Direito da Criança e do Adolescente

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NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
1. Conceito de direito da criança e do adolescente
O direito da criança e do adolescente é um ramo autônomo da ciência jurídica, vez que possui princípios próprios. Trata-se de um direito misto, com particularidades de direito público e de direito privado.
É a disciplina das relações jurídicas entre crianças e adolescentes de um lado e, família, sociedade e Estado de outro. São as relações jurídicas mútuas entre esses sujeitos.
2. Doutrina da proteção integral 
O direito da criança e do adolescente sustenta-se na doutrina da proteção integral. Por esta doutrina, crianças e adolescentes são considerados sujeitos de direitos e não objetos de proteção. Tutelam-se direitos fundamentais da criança e do adolescente como, por exemplo, a liberdade, o direito à convivência familiar e comunitária, a educação, a profissionalização, a proteção no trabalho etc. 
A doutrina da proteção integral considera crianças e adolescentes como sujeitos de direitos: são pessoas portadoras de direitos fundamentais. A partir disso, é possível afirmar que crianças e adolescentes possuem os mesmos direitos que os adultos, além de outros que lhes são próprios. Exemplos: garantia da inimputabilidade e o direito à convivência familiar e comunitária são direitos próprios das crianças e dos adolescentes.
Crianças e adolescentes são pessoas que se encontram em uma situação peculiar de desenvolvimento, por isso necessitam de uma atenção prioritária do Estado. Há também absoluta necessidade da família e da sociedade. São, portanto, pessoas diferenciadas dos adultos, não obstante possuam os mesmos direitos. Então, para que seja assegurada a igualdade, o Estado, a sociedade e a família devem prestar atenção prioritária a essas pessoas. 
2.1. Sujeitos da proteção integral 
Normalmente, na legislação internacional não há diferenciação entre criança e adolescente, mas o ECA faz esta diferenciação.
Artigo 2o do ECA adota um critério biológico, etário. Pouco importa o desenvolvimento mental ou físico, o critério é rígido. 
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Criança: até 12 anos;
Adolescente: Entre 12 e 18 anos; 
O nascituro pode ser considerado sujeito da proteção integral? Ser sujeito da proteção integral significa ter personalidade jurídica. O sujeito da proteção é aquele protegido por um catálogo de direitos fundamentais bastante específico. 
O Constituinte sedimentou o direito à vida, mas não previu quando ela começa. Do ponto de vista jurídico, tem-se entendido que o artigo 2º do CC define a personalidade jurídica do nascituro, prevendo que a personalidade existirá apenas a partir do nascimento com vida, mas que os direitos do nascituro estão a salvo desde a concepção. 
Há três correntes doutrinárias sobre esta matéria: 
i) natalista: a personalidade jurídica inicia-se do nascimento com vida, quando o recém-nascido for separado da mãe. É difícil sustentar esta tese pensando que o aborto hoje é crime, por exemplo. 
ii) conceptualista: personalidade jurídica se inicia no momento da concepção. Silmara Chinelato e Francisco Amaral defendem que o CC é conceptualista, pois reserva várias expectativas de direito ao nascituro e para que se tenham tais expectativas é necessário ter personalidade.
iii) personalidade condicionada: o nascituro detém personalidade jurídica desde a concepção, mas este direito está condicionado ao seu nascimento com vida. Maria Helena Diniz faz uma diferenciação entre personalidade formal e material do nascituro. Reconhece que o nascituro detém uma personalidade formal, no sentido de que está no aguardo do nascimento com vida para se confirmar. Esta posição relativiza um pouco a teoria natalista.
Do ponto de vista do ECA, é possível sustentar que o nascituro é sujeito de direitos. Esta corrente é liderada pela Professora Tânia Pereira (RJ) que entende que, sendo o ECA lei especial e deferindo ele uma série de direitos ao nascituro, na medida em que assegura à gestante, através do SUS, o atendimento pré e peri-natal, é possível afirmar que o sistema protege juridicamente o nascituro e, portanto, que ele é sujeito da proteção integral.
Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal. 
§1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema.
§2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal.
§3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem.
§4º Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. (Incluído pela Lei nº 12.010/09) 
§5º A assistência referida no §4º deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção. (Incluído pela Lei nº 12.010/09)
O sujeito de proteção visado pelo artigo 8o do ECA é o nascituro. É ele que a lei protege. 
Outro exemplo dessa proteção está no campo da adoção, em que há um dispositivo que não permite a adoção enquanto o filho não estiver nascido, protegendo o direito à convivência familiar e manutenção na família de origem, que são direitos fundamentais da criança. 
Jovens adultos (18 a 21 anos) podem ser sujeitos da proteção integral? 
Art. 2º - Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
O art. 2o, parágrafo único, do ECA afirma que nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Por exemplo, pelo artigo 121, §5o, do ECA, a liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade. Ou seja, admite que um jovem-adulto cumpra medida socioeducativa até os 21 anos. 
Art. 121. §5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade.
Crianças indígenas e quilombolas:
O ECA se aplica a estas crianças, mas com certa contenção, ou seja, apenas se os mecanismos de proteção interna daquela comunidade não derem conta de atendê-los. 
Por exemplo, os indígenas adotam uma forma de parentesco diferente da nossa. Caso a criança perca a mãe, todos os demais índios da mesma comunidade serão considerados seus responsáveis. Assim, as regras de adoção e tutela são relativizadas. 
Por conta desta característica especial, o artigo 28, §6o, do ECA, que trata da colocação em família substituta, prevê que devem ser consideradas e respeitas a identidade social e cultural daquelas crianças e que a colocação em família substituta deve ocorrer prioritariamente no seio da comunidade ou junto a membros da mesma etnia.
Além disso, é necessária a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista e de antropólogos. 
§ 6o Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)   
I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)   
II - que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)    
III - a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)    
3. Superação da doutrina menoristae afirmação do direito da criança
As referências legislativas anteriores à Constituição de 1988 referem os jovens como objetos de tutela jurídica, e não como sujeitos de direito. Trata-se da doutrina da Situação Irregular, que foi consolidada no Código de Menores de 1927 (mais conhecido como o Código Mello Mattos) e mantida no Código de Menores de 1979.
A imputação penal nas Ordenações Filipinas iniciava-se aos 7 anos de idade, sem grandes diferenciações entre a punição aplicada a adultos e crianças. Com a edição de normas penais brasileiras, houve poucas inovações legislativas relevantes na matéria de imputabilidade.
O Código Criminal do Império de 1830 estabelecia que entre 7 e 14 anos, os jovens que tivessem discernimento da prática de ato antissocial, seriam encaminhados a casas de correção; dos 14 aos 17 anos aplicava-se pena atenuada correspondente à cumplicidade; dos 17 aos 21 anos a pena era atenuada, em grau menor. O Código Penal de 1890 aumentou a inimputabilidade penal para os 9 anos de idade e manteve o exame de discernimento até os 14 anos.
A doutrina vigente antes do Código Mello Mattos, portanto, era o modelo penal indiferenciado. A etapa do tratamento penal indiferenciado caracteriza-se por considerar os menores de idade praticamente da mesma forma que os adultos. 
