato exigirá motivação, pois a lei, expressamente,
poderá listar determinados atos taxativamente, que serão praticados
independentemente de motivação (independe de motivação, mas pode
ser espontaneamente motivado),
(4) Finalidade: Sempre fixada por lei, é o pressuposto mais
rígido, e qualquer forma de descumprimento implicará sempre na
nulidade absoluta e insanável do ato (desvio de finalidade),
A finalidade representa a intenção da lei com aquele ato (o que
a lei pretende ao permitir sua prática).
(5) Objeto: Em regra é discricionário, e representa aquilo que o
administrador quer ao praticar aquele ato (é a projeção abstraía da sua
intenção).
Exemplo, decreto desapropriatório fundado em utilidade pública
para que a Administração possa fazer um hospital. (1) Ato = decreto; (2)
Competência = Chefe do Executivo; (3) Forma = escrito, assinado e
publicado em diário oficial; (4) Motivo = autorizado pela Lei Orgânica do
Município, para regular hipótese previstas em lei; (5) Finalidade =
instituir uma utilidade pública e; (6) Objeto = fazer um hospital.
DELEGADO ESTADUAL NOTURNO CENTRO
DIREITO ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACCI
DATA: 26/05/10
Desvio de Finalidade
Como visto, é um vício que implica sempre em nulidade
absoluta.
Na doutrina são reconhecidas duas finalidades: a primária ou
genérica que é o "interesse público"; e a específica ou secundária ou
concreta que é aquela finalidade prevista especificamente na lei.
Assim, a desapropriação de um bem decretada pelo Prefeito
com a intenção apenas de prejudicar o desapropriado, que é seu
concorrente político - como não envolve qualquer interesse público
houve desvio de finalidade primária (o desvio da finalidade primária
torna desnecessário analisar se houve também desvio de finalidade
secundária).
Já uma desapropriação por utilidade pública para fazer um
hospital, onde no final foi feita reforma agrária é um desvio de finalidade
secundária - reforma agrária é um interesse público (atendendo,
portanto, a finalidade primária), mas reforma agrária não é uma utilidade
pública, mas sim um interesse social - violando-se, portanto, apenas a
finalidade secundária.
Controle dos Atos Administrativos
(I) Controle de atos vinculados: Todos os elementos destes
atos estão taxados por lei e, portanto, qualquer descumprimento ou vício
implicará sempre em ilegalidade.
A ilegalidade é controlada pelo Judiciário (tutela jurisdicional) e
também pela própria Administração (autotutela administrativa), mas em
qualquer caso, o reconhecimento da ilegalidade implicará na decretação
de nulidade do ato (na verdade, além do ato, também serão anulados os
efeitos jurídicos decorrentes e dependentes do ato anulado - Exemplo:
anular concurso realizado há mais de 1 ano, anula o ato de posse do
agente, a nomeação, o provimento e a aprovação, uma vez que
ninguém faz direito adquirido sobre ilegalidades públicas. Portanto, o
efeito da nulidade é desconstitutivo reíroativo - ex tunc),
Os efeitos da nulidade, em regra, não acalcam a relação
jurídica do terceiro de boa-fé - que é aquele que possui uma relação
decorrente, porém não dependente do ato anulado. Exemplo: aquele
agente que teve o concurso anulado havia aplicado uma multa sobre um
particular, e como a multa era devida, o particular a pagou. O
pagamento é decorrente da atividade daquele agente, mas não é
1
DELEGADO ESTADUAL NOTURNO CENTRO
DIREITO ADMINISTRATIVO
PROF: BALDACCI
DATA: 26/05/10
juridicamente dependente e assim, ainda que o agente tenha tido o
cargo anulado, o pagamento efetuado pelo particular é válido.
(II) Controle de atos discricionários: Partes dos elementos
destes atos são taxados por lei (em regra, a competência, a finalidade e
a forma) e havendo vício em qualquer um destes, o ato será ilegal,
permitindo ao Judiciário ou à própria Administração decretarem sua
nulidade, surtindo efeitos retroativos desconstitutivos ex tunc.
Assim, Judiciário pode anular tanto atos vinculados, como atos
discricionários.
Os demais elementos do ato discricionário que não estão
fixados por lei serão preenchidos com exclusividade pelo administrador,
cabendo a este apontar motivadamente os fatos e circunstâncias que
demonstram ser oportuno e conveniente a prática daquele ato ao
interesse público. Essa motivação constitui o "mérito discricionário".
O mérito é baseado então em fatos, que podem mudar com o
tempo, e ocorrendo um fato superveniente poderá ser possível ao
administrador rever seu ato discricionário.
