Direito Empresarial

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EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL
1 – Evolução histórica do Direito Comercial no mundo
Há quatro grandes fases do direito empresarial: i) fase das Corporações de Ofício; ii) fase dos Estados Nacionais; iii) fase da Codificação Napoleônica; e iv) fase da Teoria da Empresa.
1.1 – Fase das Corporações de Ofício
A primeira grande fase, na evolução histórica do direito empresarial, é a das corporações de ofício. Inicia-se na segunda metade do século XII (1150) e vai até a segunda metade do século XVI (1550).
Na Idade Média, havia a figura dos artesãos e dos mercadores. Eram aqueles que fabricavam artesanato, produziam e vendiam mercadorias nas grandes feiras. Nessa atividade comercial, foram surgindo conflitos (ex.: entrega, pagamento, permutas etc.) Para resolvê-los, eram necessárias normas de direito comercial. Em virtude disso, os artesãos e os mercadores resolveram criar determinadas associações de classe, chamadas “Corporações de Ofício”.
Essas corporações de ofício criaram regras de direito comercial, que tinham como fundamento, princípio basilar, os costumes mercantis praticados na época. As corporações criaram os tribunais do comércio, que julgavam as causas com base na aplicação das regras comerciais por elas criadas. Os julgadores eram eleitos dentre os membros das corporações. A regra criada somente valia para aqueles que participassem das corporações. A letra de câmbio, os bancos e o seguro são exemplos de institutos já existentes nesse período.
1.2 – Fase dos Estados Nacionais
A fase dos Estados Nacionais inicia-se na segunda metade do século XVI (1550) e vai até o século XVIII (1799). Em países como Itália, Inglaterra, França e Holanda, a atividade mercantil tornou-se muito intensa, havendo entre eles intercâmbio de atividades comerciais. Surge a necessidade de uniformização de regras de direito empresarial, para que a esses países pudesse ser dado o mesmo tratamento nas negociações.
Nesse contexto, surgem os Estados Nacionais, que representavam uma busca pelo fortalecimento do Estado. A jurisdição mercantil deixa de ser da atividade privada e passa a ser de responsabilidade do Estado, que é, portanto, quem passa também a criar as regras.
Ocorre que o fortalecimento pretendido não ocorreria se, não obstante a criação de regras por um Estado central, o julgador continuasse a ser alguém eleito pelos membros das corporações. Por isso, os tribunais passam a ser integrados por julgadores escolhidos pelo próprio Estado. O problema é que, ainda que tivesse havido uma busca pela uniformização, houvesse regras criadas pelo Estado e juízes escolhidos pelo Estado, as regras ainda estavam pautadas nos costumes comerciais.
Na Inglaterra, a absorção da jurisdição das corporações mercantis pelos tribunais da Common Law é total, enquanto na França ocorre um processo parcial: as corporações dos comerciantes vão paulatinamente perdendo competência jurisdicional para tribunais do Estado Nacional em gestação, mas continua a existir um direito fundado nos usos e costumes dos comerciantes a apenas a eles aplicável. O modelo inglês, portanto, vai se distanciando do francês.
O mais importante instituto criado no período é a sociedade anônima.
1.3 – Fase da Codificação Napoleônica
A fase da Codificação Napoleônica teve início no século XIX (1801) e durou até a primeira metade do século XX (1950).
Nesse momento histórico, ocorreu a Revolução Francesa e seus ideais liberais (liberdade, igualdade e fraternidade). Diante desse contexto de busca da igualdade, buscou-se abolir o corporativismo, pois ainda que houvesse regras uniformes, somente era considerado comerciante quem fizesse parte daquelas associações.
Por meio do Código Comercial francês (Code de Commerce, de 1808), passa a ser adotada a teoria dos atos de comércio (sistema francês). Comerciante deixa de ser aquele que participa da associação e passa a ser qualquer cidadão que pratica atos de comércio com habitualidade.
1.4 – Fase da Teoria da Empresa
A fase da teoria da empresa teve início com o Código Civil italiano de 1942.
A teoria dos atos de comércio fazia uma análise objetiva: olhava-se para os atos praticados. A grande característica da teoria da empresa é tornar o conceito de empresário subjetivo: é aquele que exerce a empresa. Olha-se para a pessoa que pratica o ato, para o sujeito, e não pelo ato por ele praticado.
2 – Evolução histórica do Direito Comercial no Brasil
No Brasil, o direito comercial teve dois grandes momentos: i) momento da teoria dos atos de comércio; e ii) momento da teoria da empresa.
2.1 – Momento da Teoria dos Atos de Comércio (ou Sistema Francês)
A teoria dos atos de comércio foi adotada pelo Código Comercial de 1850, que foi dividido em três partes: i) Do comércio em geral; ii) Do comércio marítimo; iii) Das quebras.
A terceira parte já havia sido revogada pelo DL 7.661/1945, que, por sua vez, já foi revogado pela Lei 11.101/2005 (nova Lei de Falências). A parte primeira do Código foi justamente a que adotou a teoria dos atos de comércio. Isso porque a definição de comerciante ou de sociedade empresarial estava diretamente ligada à prática de atos de comércio. Comerciante era a pessoa física. A pessoa jurídica era a sociedade comercial.