No começo da República, a atenção legislativa voltou-se aos jovens em situação de vulnerabilidade (infância abandonada) e sucederam-se leis no sentido de afastar esses jovens das situações de risco. Essas leis foram reunidas no Código de Menores de 1927 (Código Mello Mattos), que também criou novas figuras típicas e instrumentos de proteção (visando minimizar a infância na rua). O Código aboliu o critério do discernimento e exigiu que as crianças ficassem sob os cuidados dos pais até os 14 anos de idade (quando isso não fosse possível, era aplicada medida de internação). 
Os menores em situação irregular entre 14 e 18 anos eram classificados em abandonados ou delinquentes. Os abandonados poderiam ser entregues ao responsável, ter suspenso o pátrio poder (expressão substituída por poder familiar pela Lei 12.010/09), sofrer tratamento, ou outras medidas, a critério do juiz. Os delinquentes deveriam ser internados, de 1 a 7 anos, conforme o caso. Este dispositivo foi modificado em 1943, possibilitando aos delinquentes serem entregues aos pais ou responsável, internados em estabelecimento de reeducação ou profissional (ou, ainda, algum “adequado”). Para os menores de 14 anos, esta modificação legislativa previu ainda medidas de “assistência e proteção”, numa tentativa de atenuar as medidas aplicáveis e voltar a atenção aos problemas sociais (e não penais).
O Código de Menores de 1979 consolidou a doutrina da situação irregular, prevendo medidas assistencialistas e paternalistas para retirar o menor do meio que lhe colocasse em risco. A lei considerava em situação irregular, o menor (i) em situação de pobreza, (ii) vítima de maus tratos, (iii) em “perigo moral”, devido encontrar-se em local contrário aos bons costumes, ou explorar essa atividade, (iv) privado de representação ou assistência legal, (v) com “desvio de conduta” e (vi) autor de infração penal. As medidas aplicadas poderiam ser de (i) advertência, (ii) entrega aos pais, responsável ou pessoa idônea, (iii) colocação em lar substituto, (iv) imposição de regime de liberdade assistida, (v) colocação em casa de semiliberdade, (vi) internação em estabelecimento educacional, ocupacional, psicopedagógico, hospitalar, psiquiátrico ou outro adequado. Cabe ressaltar que estas medidas eram aplicadas pelo juiz de menores como bem lhe aprouvesse, devendo agir como “um bom pai de família”. Não havia distinção entre as medidas a serem aplicadas aos menores que cometeram infrações e àqueles que seriam afastados do lar em razão de maus tratos, por exemplo. 
Da mesma forma, não havia proporcionalidade na aplicação dessas medidas, restando ao arbítrio do juiz, considerando a situação socioeconômica e cultural do menor. Ou seja, o juiz tinha poderes ilimitados para atuar sobre os menores e suas famílias, desde que eles fossem pobres. Nas palavras de Salo de Carvalho, “esse sistema contribuía para o aumento da punitividade e, ao criminalizar a pobreza, recrudescia a exclusão social”.
O direito da criança e do adolescente foi introduzido no sistema jurídico brasileiro pela CR de 1988. Antes da CR, não havia regulamentação do direito da criança e do adolescente, mas direito do menor.
O direito do menor baseava-se na doutrina da situação irregular e não na doutrina da proteção integral. O menor era considerado um objeto de proteção (e não sujeito de direitos). 
	Direito do menor
	Direito da criança e do adolescente
	O menor era um objeto de proteção.
	Crianças e adolescentes são sujeitos de direitos.
Na prática, o direito do menor considerava a criança um objeto de proteção. Dessa forma, os pais e o Estado eram legitimados a agir da maneira como bem entendessem, sempre a pretexto de estarem agindo para o “bem” do menor. 
Existia certo estigma nessa denominação, utilizada em sentido pejorativo. O menor encontrava-se em situação irregular: era o menor infrator, o menor morador de rua, o menor abandonado. Eles faziam jus a uma ação do Estado, mas seus direitos não eram tutelados. Rossato cita uma manchete de jornal da época em que se verifica o sentido pejorativo da expressão, com o seguinte conteúdo: “menor assalta criança”. 
Em 1924, nos EUA, a criança Mary Ellen foi encontrada por assistentes sociais de sua cidade acorrentada, doente e com fome. Os assistentes sociais não sabiam como poderiam ajudar aquela criança, pois seus pais entendiam que deveria permanecer acorrentada e recebendo aquele tratamento. Se os pais agiam daquela maneira supostamente para o bem da criança, ninguém poderia intervir para tutelar os direitos violados. Não havia uma lei de amparo àquelas pessoas. Os assistentes sociais se valeram da lei de proteção aos animais para libertarem e acolherem a menina. Os animais faziam jus a um bom tratamento e a menina, que também era um ser vivo, deveria merecer a mesma proteção. Tratava-se de situação verdadeiramente absurda.
Com a CR de 1988, o direito da criança e do adolescente foi introduzido no Brasil. Veja que o direito da criança não foi introduzido no sistema jurídico brasileiro pelo ECA, mas sim pela CR de 1988. O ECA apenas consolidou esse direito trazido pela CR. 
O paradigma atual do direito da criança, ou seja, o modelo legal adotado no direito da criança é o da proteção integral. O direito do menor era pautado por paradigmas absolutamente diferentes:
	Direito do menor (situação irregular)
	Paradigma da proteção integral
	O menor era objeto de proteção.
	A criança e o adolescente são sujeitos de direitos.
	A restrição da liberdade era uma prática comum.
	A restrição da liberdade é medida excepcional, restrita a casos específicos e previstos em lei.
	A retirada da família natural era também prática comum.
	A retirada da família natural é medida excepcional.
	As medidas e políticas públicas eram de competência da União.
	Vige o princípio da municipalização do atendimento. O atendimento, em regra, provem do próprio Município.
	O atendimento era judicializado.
	Há desjudicialização do atendimento.
A restrição da liberdade e a retirada da família eram práticas comuns no direito do menor, enquanto que no direito da criança e do adolescente a retirada da criança da família natural é medida excepcional, que somente pode ocorrer em determinadas situações previstas em lei. 
Na doutrina do menor, o atendimento era centrado na figura do juiz de menores (judicialização). Com o advento da doutrina da proteção integral, houve a desjudicialização do atendimento. Isso significa que o atendimento é também prestado por outros entes, como o Conselho Tutelar.
A CR de 1988, como visto, inaugurou uma nova ordem, introduzindo o próprio direito da criança. Houve, ainda, a edição do ECA, que ocorreu por meio da Lei 8.069/90 e, como visto,consolidou o direito da criança no sistema jurídico.
Para Mario Ramidof, o ECA constitui um código deontológico do direito da criança. Optou-se pela não utilização da expressão “código”, que seria delimitador, mas pela expressão “estatuto”, que elencaria direitos, porém, sem esgotá-los. 
O ECA instituiu um verdadeiro microssistema, incluindo regras processuais, tipos penais, normas de direito administrativo, princípios interpretativos e política legislativa. Além disso, a mudança da doutrina da situação irregular para a proteção integral evidencia uma mudança de paradigma: crianças e adolescentes passam a ser reconhecidos como pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, daí decorrendo inúmeros direitos a serem assegurados pelo Estado, pela família e pela sociedade. 