Caso o fato superveniente tenha alterado o cenário jurídico ao
ponto de tornar a manutenção do ato, inoportuno ou inconveniente ao
interesse público, poderá o administrador revogar seu ato.
Exemplo, dia 20 de janeiro o fato "seca" estava causando as
circunstâncias de paralisação de serviços públicos e aulas. O Prefeito,
baseado nestes, entendeu ser oportuno e conveniente decretar um
estado de "calamidade", decretando então o ato discricionário de
dispensa licitatória.
Um mês após ocorre, como fato superveniente, uma forte
chuva que altera as circunstâncias, regularizando o abastecimento de
água. Neste caso, o Prefeito poderá então revogar o estado de
calamidade, revogando assim a dispensa licitatória (pois o ato perdeu
seu mérito).
Quando o ato foi decretado, preenchia todos os elementos
necessários de forma válida, sendo então um "ato jurídico perfeito",
constituindo então direitos adquiridos. Após o fato superveniente, o ato
não se tornou ilegal, mas apenas perdeu sua condição para surtir efeitos
- e como a Constituição não admite violar o ato jurídico, nem o direito
adquirido, então todos os efeitos surtidos serão mantidos e a revogação
terá eficácia meramente futura ex nunc.
Como só a Administração pode apontar os fatos e
circunstâncias que constituem a oportunidade e a conveniência, a
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PROF: BALDACCI
DATA: 28/05/10
corrente clássica entendia que o Judiciário não poderia analisar os
elementos do mérito discricionário.
Porém, hoje duas teorias permitem que o Judiciário possa
analisar elementos do mérito.
(A) Teoria dos Motivos Determinantes dos Atos: Como as
motivações são baseadas em fatos e circunstâncias, QUANDO ESTES
FOREM INVERÍDICOS OU INEXISTENTES, implicarão em uma
motivação ilegal. Por ser motivação ilegal, o Judiciário poderá controlar
este ato, decretando sua nulidade com força retroativa ex tunc (mas,
mesmo neste caso, o juiz não poderá se manifestar sobre
oportunidade e conveniência).
*** Nem todo elemento inverídico ou inexistente implicará na
nulidade do ato - mas apenas quando tiver sfdcr DETERMINANTE para
a sua prática.
Exemplo, o servidor Zé responde a inquérito policial, mas
apresenta declaração falsa de que "nada consta", para obter promoção.
Logo em seguida a chefia, através de processo disciplinar, decreta a
demissão de Zé por ter apresentado falsa declaração.
Meses após o inquérito é arquivado, pois a denúncia era
inverídica e os fatos imputados contra Zé eram inexistentes.
Mesmo assim, Zé não poderá anular a demissão sofrida, pois
haver ou não crime era elemento secundário, e o que foi determinante
para demissão foi a falsa declaração.
(B) Teoria do Devido Processo Legal Substantivo: A lei, ao
permitir que o administrador preencha elementos em branco ou
indefinidos do mérito,possui uma determinada intenção ("Calamidade"
pode decorrer de inúmeros fatos, mas só será juridicamente uma
calamidade quando colocar em risco vidas, interesses públicos
relevantes, etc.).
Assim, quando o administrador motivar através de fatos que
não sejam adequados (razoabilidade) ou não possuam valor jurídico
equivalente (proporcionalidade) terá abusado do direito de motivar
decretando um mérito ilegal.
Assim, quando os elementos do mérito não atenderem
razoabilidade ou proporcionalidade ocorrerá; uma ilegalidade, permitindo
ao Judiciário anular o ato com efeitos ex tunc,
Mas, mesmo neste caso o juiz continua impedido de apreciar
oportunidade ou conveniência.
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DATA: 26/05/10
Extinção dos Atos Administrativos
(1) Extinções Ordinárias; É a extinção normal e regular do
ato, sendo extinto em função de um elemento previsto no próprio ato -
esgotamento do prazo, cumprimento do objeto, atingimento de um termo
ou condição, etc.
(2) Extinções Extraordinárias: Quando o ato se extinguir, em
regra, antecipadamente e de forma distinta do previsto em função de
elementos estranhos ao ato.
(2.1) Caducidade: Quando um ato posterior for editado para
surtir efeitos jurídicos diversos e reflexa ou indiretamente tornar
impraticável ou até extinguir um ato anterior.
Exemplo - uma portaria do Ministério da Saúde é publicada
para proibir diversas substâncias no Brasil. Um fabricante de alimentos
possui licença para fabricar um produto, mas que leva na fórmula
substâncias tornadas ilícitas naquela portaria, e assim, a licença para
fabricar o produto não pode mais ser exercida.