A proteção integral se consubstancia no princípio da prioridade absoluta (art. 4º, parágrafo único do ECA), no princípio da brevidade e da excepcionalidade do cumprimento de medidas socioeducativas (art. 227, § 3º, V, da CR), no princípio da condição peculiar de desenvolvimento (art. 6º do ECA), e na destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a infância e a juventude, entre outros. Entre as mudanças mais importantes estão a desjudicializacão do atendimento (agora prestado também por entidades e conselhos tutelares), o afastamento da condição de pobreza como causa da destituição do poder familiar (que infelizmente ainda ocorre na prática), a internação restrita a casos de infração penal grave (ou reiteração de infrações), a responsabilização do Estado, da sociedade e da família pela proteção de crianças e adolescentes, a separação das instituições de internação (para aqueles que cometem ato infracional) e de acolhimento (para crianças e adolescentes que necessitam de medida de proteção) e a descentralização do atendimento e do cumprimento de medidas (desloca-se da União para os Municípios e diminuem-se as atribuições dos Estados).
Várias leis introduziram alterações no ECA, mas há duas principais modificações: i) Lei 12.010/09 (Lei Nacional da Adoção) e ii) Lei 12.594/12 (Sinase), que complementam o ECA em vários pontos. 
4. Evolução histórica do sistema internacional de proteção aos direitos humanos de crianças e adolescentes
Para que fosse alcançada a efetividade da doutrina da proteção integral e do próprio direito da criança e do adolescente, houve um longo processo histórico, com vários documentos internacionais que trataram da matéria. Pode-se afirmar, então, que existe um sistema internacional dos direitos humanos de crianças e adolescentes.
Esses documentos internacionais que fazem menção à tutela desses interesses revelam a preocupação da comunidade internacional e a evolução existente sobre a matéria.
Esse sistema pode ser classificado em dois:
i) sistema homogêneo: neste sistema, identifica-se uma verdadeira universalidade, pois há documentos internacionais que tratam dos direitos de todos os seres humanos e não apenas de um grupo específico. Porém, refere-se à criança. Ex.: Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH) – trata de todos os seres humanos e não somente de um grupo específico. 
ii) sistema heterogêneo: existe paralelamente ao sistema homogêneo. Neste sistema, há documentos internacionais que têm como foco um grupo específico (e não a universalidade de pessoas). Ex.: Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência; Convenção sobre os direitos da criança, da ONU, de 1989. 
5. Documentos internacionais do sistema heterogêneo
Serão estudados alguns documentos do sistema internacional heterogêneo. O estudo é realizado por meio de um sistema de grupos, que tutelam interesses das minorias (grupos que merecem atenção especial). Entre essas minorias, encontra-se o grupo infância.
O que justifica esse tratamento desigual (heterogeneidade) é a situação de hipossuficiência. Trata-se de um grupo carecedor de cuidados especiais. 
5.1. Convenções da OIT, de 1919
As convenções da OIT surgiram no mesmo ano de criação da própria organização. Nesse ano, foram aprovadas seis convenções e duas delas tratavam de direitos da criança. São elas:
i) Convenção sobre idade mínima para o trabalho na indústria;
ii) Convenção sobre a proibição do trabalho de crianças em certas atividades;
Nos anos de 1917 e 1918, houve várias greves na Europa, inclusive com a participação de crianças. As crianças eram utilizadas como mão-de-obra e trabalhavam quase à exaustão, além de receberem salários menores quando comparados aos pagos aos adultos. 
Foram essas duas convenções que deram o pontapé inicial no tratamento da matéria. A partir delas foram criadas diversas outras convenções da OIT, que serão tratadas em momento oportuno.
5.2. Declaração de Genebra, de 1924
É também conhecida como a Carta da Liga sobre a criança. 
Em 1919, foi criada a primeira associação para a tutela dos interesses das crianças, existente até hoje. Trata-se da “Associação Salve as Crianças”, surgida na Inglaterra, graças ao trabalho de duas irmãs, após os horrores sofridos na 1ª Guerra Mundial. No pós-guerra, várias crianças ficaram órfãs.
A declaração foi encampada pela Liga das Nações (atual ONU).
Essa declaração foi o primeiro documento de caráter genérico voltado ao tratamento da infância. Esse documento é voltado aos vários aspectos da infância, não apenas ao trabalho infantil.
É composta por cinco itens e reconhece a vulnerabilidade das crianças, que, todavia, ainda eram concebidas como objeto de proteção. Constituía-se de vários enunciados de direitos. A Convenção não era de observância obrigatória pelos Estados (não possuía caráter cogente), mas havia possibilidade de aplicação de sanções em caso de descumprimento. 
5.3. Declaração dos direitos da criança, de 1959
A Declaração dos direitos da criança, de 1959, surgiu após a DUDH, de 1948. Refletiu a experiência de outros grupos: a DUDH tratava de toda a universalidade, muito embora contivesse regras específicas para determinados grupos, no próprio documento. Depois disso, houve uma especificação da DUDH para o grupo infância. 
Reforçou-se a ideia da vulnerabilidade da criança e adotou-se, em âmbito internacional, a doutrina da proteção integral passando a referir-se às crianças como sujeitos de direitos. O Brasil estava quase 20 anos atrasado em relação ao tratamento internacional sobre o tema por pura opção legislativa, pois em 1979 houve a instituição do Código de Menores (direito do menor), muito embora o legislador já pudesse ter adotado a doutrina da proteção integral.
Essa declaração encampou dez princípios, mas verificou-se o mesmo problema ocorrido com a DUDH: houve necessidade da elaboração de pactos para conferir efetividade a ela. A edição de um documento internacional que conferisse força jurídica obrigatória era imprescindível, pois os até então existentes careciam de coercibilidade. 
5.4. Convenção sobre os direitos da criança
Em 1979 (ano internacional das crianças), iniciaram-se os debates sobre a Convenção dos direitos da criança, que somente veio a ser aprovada dez anos depois.
Essa convenção, aprovada em 1989, possui várias características:
i) acolhe a concepção do desenvolvimento integral da criança;
ii) reconhece a absoluta prioridade;
iii) reconhece o superior interesse da criança, que passa a ser a regra de ouro do direito da criança e do adolescente. Todas as decisões a serem tomadas devem respeitá-lo. 
O superior interesse da criança tem reflexos nas políticas públicas, relações familiares, decisões judiciais etc. 
Artigo 3
1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.
2. Os Estados Partes se comprometem a assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam necessários para seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, comessa finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas.
3. Os Estados Partes se certificarão de que as instituições, os serviços e os estabelecimentos encarregados do cuidado ou da proteção das crianças cumpram com os padrões estabelecidos pelas autoridades competentes, especialmente no que diz respeito à segurança e à saúde das crianças, ao número e à competência de seu pessoal e à existência de supervisão adequada.
Ex.: prefere-se a adoção nacional à internacional. Imagine-se um casal estrangeiro que adota uma criança brasileira. Três anos depois, é descoberto um irmão dessa criança (lembrar que, na adoção, a preferência é pela adoção do grupo de irmãos). Ocorre que essa criança está completamente adaptada com a família adotiva. Neste caso, em observância ao superior interesse da criança, deve ser mantida a adoção internacional. 
O superior interesse da criança é uma regra que relativiza todas as demais previstas no ECA.
iv) criança é a pessoa de até 18 anos de idade. A convenção não faz diferenciação entre a criança e o adolescente, porém, permitiu que os Estados reduzissem essa idade. Trata-se da polêmica questão da maioridade penal e, em razão desse permissivo, em alguns países a maioridade penal é adquirida com menos de 18 anos. 
Essa foi a convenção com o maior número de ratificações. Apenas dois países não a ratificaram (um deles é os EUA).
Paralelamente à Convenção sobre os direitos da criança, existem alguns protocolos facultativos. Com o passar do tempo, percebeu-se a necessidade da implementação de outros documentos relativos à criança, pois somente a Convenção era insuficiente. Verificou-se a importância de aprofundamento em relação a alguns temas específicos:
a) Protocolo Facultativo sobre a venda, a pornografia e a prostituição infantis. A CPI da pedofilia foi realizada em consequência desse protocolo facultativo, vez que o Estado brasileiro assumiu obrigações de ordem legislativa, administrativa e judicial para coibir a exploração infantil. 
Houve alteração do ECA (medida legislativa), pois antes da Convenção a pessoa somente cometeria crime de pedofilia se disponibilizasse material de pornografia infantil, mas a manutenção das imagens no computador não era tipificada como crime. Hoje, o armazenamento de imagens de pornografia infantil, ainda que simuladas, é crime. Tutela-se, aqui, a coletividade infância. 
Outro exemplo é o TAC firmado entre o MPF e o Google, para que a Polícia Federal tivesse acesso aos perfis em que houvesse disponibilização de imagens de pornografia infantil no site de relacionamentos “Orkut”. O Google denunciava à Polícia Federal, que efetuou várias prisões, buscas e apreensões etc. 
b) Protocolo Facultativo sobre o envolvimento de crianças em confrontos armados. As Forças Armadas dos países não podem se utilizar de pessoas menores de 18 anos.
c) Protocolo Facultativo que trata do sistema de controle. Na Convenção sobre os direitos da criança, a sistemática de controle da sua aplicação é feita por meio de relatórios, que são apresentados pelos Estados. Não há previsão das petições individuais. Com esse protocolo facultativo, o sistema de controle passa a poder ser integrado por petições individuais. É garantido às crianças e seus representantes a possibilidade de recorrerem ao Comitê dos direitos da criança da ONU por meio de petições individuais, sempre que os seus direitos não forem assegurados pelas justiças de seus respectivos países. É uma grande e importante inovação. 
Ocorre que, para que esse protocolo tenha vigência é preciso adesão de pelos menos dez países, o que ainda não se verificou. Portanto, o terceiro protocolo facultativo à Convenção sobre os direitos da criança da ONU ainda não possui vigência.
A convenção foi ratificada pelo Brasil após a vigência do ECA. 
Há mais cinco documentos dirigidos aos autores de ilícitos penais. São algumas das seguintes Convenções: i) Diretrizes de RIAD; ii) Regras de Beijing (ou Pequim) e iii) Regras de Tóquio.
5.5. Diretrizes de RIAD
São as diretrizes das Nações Unidas para a prevenção da delinquência juvenil. As Nações vão buscar diretrizes com o objetivo de evitar a prática de ilícitos penais por crianças. Estabelece os seguintes princípios fundamentais:
I. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
1. A prevenção da delinquência juvenil é parte essencial da prevenção do delito na sociedade. Dedicados a atividades lícitas e socialmente úteis, orientados rumo à sociedade e considerando a vida com critérios humanistas, os jovens podem desenvolver atitudes não criminais.
2. Para ter êxito, a prevenção da delinquência juvenil requer, por parte de toda a sociedade, esforços que garantam um desenvolvimento harmônico dos adolescentes e que respeitem e promovam a sua personalidade a partir da primeira infância.
3. Na aplicação das presentes Diretrizes, os programas preventivos devem estar centralizados no bem-estar dos jovens desde sua primeira infância, de acordo com os ordenamentos jurídicos nacionais.
4. É necessário que se reconheça a importância da aplicação de políticas e medidas progressistas de prevenção da delinquência que evitem criminalizar e penalizar a criança por uma conduta que não cause grandes prejuízos ao seu desenvolvimento e que nem prejudique os demais. Essas políticas e medidas deverão conter o seguinte:
a) criação de meios que permitam satisfazer às diversas necessidades dos jovens e que sirvam de marco de apoio para velar pelo desenvolvimento pessoal de todos os jovens, particularmente daqueles que estejam patentemente em perigo ou em situação de insegurança social e que necessitem um cuidado e uma proteção especiais;
b) critérios e métodos especializadas para a prevenção da delinquência, baseados nas leis, nos processos, nas instituições, nas instalações e uma rede de prestação de serviços, cuja finalidade seja a de reduzir os motivos, a necessidade e as oportunidades de cometer infrações ou as condições que as propiciem;
c) uma intervenção oficial cuja principal finalidade seja a de velar pelo interesse geral do jovem e que se inspire na justiça e na equidade.
d) proteção do bem-estar, do desenvolvimento, dos direitos e dos interesses dos jovens;
e) reconhecimento do fato de que o comportamento dos jovens que não se ajustam aos valores e normas gerais da sociedade são, com frequência, parte do processo de amadurecimento e que tendem a desaparecer, espontaneamente, na maioria das pessoas, quando chegam à maturidade; e,
f) consciência de que, segundo a opinião dominante dos especialistas, classificar um jovem de "extraviado", "delinquente" ou "pré-delinquente" geralmente favorece o desenvolvimento de pautas permanentes de comportamento indesejado.
5. Devem ser desenvolvidos serviços e programas com base na comunidade para a prevenção da delinquência juvenil. Só em último caso recorrer-se-á a organismos mais formais de controle social.
5.6. Regras de Beijing
São as regras mínimas das Nações Unidas para a administração da Justiça da infância e da juventude. Trata da criação e normatização da Justiça especializada da infância e juventude. 
5.7. Regras de Tóquio
Não sendo possível prevenir a delinquência infantil, há previsão da Justiça especializada da infância e da juventude. São, portanto, as regras mínimas das Nações Unidas para os jovens privados de liberdade. 
Ou seja, há diretrizes para prevenir a delinquência juvenil; caso não seja possível evitá-la, há regras mínimas para a administração da Justiça da infância e juventude. Sendo necessária a privação da liberdade, há, ainda, regras mínimas para a privação de liberdade de crianças.
1. Objectivos fundamentais
1.1. As presentes Regras Mínimas enunciam uma série de princípios básicos tendo em vista favorecer o recurso a medidas não privativas de liberdade, assim como garantias mínimas para as pessoas submetidas a medidas substitutivas da prisão.
1.2. As presentes Regras visam encorajar a colectividade a participar mais no processo da justiça penal e, muito especialmente, no tratamento dos delinquentes,assim como desenvolver nestes últimos o sentido da sua responsabilidade para com a sociedade.
1.3. A aplicação das presentes Regras tem em conta a situação política, económica, social e cultural de cada país e os fins e objectivos do seu sistema de justiça penal.