(2.2) Contraposição: Quando um ato posterior for editado
especificamente para extinguir um ato anterior.
Exemplo - medida provisória é editada para provocar a
cassação das licenças de pesca de baleia.
(2.3) Revogação: Quando um fato superveniente tornar o ato
discricionário inoportuno ou inconveniente.
(2.4) Invalidação: Em Direito Privado, ato nulo é aquele que
viola direitos indisponíveis e ato anulável é aquele que viola direitos
disponíveis.
Porém, o ato administrativo, sujeito ao regime público, envolve
sempre interesse público que é absolutamente indisponível - e,
portanto, a diferença entre nulo e anulável é outra:
Ato anulável é aquele que possui vício, mas pode ser
convalidado. São 4 as formas de convalidação:
(a) Ratificação: é a mera confirmação do ato;
(b) Retificação: é o refazimento ou correção do ato;
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DATA: 26/05/10
(ç) Saneamento: é o cumprimento de uma obrigação
alternativa posterior (Exemplo - construiu a casa sem antes obter
autorização para a realização da obra. Para regularizar, bastará pagar
uma multa),
(d) Conversão: quando não for possível qualquer das
hipóteses acima, mas for possível converter o ato viciado em outro de
outro tipo que surta efeitos semelhantes, mas não exija aquilo que
causou o vício (Exemplo - a Prefeitura cede um terreno público para
uma ONG através de concessão de uso). Como não foi feito licitação, o
ato é ilegal, mas para manter as atividades da ONG será possível
converter a concessão em mera autorização de uso, que não depende
de prévia licitação.
Atos anuláveis são, portanto, aqueles convalidáveis, e o ato
nulo será então aquele que não admite convalidação (Exemplo - a lei
aponta ser uma "nulidade absoluta"), ou não há interesse público em
convalidar.
(2.5) Provocado pelo Particular: o particular, que é
beneficiado por um ato público pode provocar a sua extinção - quando
comunicar que não pretende mais usufruir do ato (renúncia expressa),
quando, simplesmente, deixar de exercer o ato (renúncia tácita), ou
ainda, quando o ato tiver sido concedido impondo ao particular uma
obrigação ou condição que ele deixa de atender, levando a
Administração decretar a cassação ou retirada do ato,
Licitações
A licitação é um procedimento administrativo (não é ato, nem
processo) regulado por lei (a competência é concorrente, cabendo à
União editar as normas gerais e aos Estados, DF e Municípios apenas
normas complementares de interesse local).
O objetivo é alcançar a melhor proposta através da disputa
direta entre interessados (melhor proposta através de disputa).
Não haverá licitação, portanto, apenas nas hipóteses previstas
em lei. E na Lei Geral de Licitações (Lei n° 8.666/93) são previstas 2
hipóteses:
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DATA: 26/05/10
(I) Inexigibilidades: Quando a disputa for inviável, não
devendo a Administração realizar licitação (a doutrina entende ser uma
causa vinculante).
As inexigibilidades são previstas em um ROL
EXEMPLIFICATIVQ com apenas 3 hipóteses:
(a) Quando houver unicidade - apenas um fabricante,
fornecedor, objeto, prestador, etc,
A unicidade deve ser provada através de certidões e
declarações de Confederações de Indústrias, Juntas Comerciais, etc.
(b) Para contratar artistas renomados. Como o rol é
exemplificativo, nesta hipótese é admitido contratar esportista
renomado, cientista renomado, etc.
O renome exigido deverá ser motivado, demonstrando que o
artista contratado possui prestígio junto a toda população do ente
contratante.
(c) Para contratar profissionais de serviços singulares (só o
contratado pode prestá-los) que goze de notória especialização.
Não se exige que o profissional seja o melhor, bastando ser
notoriamente renomado.
A especialização será notória quando não depender de provas,
bastando demonstrá-la através de livros publicados pelo contratado,
artigos publicados, reconhecimento geral pelo meio ou mercado, etc.
(II) Dispensas: Quando a disputa é viável, mas o interesse
público for melhor atendido sem a realização da disputa (para evitar a
demora do procedimento, para evitar seu alto custo, etc.).
São hipóteses em que a Administração pode não licitar, tendo
em regra natureza discricionária.
Na lei, são previstas as hipóteses em um ROL TAXATIVO!