1.4. Os Estados membros esforçam-se por aplicar as presentes Regras de modo a realizarem um justo equilíbrio entre os direitos dos delinquentes, os direitos das vítimas e as preocupações da sociedade relativas à segurança pública e à prevenção do crime.
1.5. Nos seus sistemas jurídicos respectivos, os Estados membros esforçam-se por introduzir medidas não privativas de liberdade para proporcionar outras opções a fim de reduzir o recurso às penas de prisão e racionalizar as políticas de justiça penal, tendo em consideração o respeito dos direitos humanos, as exigências da justiça social e as necessidades de reinserção dos delinquentes.
Esses três documentos formam a doutrina da proteção integral das Nações Unidas.
Há alguns outros documentos importantes que serão estudados juntamente com os direitos fundamentais, como a Convenção de Haia, que trata de cooperação em matéria de adoção internacional, Convenção sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças etc.
Quadro resumo:
	A criança e o adolescente na normativa internacional
	Diretrizes de RIAD
	Regras de Beijing
	Regras de Tóquio
	São as diretrizes das Nações Unidas para a prevenção da delinquência juvenil. As Nações Unidas estabelecem diretrizes para que seja evitada a prática de ilícitos penais por crianças.
	São as regras mínimas das Nações Unidas para a administração da Justiça da infância e da juventude. Tratam da criação e normatização da Justiça especializada da infância e juventude.
	São as regras mínimas das Nações Unidas para os jovens privados de liberdade (enunciam uma série de princípios básicos tendo em vista favorecer o recurso a medidas não privativas de liberdade, assim como estabelecem garantias mínimas para as pessoas submetidas a medidas substitutivas da prisão).
6. A Constituição Federal de 1988 e o direito da criança e do adolescente
A CR trata da criança e adolescente principalmente nos arts. 227 e 228. Existem outros dispositivos esparsos no texto constitucional, que também tratam da matéria.
6.1. Art. 227 da CR
O art. 227 da CR contém verdadeira declaração de direitos sobre a criança e o adolescente. Após a EC 65, essa declaração de direitos tem como titulares não só a criança e o adolescente, como também a figura do jovem.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
Criança é a pessoa entre zero e doze anos incompletos e adolescente a pessoa entre doze anos completos e dezoito anos completos. Indaga-se: e a figura do jovem? Foi aprovada recentemente a Lei 12.852/2013º, o Estatuto da Juventude, que define quem é jovem, sendo a pessoa entre 15 e 29 anos de idade. Teremos, então, o jovem-adolescente (entre 15 e 18 anos incompletos, aplica-se o ECA), o jovem-jovem (entre 18 e 29) nestes, aplicando-se em regra o EJU, podendo se aplicar o ECA excepcionalmente até os 21 anos.
A inserção dos jovens no texto constitucional deu-se em razão de um movimento internacional em busca da juventude, e existe, no âmbito internacional, a Convenção ibero-americana dos direitos dos jovens. Essa convenção ainda não foi ratificada pelo Brasil, mas apesar disso já existem diversas políticas públicas voltadas aos jovens, assegurando também a eles prioridade absoluta. 
As decisões judiciais em relação à criança e ao adolescente levam em consideração essa primazia das primazias (ou prioridade das prioridades).
§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho [o art. 7º da CR estabelece a idade mínima de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, aos 14 anos], observado o disposto no art. 7º, XXXIII;
II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;
V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;
VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;
VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
É preciso ter cuidado, pois o §3º deve ser compatibilizado com o art. 7º, XXXIII, também da CR, que prevê a idade mínima para trabalho de 16 anos, salvo na condição de aprendiz. Cuidado, pois se a prova referir-se ao que dispõe o ECA, a idade mínima para o trabalho é 14 anos. Porém, se a questão não deixar expresso que refere-se ao ECA, a resposta deve ser que o trabalho do adolescente somente é permitido a partir dos 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos, conforme dispõe a CR. Na verdade, o dispositivo do ECA contraria a CR e por isso deve haver a compatibilização. 
Art. 7º. XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
O §4º dispõe que a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. 
§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.
6.2. Art. 228 da CR
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.
O art. 228 da CR fala da garantia da inimputabilidade penal. Trata-se de cláusula pétrea, portanto, imodificável. Essa garantia é assegurada às pessoas menores de 18 anos. Qualquer discussão sobre a redução da maioridade penal, de acordo com esse entendimento, é inócua.
Há autores que defendem a possibilidade de modificação desse dispositivo. Eles sustentam que, se a legislação especial for alterada, a pessoa com menos de 18 anos poderia ser responsabilizada penalmente.
6.3. Art. 204 da CR
Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:
I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;
II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.
Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
O art. 204 da CR estabelece que a proteção à infância está incluída na assistência social, e deve observarvários princípios, como o da participação popular, da deliberação etc.
7. SINASE
É imprescindível tratar do sistema de garantias dos direitos humanos das crianças e dos adolescentes. Deve haver uma articulação entre os entes para a promoção de políticas públicas voltadas a essas pessoas. 
A Resolução 113 do CONANDA trata desse sistema de garantias dos direitos humanos, dispondo sobre os parâmetros para institucionalização e fortalecimento:
 Art. 1º O Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente constitui-se na articulação e integração das instâncias públicas governamentais e da sociedade civil, na aplicação de instrumentos normativos e no funcionamento dos mecanismos de promoção, defesa e controle para a efetivação dos direitos humanos da criança e do adolescente, nos níveis Federal, Estadual, Distrital e Municipal.
Art. 2º Compete ao Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente promover, defender e controlar a efetivação dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais, culturais, coletivos e difusos, em sua integralidade, em favor de todas as crianças e adolescentes, de modo que sejam reconhecidos e respeitados como sujeitos de direitos e pessoas em condição peculiar de desenvolvimento; colocando-os a salvo de ameaças e violações a quaisquer de seus direitos, além de garantir a apuração e reparação dessas ameaças e violações.
Esse sistema possui três eixos:
i) eixo de defesa
ii) eixo de promoção: trata-se da promoção de políticas públicas, que podem ser: a) gerais (para atender a todo o público); b) relativas às medidas protetivas; c) voltadas aos autores de atos infracionais. 
Para cada uma dessas políticas públicas há um microssistema próprio. Portanto, há um sistema de garantia que se aplica a todo o público criança e adolescente e microssistemas voltados às necessidades peculiares das crianças e dos adolescentes. O SINASE (sistema nacional de atendimento socioeducativo) é o sistema voltado aos autores de atos infracionais.
iii) eixo de controle
O SINASE é o sistema voltado ao adolescente em conflito com a lei. É um microssistema inserido no sistema de garantias de direitos humanos voltado às crianças e aos adolescentes.
A Lei 12.594/12 instituiu o SINASE. A Resolução 75 do CONANDA já tratava do SINASE, o que a lei fez foi incorporar essas regras do CONANDA.
Entende-se por SINASE, portanto, o conjunto ordenado de princípios, regras e critérios que envolvem a execução de medidas socioeducativas, incluindo-se nele os sistemas estaduais, distritais e municipais. 
Esse tema será tratado de forma mais aprofundada adiante, em tópico próprio. 
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
1. Introdução
O ECA é dividido em duas partes: parte geral (arts. 1º ao 85) e parte especial (art. 86 em diante).
Inicialmente, o ECA traz uma definição de criança e de adolescente, que leva em consideração a definição internacional. 
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
O mais importante, todavia, é que no estatuto há previsão de alguns direitos fundamentais da criança e do adolescente.
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
1.1. Princípios do direito da criança e do adolescente 
Artigos 1o a 6o e 100, parágrafo único, do ECA. 
Art. 100. Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas: 
I - condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos: crianças e adolescentes são os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituição Federal; 
II - proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares; 
III - responsabilidade primária e solidária do poder público: a plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes por esta Lei e pela Constituição Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, é de responsabilidade primária e solidária das 3 (três) esferas de governo, sem prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de programas por entidades não governamentais; 
IV - interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto; 
V - privacidade: a promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada; 
VI - intervenção precoce: a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida;
VII - intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente; 
VIII - proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é tomada; 
IX - responsabilidade parental: a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente; 
X - prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta; 
XI - obrigatoriedade da informação: a criança e o adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e capacidade de compreensão, seus pais ou responsável devem ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa; 
XII - oitiva obrigatória e participação: a criança e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsável, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente, observado o disposto nos §§1º e 2º do art. 28 desta Lei. 
Os mais importantes são: 
i) Princípio do respeito à condição peculiar da criança e do adolescente
Dizem que este poderia ser o único princípio. Reconhece-se na criança e no jovem necessidades especiais que exigem uma proteção mais efetiva como forma de garantia no seu desenvolvimento integral.
Por este princípio, o sistema reconhece que crianças e adolescentes não são sujeitos comuns, mas sim sujeitos em situação de vulnerabilidade pessoal e social. São sujeitos que merecem uma proteção especial, um apoio externo para que seus direitos fundamentais se realizem, como forma de promover a igualdade ao sistema (igualdade material)
ii) da prioridade absoluta (artigo 4º ECA)
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução daspolíticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
A tutela aos direitos da criança e do adolescente deve ser prioritária em relação a qualquer outro direito ou interesse, em razão da vulnerabilidade destes, garantindo sua defesa e efetividade. Trata-se de um postulado constitucional, bem como estatutário e presente na Convenção sobre os Direitos da Criança.
Dessa forma, questões do direito da infância não podem ser tratadas de forma alternativa, isto é, contra um direito fundamental da criança e do adolescente o Estado não pode opor restrições como a reserva do possível. Deve cumprir, em razão da prioridade absoluta.
Precedente STF: Prioridade absoluta da criança em relação ao direito de educação: não cabe ao administrador público discutir sua implementação ou não. 
No STJ também há o entendimento de que diante da prioridade absoluta, a única alternativa do Estado é implementar direitos. 
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, §2º) - RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, §2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina.
(RE 410715 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2005, DJ 03-02-2006 PP-00076 EMENT VOL-02219-08 PP-01529 RTJ VOL-00199-03 PP-01219 RIP v. 7, n. 35, 2006, p. 291-300 RMP n. 32, 2009, p. 279-290) 
iii) Prioridade absoluta da criança e prioridade absoluta do idoso
Ambas estão previstas na legislação especial – Estatuto da Criança e Estatuto do Idoso, porém apenas a da criança está prevista na Constituição, de forma que deve prevalecer.
Nenhum direito fundamental tem natureza absoluta. Assim, essa prioridade absoluta indica que de modo geral deve se priorizar a tutela do interesse da criança e do adolescente, realizando uma ponderação de princípios.
iv) Princípio da descentralização do atendimento
Toda política pública da infância é de responsabilidade do Estado, devendo prioritariamente ser executada pelo Município. A ideia é que primeiro se deve exigir do município o cumprimento de determinada política pública. 
v) Princípio do reconhecimento do melhor interesse da criança e do adolescente 
Artigo 100, parágrafo único, IV, do ECA - interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto. O superior interesse permite a interpretação da lei não de maneira formal, mas de forma discricionária, em função do caso concreto em face do melhor interesse.
Como vislumbrar este melhor interesse? Deve ser aferido em consonância com o caso concreto. A solução proposta, indicada ou aplicada deve ser aquela que menos onere a criança ou o adolescente. 
Em realidade, a ideia de superior interesse é uma ideia de equidade. É uma ideia de justiça do caso concreto, de solução mais adequada para um determinado problema específico. 
Permite-se a flexibilização da lei em prol de um resultado mais adequado ao caso concreto.
É um princípio que se aplica a qualquer área da infância e juventude, inclusive a área do ato infracional. 
vi) Princípio geral da prevenção
A doutrina da proteção integral atrai a prevenção como princípio geral de ação. Significa que todo sistema deve atuar no sentido de repelir ameaças aos direitos da criança e do adolescente, produzindo meios formais e materiais para sua garantia e para a reparação de violações eventualmente ocorridas.
O norte do sistema é a prevenção, ou seja, que toda atuação se dê de maneira a oferecer condições específicas, concretizando direitos. Uma decorrência fundamental do sistema de proteção é a necessidade de atenção às políticas públicas, garantidoras dos direitos fundamentais. Trata-se de elemento anímico no campo das políticas públicas para que os direitos se tornem efetivos no cotidiano.
Decorre da prevenção a intervenção precoce (artigo 100, parágrafo único, VI, ECA), devendo as autoridades competentes efetuar alguma medida logo que a situação de perigo seja conhecida.
2. Direitos fundamentais da criança e do adolescente
2.1. Características
Estão previstos a partir do art. 7º. 
Em relação aos direitos fundamentais, alguns fatores e características devem ser levados em consideração:
i) indisponibilidade: esses direitos fundamentais possuem dupla titularidade, na medida em que pertencem à criança e ao adolescente e também a toda sociedade. Não são direitos de titularidade exclusiva da criança e do adolescente e, em razão disso, são indisponíveis. 
ii) atuação natural do MP: para que os direitos indisponíveis sejam resguardados deve haver atuação natural do MP.
iii) pertencem a esse grupo as pessoas que se encontram em uma situação peculiar de desenvolvimento.
iv) possuem natureza especial, sob dois aspectos: qualitativo e quantitativo. Sob o aspecto quantitativo, as crianças possuem mais direitos que os próprios adultos e, em relação ao aspecto qualitativo, há uma conformação diferenciada desses direitos, assegurando-lhes a prioridade absoluta em comparação a outros direitos. 
3. Direito fundamental à convivência familiar e comunitária
3.1. As espécies de família para o ECA
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direitoa ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
Essa matéria tem previsão nos arts. 19 ao 52-B, do ECA. É matéria bastante ampla e primordial. Trata-se de um dos pontos de maior importância para o estudo. 
De acordo com o ECA, as famílias são divididas em (essa terminologia é derivada da modificação trazida pela Lei 12.010/09):
i) família natural: é a composta pelos pais ou qualquer um deles e seus filhos. São pais e filhos ou mães e filhos. O legislador encampou o entendimento de que se prefere que a criança ou adolescente permaneça junto com sua família natural. A família natural é o local mais adequado a essas pessoas que estão em situação de peculiar desenvolvimento.
Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. 
De acordo com a Lei 12.010/09, o Estado deve adotar políticas públicas para manutenção da criança e do adolescente junto à família natural.
ii) família extensa (ou ampliada): vai além da unidade pais e filhos, e engloba também outros parentes com quem a criança mantenha vínculos de afinidade ou afetividade. A criança deve permanecer junto à família natural, mas não sendo possível, prefere-se que permaneça junto à família extensa. 
Art. 25. Parágrafo único.  Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
iii) família substituta: em casos excepcionais e mediante decisão fundamentada do juiz da infância e juventude, a criança ou adolescente podem ser inseridos em família substituta. 
A colocação da criança em família substituta pode ocorrer sob três formas: a) guarda; b) tutela; c) adoção. 
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
Esses conceitos serão estudados adiante. Salienta-se que a retirada da criança da família natural e a sua colocação em família substituta somente pode ocorrer por meio de decisão judicial. Devem ser realizadas todas as tentativas para que a criança permaneça em sua família natural ou, ao menos, na família extensa, para somente depois haver a inserção em família substituta. 
Há, portanto, uma escala de preferência para a permanência da criança: 
1ª: família natural
2ª: família extensa
3ª: família substituta
3.2. Medidas protetivas de acolhimento familiar ou institucional
O adolescente e a criança, como visto, devem permanecer junto a sua família natural. Em situações excepcionais, entretanto, haverá necessidade da sua retirada da família natural e inserção em medidas protetivas de acolhimento familiar ou institucional. 
Essa medida é temporária e deve ocorrer de forma breve, pois o fluxo esperado é o retorno da criança à família natural ou inserção em família substituta. 
3.2.1. procedimento
 A criança é retirada da família natural e encaminhada a um programa de acolhimento institucional ou familiar. A ideia é que, com o passar do tempo, ela retorne à família natural. Somente se não for possível o retorno é que a criança será colocada em família substituta.
O acolhimento familiar e o institucional, portanto, são medidas protetivas que podem ser aplicadas exclusivamente pela autoridade judiciária, em razão da impossibilidade de permanência da criança ou do adolescente junto a sua família natural. Regem-se pelos princípios da brevidade e excepcionalidade.
Art. 101. § 1o  O acolhimento institucional e o acolhimento familiar são medidas provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade.(Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
§ 2o Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) 
Art. 130. Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum.
A autoridade judiciária expedirá a guia de acolhimento. Note que o conselho tutelar não pode aplicar tais medidas protetivas. O art. 136, I, do ECA, contudo, autoriza que o conselho tutelar aplique essa medida, mas uma interpretação sistemática de outros dispositivos do sistema de proteção leva à conclusão que essa medida somente pode ser determinada pela autoridade judiciária.
Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar:
I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII;
Há uma hipótese na qual as entidades que mantém programas de acolhimento institucional poderão acolher crianças e adolescentes sem prévia determinação judicial: trata-se de uma situação de caráter excepcional e urgência, e o fato deve ser comunicado à autoridade judicial em 24h, sob pena de responsabilidade.
Art. 93.  As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional poderão, em caráter excepcional e de urgência, acolher crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato em até 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
Parágrafo único.  Recebida a comunicação, a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público e se necessário com o apoio do Conselho Tutelar local, tomará as medidas necessárias para promover a imediata reintegração familiar da criança ou do adolescente ou, se por qualquer razão não for isso possível ou recomendável, para seu encaminhamento a programa de acolhimento familiar, institucional ou a família substituta, observado o disposto no § 2o do art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) 
As crianças ou adolescentes em acolhimento familiar serão encaminhados a uma família acolhedora, que poderá ter a guarda, mas o objetivo é que a permanência se dê de forma breve.
Art. 34. § 2o  Na hipótese do § 1o deste artigo a pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar poderá receber a criança ou adolescente mediante guarda, observado o disposto nos arts. 28 a 33 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
No acolhimento institucional, a criança ou o adolescente é encaminhado a um abrigo, casa-lar ou a uma república (espécies do gênero acolhimento institucional). Hoje, a terminologia mais apropriada é acolhimento institucional e não abrigo. 
Art. 34. § 1o  A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá preferência a seu acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o caráter temporário e excepcional da medida, nos termos desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
Veja que de acordo com o §1º do art. 34, do ECA, prefere-se a inserção em família acolhedora à colocação em acolhimento institucional. Isso porque a criança estará convivendo no seio de uma família e não em uma instituição de acolhimento.
O acolhimento institucional é realizado por uma entidade de atendimento que pode ser governamental ou não governamental sem fins lucrativos. É o juiz que determina esse encaminhamento e expede a chamadaguia de acolhimento na qual deverão constar todas as necessidades da criança ou do adolescente e de sua família.
Art. 101. § 3º  Crianças e adolescentes somente poderão ser encaminhados às instituições que executam programas de acolhimento institucional, governamentais ou não, por meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pela autoridade judiciária, na qual obrigatoriamente constará, dentre outros: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
I - sua identificação e a qualificação completa de seus pais ou de seu responsável, se conhecidos; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
II - o endereço de residência dos pais ou do responsável, com pontos de referência; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
III - os nomes de parentes ou de terceiros interessados em tê-los sob sua guarda; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
IV - os motivos da retirada ou da não reintegração ao convívio familiar. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
O acolhimento institucional tem prazo máximo de 2 anos, salvo se o superior interesse da criança justificar a continuidade da medida. Esse prazo é bastante perguntado em concursos. Atenção, pois não há prazo máximo previsto para o acolhimento familiar.
A cada seis meses, pelo menos, deve ser reavaliado. Essa reavaliação deve ser feita pelo juiz, a partir de relatórios encaminhados pelas entidades de atendimento, em observância ao princípio da brevidade. O juiz deve fazer uma análise individual de cada criança ou adolescente e verificar a possibilidade de retorno à família de origem.
Portanto, o prazo máximo de duração é de 2 anos, salvo se o superior interesse da criança justificar a sua continuidade e deve ser reavaliado no máximo a cada 6 meses.
	Acolhimento institucional
	Acolhimento familiar
	O prazo máximo de duração é de 2 anos, salvo se o superior interesse da criança justificar sua continuidade.
Deve ser reavaliado a cada 6 meses.
	Não há prazo de duração previsto em lei.
Também deve ser reavaliado a cada 6 meses, conforme §1º do art. 19 do ECA.
É o que dispõe o art. 19 do ECA:
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
§ 1o  Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 2o  A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 3o  A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Caso haja necessidade de colocação em família substituta (depois de esgotadas todas as tentativas de retorno à família natural), o MP ingressa com a ação de destituição do poder familiar, na qual devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa.
§ 9o  Em sendo constatada a impossibilidade de reintegração da criança ou do adolescente à família de origem, após seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de orientação, apoio e promoção social, será enviado relatório fundamentado ao Ministério Público, no qual conste a descrição pormenorizada das providências tomadas e a expressa recomendação, subscrita pelos técnicos da entidade ou responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, para a destituição do poder familiar, ou destituição de tutela ou guarda.(Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 10.  Recebido o relatório, o Ministério Público terá o prazo de 30 (trinta) dias para o ingresso com a ação de destituição do poder familiar, salvo se entender necessária a realização de estudos complementares ou outras providências que entender indispensáveis ao ajuizamento da demanda.(Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) 
O intuito é sempre reforçar os vínculos familiares, de forma que toda política pública dispensada à criança, ao adolescente e também à sua família tem a finalidade de viabilizar o retorno à família natural. A Lei 12.010/09 dispõe exatamente nesse sentido. Esse retorno não é possível em algumas situações, hipótese em que, como visto, a criança será encaminhada a uma família substituta. 