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DATA: 09/06/10
PRINCIPAIS HIPÓTESES DE LICITAÇÕES DISPENSÁVEIS:
1°) Quando o contrato tiver valor inferior a 10% dos limites para
a modalidade convite (admite-se a modalidade convite para contratos de
até R$ 80.000,00 na aquisição de bens e contratação de serviços, e de
até R$ 150,000,00 para a contratação de obras e serviços de
engenharia);
2°) Nas emergências e calamidades (incluindo-se as epidemias
de doença);
3°) Forças armadas (somente para insumos bélicos e
propriamente militares), porém deveram licitar na aquisição de
elementos administrativos Por exemplo: lâmpadas, papel, etc.
4°) Para adquirir bens perecíveis apesar de não licitar realiza-
se cotação de preços em no mínimo 3 (três) fornecedores no dia da
compra;
5°) Quando empresas do Estado ou pessoas jurídicas Estatais
puderem prestar o serviço ou fornecerá coisa (desde que sejam
adotados preços compatíveis de mercado):
6°) Licitação Deserta: quando o edital é publicado, mas
ninguém comparece para disputá-lo. Desde que a Administração possa
justificar que deixar de contratar será prejudicial ao interesse público
poderá dispensar, porém deverá oferecer mediante dispensa
exatamente o mesmo contrato que havia sido publicado no edital, (não
confundir com "licitação fracassada").
Licitação Fracassada: Onde o edital é publicado, interessados
disputam o contrato, mas ao final nenhum é declarado vencedor para
ser contratado. Neste caso não pode dispensar, sendo necessário
repetir a licitação.
* Estes itens acima representam as principais hipóteses de
licitações dispensáveis.
* A doutrina prevê que além das hipóteses de licitações
dispensáveis, a lei prevê ainda a chamada "licitação dispensada"
empregada para o Estado alugar ou adquirir IMÓVEIS desde quepossa
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DATA: 09/06/10
justificar a necessidade pela localização ou pelas características de um
determinado imóvel.
MODALIDADES LICITATÓRIAS
Não sendo o caso de inexigibilidades ou dispensas, será
realizada a licitação.
As licitações em geral atravessam duas fases distintas:
A 1° fase, onde interessados não participam, envolvendo
apenas entes administrativos - é a "fase fechada" ou procedimento
administrativo preparatório (nesta fase é orçado o valor daquilo que será
licitado, elaborando se a minuta do edital e do contrato e verificando se
é ou não hipótese de dispensa ou inexigibilidade).
A 2° fase é chamada de "fase aberta ou de disputas" que é
iniciada com a publicação do edital seguindo a sequência de etapas
conforme a modalidade licitatória.
Para a definição da modalidade, a Lei de Licitações (Lei n°
8.666/93) adota os seguintes critérios:
(1) Para adquirir bens e contratar serviços - São previstas as
seguintes modalidades:
a) Concorrência: para contratos de grande valor, para
licitações internacionais e para oferecer contratos de concessões.
Na concorrência a publicação do edital é ampla e obrigatória
permitindo-se a participação de qualquer interessado.
Na concorrência são cumpridas as seguintes etapas nesta
sequência: publicação do edital - habilitação - julgamento e
classificação - decretação de vencedor - homologação - adjudicação.
b) Tomada de Preços: para contratos de médio valor. A
publicação do edital é restrita, pois esta modalidade é destinada a
participantes cadastrados.
A fase de habilitação é realizada de forma preliminar e,
portanto, são cumpridas as seguintes etapas: publicação do edital -
julgamento e classificação - decretação de vencedor - homologação -
adjudicação.
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DATA: 09/06/10
c) Convite: Destinada a contratos de pequeno valor. O edital
não é publicado, sendo encaminhado aos convidados junto com o
convite,
A Administração escolhe quem quer convidar, devendo
convidar no mínimo 3 (mas aquele não convidado poderá
voluntariamente participar).
São adotadas as mesmas etapas da concorrência, porém com
prazos menores concentrando atos.
2) Para alienar - Para alienar bens móveis, bens apreendidos e
excepcionalmente bens imóveis que a Administração recebeu por dação
em pagamento ou através de ação judicial adota-se LEILÃO.
Para alienar todos os demais imóveis adota-se
CONCORRÊNCIA.
3) Para a Administração receber trabalhos técnicos, artísticos
ou científicos adota-se a modalidade CONCURSO.
Portanto são modalidades da Lei 8.666/93: concorrências,
tomada de preços e convite, leilão e concurso.
Leis especiais criam outras modalidades:
(1°) A Lei 8.987/95 cria a concorrência especial para
concessões de serviços públicos;
(2°) A Lei 10.520/02 cria a modalidade pregão que é adotada
na contratação de serviços e aquisição de bens fungíveis e comuns.
Os pregões (presencial que é realizado com a presença física
dos interessados, e o eletrônico que é totalmente realizado através da
internet) são chamados de licitação invertida. Ao contrário das demais
modalidades, no pregão a habilitação é feita somente ao final,
invertendo assim o momento de realização desta etapa obrigatória.
Nos pregões são realizadas duas grandes etapas:
A primeira etapa é chamada de "classificatória", onde cada
interessado realiza apenas um lance.
O menor de todos e aqueles que não o superarem em até 2%
estarão classificados para a etapa seguinte.
A segunda etapa éíchamada de "etapa de disputas" onde os
classificados poderão, durante determinado tempo, fazerem lances
sucessivos.
Ao final será declarado o vencedor, que será convocado para a
habilitação.
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3?) As agências reguladoras possuem uma modalidade
privativa chamada de "consulta de preços",
4°) A Petrobras possui uma modalidade própria e exclusiva
dela chamada de "procedimento simplificado".
TIPOS LICITATÓRIOS
Como visto "modalidades" são ritos procedimentais e não se
confundem com tipos.
"Tipos licitatórios" são os critérios de julgamento das propostas,
e a Lei 8,666/93 cria apenas 4 tipos:
1°) Menor Preço: adotado para contratar serviços ou adquirir
bens consumíveis, comuns ou fungíveis;
2°) Maior lance: adoíado para alienar bens;
3°) Melhor técnica: adotado para contratar serviços técnicos
singulares;
4°) Técnica e preço: também para a contratação de serviços
técnicos singulares e também para as contratações de informática.
CONTRATOS
A Administração pode firmar dois tipos de contratos distintos:
1°) Contratos privados chamados de "contratos da
Administração" - estes são firmados quando a Administração for atender
a interesses privados dela mesma. P.ex.: contratar limpeza, serviços de
copeiro, manobrista, etc. Esses contratos são regidos pelo código civil
onde as partes possuem os mesmos níveis de direitos e obrigações (são
contratos horizontais).
2°) A Administração firmará contratos administrativos quando o
objeto contratual for de interesse público.
Neste caso será adotado regime público da Lei 8.666/93, e não
haverá isonomia de poderes e obrigações, uma vez que a Administração
gozará de poderes contratuais especiais previstos nas "cláusulas
exorbitantes".
Assim, são características dos contratos administrativos:
- A Administração é sempre a contratante;
- O objeto é de interesse público;
- Regido pela Lei 8.666/93;
- Verticalizado pela presença das cláusulas exorbitantes.
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CLAUSULAS EXORBITANTES
São cláusulas que traduzem previsões expressas da Lei de
prerrogativas contratuais exclusivas da Administração (como decorre de
lei, as prerrogativas das cláusulas exorbitantes são exercíveis pela
Administração ainda que a cláusula não esteja escrita no contrato).
São cláusulas exorbitantes:
1°) Aplicações de Sanções (penas): o contrato prevê apenas
a natureza e os limites das penas, e a Administração decide quais serão
as infrações caso a caso.
2°) Presença de Agente Público de Fiscalização: a
Administração tem o poder de impor a presença de um agente público
que fiscalizará a execução do contrato pelo contratado.
3°) Alteração Unilateral de Cláusulas: a Administração tem o
poder de alterar a qualquer tempo, sem prejudicar o dever do contratado
de cumprir o contrato, certas cláusulas contratuais são independentes
da manifestação ou da concordância do contratado:
- Para readequar o projeto;
- Para readequar valores em até 25% para mais ou para
menos, para contratos de reformas e restaurações o limite é de até 50%
para mais.
- A lei prevê que certas cláusulas a Administração não poderá
alterar unilateralmente (artigo 65):
- Substituir garantias já ofertadas;
- alterar o regime de execução do contrato;
- Alterar a previsão de gastos e ganhos do contratado (o
contratado calcula antes de assinar o contrato quanto gastará e quanto
usará e a Administração não poderá alterar essas previsões. Porém
caso ela faça um readequação de projetos que aumente gastos ou
diminua ganhos estará obrigada a rever o contrato garantindo o
equilíbrio económico e financeiro do contrato, que é a mais forte garantia
do contratado). -
4°) Redução da "exceptio non adimplent contractus": em
regra os contratos bilaterais a parte inocente pode suspender o
cumprimento de sua obrigação quando a outra parte estiver em mora.
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Esta regra é reduzida no contrato administrativo - caso a
Administração pare de pagar, o contratado não poderá suspender a
atividade contratual.
Caso a mora administrativa supere