O acolhimento institucional ou familiar é realizado através de procedimento inominado. O ECA permite que o juiz estipule o procedimento mais adequado à criança observando sempre o contraditório e a ampla defesa. Cuidado, pois a Defensoria Pública defende que o ideal é que o MP proponha ação de acolhimento institucional (não deve haver atuação de ofício pelo juiz), sob pena de se retomar os extintos procedimentos verificatórios. 
3.3. Família substituta (guarda, tutela e adoção)
A seguir serão analisadas as regras gerais e as especificidades sobre guarda, tutela e adoção, que são meios de colocação da criança em família substituta.
3.3.1. regras gerais
Nas regras gerais há dispositivos muito importantes que se aplicam a todas as modalidades de colocação em família substituta.
i) a opinião da criança e do adolescente deve sempre que possível ser levada em consideração;
Art. 28. § 1o  Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
§ 2o  Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
De acordo com a doutrina da proteção integral, a opinião da criança e do adolescente deve ser considerada para a tomada de decisões que lhe digam respeito. O ECA vai além e diz que para ser inserida em família substituta a criança deve ser ouvida sempre que possível e o adolescente deve consentir. Isso significa que os menores de 12 anos serão ouvidos e sua opinião levada em consideração; já o adolescente deve concordar para ser colocado em família substituta. É preciso, portanto, seu consentimento.
ii) critérios para colocação em família substituta: grau de parentesco e grau de afetividade ou afinidade;
§ 3o  Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
O grau de parentesco e a relação de afinidade ou afetividade devem ser considerados para a colocação em família substituta. A ideia é minorar as consequências negativas da ruptura com a família natural, por isso prefere-se que a criança seja inserida em família substituta com a qual tenha relação de parentesco. Ex.: prefere-se que a criança permaneça sob a guarda do avô.
iii) manutenção do grupo de irmãos;
§ 4o  Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivodos vínculos fraternais. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
Sempre que possível é necessário manter o grupo de irmãos, evitando-se o rompimento dos vínculos familiares. Ex.: por vezes, há a adoção de um irmão e depois de outro, visando a manter unido o grupo de irmãos. O rompimento dos vínculos familiares com os irmãos deve ser evitado.
iv) precedência de preparação gradativa;
§ 5o  A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
A inserção em família substituta importa em rompimento de laços familiares e, em alguns casos, pode causar sequelas na criança, por isso a necessidade de preparação prévia. Ex.: na adoção, há um período de preparação com a convivência da criança com o adotante; aquele que pretende adotar deve visitar abrigos etc.
v) exigências adicionais para a colocação em família substituta de criança ou de adolescente proveniente de comunidades indígenas ou descendentes de quilombolas;
§ 6o  Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
II - que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
III - a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
Trata-se de outras condições que são somadas às condições gerais, em razão da peculiaridade que envolve a adaptação dessas crianças e adolescentes provenientes de comunidades indígenas ou descendentes de quilombolas. É o que dispõe o art. 28, §6º, do ECA. Desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais, essas condições devem ser respeitadas. Ex.: há tribos indígenas que matam crianças que possuem alguma deficiência física ou mental, ou no caso de irmãos gêmeos. 
Para a inserção das crianças indígenas em família substituta, há necessidade de intervenção da Funai. Essa intervenção não desloca a competência para a Justiça Federal, não obstante se tratar de órgão federal. Em relação às crianças provenientes de comunidades quilombolas, há necessidade de intervenção de sociólogos.
vi) impedimento genérico para a colocação em família substituta;
Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.
A criança e o adolescente não podem ser inseridos em família que não ofereça ambiente familiar adequado.
vii) proibição da transferência de criança ou adolescente sem autorização judicial. É o que dispõe o art. 30 do ECA:
Art. 30. A colocação em família substituta não admitirá transferência da criança ou adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou não-governamentais, sem autorização judicial.
A criança que foi colocada sob a guarda de uma pessoa não pode ser transferida a terceiros ou a entidades, ainda que governamentais, sem a devida autorização judicial. Exige-se autorização judicial para que se opere essa transferência.
viii) excepcionalidade da adoção internacional;
A questão foi tratada pelo art. 31 e pelo art. 51, ambos do ECA:
Art. 31. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção.
Art. 51.  Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil [ou seja, pode ser o caso de um casal brasileiro que viva no estrangeiro], conforme previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo no 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 de junho de 1999. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)  Vigência
Artigo 2
1. A Convenção será aplicada quando uma criança com residência habitual em um Estado Contratante ("o Estado de origem") tiver sido, for, ou deva ser deslocada para outro Estado Contratante ("o Estado de acolhida"), quer após sua adoção no Estado de origem por cônjuges ou por uma pessoa residente habitualmente no Estado de acolhida, quer para que essa adoção seja realizada, no Estado de acolhida ou no Estado de origem.
Na adoção internacional, a criança sai do país de origem e vai para o país de acolhida. Essa adoção pode ocorrer sendo o adotante estrangeiro ou brasileiro que resida no estrangeiro. Tratando-se de brasileiro que resida no exterior, ter-se-á adoção internacional e serão utilizadas as suas regras próprias, pois, da mesma forma, a criança sairá do país de origem e irá para um país estrangeiro de acolhida, ainda que o adotante seja brasileiro.
A guarda e a tutela não podem importar no deslocamento da criança ou do adolescente para outro país. A criança que se encontra sob guarda ou tutela internacional deve permanecer no território nacional, pois essas modalidades de colocação em família substituta não permitem o deslocamento da criança a outro país. Ou seja, para que a criança seja levada para outro país deve ser realizada a adoção. 
3.3.2. guarda
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei nº 12.010, de 2009)   Vigência
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
A guarda, no ECA, é modalidade de colocação em família substituta destinada a regularizar a posse de fato. O guardião assume os cuidados da criança ou do adolescente e poderá opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 
Importante ressaltar que a guarda não impede o direito de visitação dos pais, exceto nos casos de guarda voltada à adoção ou de expressa e fundamentada vedação da autoridade judiciária.
§ 4o Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Note que no CC a guarda serve para regular a situação entre os genitores da criança. Ex.: em uma separação, decide-se com quem ficará a guarda. No ECA, através da guarda, a criança não permanecerá com os genitores, mas será inserida em uma família substituta.
Assim, a guarda não impede a visitação dos pais, assim como remanesce o dever de pagar alimentos, exceto se houver determinação judicial em sentido contrário. 
A guarda é um instituto revogável, ou seja, pode ser modificada a qualquer tempo. Trata-se de uma situação provisória, sujeita a mudanças no transcorrer do tempo, mas isso não significa que a sentença que defere a guarda não faz coisa julgada material. A sentença faz coisa julgada material, mas a alteração