No Código Comercial, entretanto, não havia a definição de atos de comércio. Havia que se recorrer ao Regulamento 737/1850, em que estavam elencadas pouquíssimas atividades consideradas mercantis (ex.: compra e venda de bens móveis, seguro, atividade bancária):
Art. 19. Considera-se mercancia:
§ 1º A compra e venda ou troca de effeitos moveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma especie ou manufacturados, ou para alugar o seu uso.
§ 2º As operações de cambio, banco e corretagem.
§ 3º As emprezas de fabricas; de com missões ; de depositos ; de expedição, consignação e transporte de mercadorias; de espectaculos publicos. (Vide Decreto nº 1.102, de 1903)
§ 4º Os seguros, fretamentos, risco, e quaesquer contratos relativos ao cornmercio maritimo.
§ 5º A armação e expedição de navios.
O problema disso era que determinadas atividades tipicamente comerciais, mas que não estavam previstas no Regulamento, não podiam ser consideradas comerciais (ex.: imobiliárias, prestadoras de serviço etc.) Em razão disso, as regras aplicáveis a elas não seriam as de direito comercial, mas as das sociedades civis. Ex.: comerciante e sociedade comercial poderiam sujeitar-se à concordata, enquanto que as sociedades civis não gozavam de tal benefício (tinham de encerrar suas atividades).
2.2 – Momento da Teoria da Empresa (ou Sistema Italiano)
A teoria da empresa foi adotada no art. 966 do Código Civil. Agora, não se olha mais para o ato praticado, pois a teoria vigente não é mais a dos atos de comércio.
O art. 2045 do Código Civil determinou expressamente a revogação da parte primeira do Código Comercial de 1850:
Art. 2.045. Revogam-se a Lei no 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850.
Observe que o CC não revogou o Código Comercial todo. Ainda está em vigor, portanto, a parte segunda, de modo que, se o assunto for comércio marítimo, poderão ser aplicadas as disposições daquele diploma legal.
No entanto, vale observar que a única questão que costuma ser cobrada em concurso acerca desse tema é a da “arribada forçada”. Um navio somente pode sair do porto se tiver trajeto predefinido. Quando embarca, o navio não pode mudar sua trajetória, devendo parar no porto previamente programado. Todavia, desde que tenha justa causa, o navio pode realizar uma parada forçada em outro porto, não previsto na trajetória original, caso verifique o risco de ataque pirata.
DO EMPRESÁRIO
1 – Conceito de empresário
O conceito de empresário está no art. 966 do Código Civil:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
1.1 – Profissionalmente
Profissional é aquilo que é habitual. Empresárioé aquele que tem habitualidade, ou seja, que pratica o ato com continuidade.
Ex.: o sujeito que vende o carro para pagar uma dívida não é considerado empresário do ramo de venda de automóveis; aquele que organiza uma festa não pode ser considerado empresário do ramo de eventos.
Esse conceito do art. 966 aplica-se ao empresário individual, à empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário coletivo (a chamada sociedade empresária). Ou seja, à pessoa física e à jurídica. Não se fala mais em comerciante e sociedade, mas em empresário, empresa individual e sociedade empresária.
O empresário individual possui CNPJ. Não é por isso, entretanto, que tem personalidade jurídica. O condomínio, por exemplo, tem CNPJ, mas não tem personalidade jurídica. O empresário individual possui CNPJ para que tenha o mesmo tratamento tributário que a sociedade e a empresa individual, evitando que entre eles haja concorrência desleal.[2: Neste curso, considerar-se-á que com a criação da EIRELI, coexistirão as figuras do empresário individual, da empresa individual de responsabilidade limitada e das sociedades.]
A empresa individual de responsabilidade limitada, conforme será estudado adiante, possuiu personalidade jurídica, em virtude da recente alteração feita no art. 44 do Código Civil:
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: (...)
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) 
1.2 – Exercício de uma atividade econômica
Atividade econômica, em linhas gerais, significa finalidade lucrativa. Pode até ser que o empresário, a empresa ou a sociedade não obtenha o lucro. Mas deve ter a consecução do lucro como objetivo, como finalidade. Caso contrário, o empresário, a empresa ou a sociedade empresária em dificuldades deixariam de sê-lo.
1.3 – Atividade econômica organizada
Organização, segundo Fábio Ulhoa Coelho, é a reunião harmoniosa dos quatro fatores de produção: i) mão-de-obra; ii) matéria-prima (ou insumos); iii) capital; iv) tecnologia.
Fabio Ulhoa diz, ainda, que na ausência de um dos quatro fatores, não mais se fala em organização. É muito difícil que faltem na atividade empresarial a mão-de-obra (contratada por qualquer meio) e a matéria-prima. Tecnologia não demanda que ela seja de ponta.
Sem a organização empresarial, não há que se cogitar de empresário, empresa ou sociedade empresária. Exemplos:
i) vendedor de trufas da classe, que faz as trufas em casa, embrulha e as vende não tem mão-de-obra contratada. Ainda que tenha habitualidade e finalidade de lucro, por não ter mão de obra, não é considerado empresário;
ii) cabeleireiro que abre um pequeno salão para trabalhar, sem mão-de-obra, não pode ser considerado empresário segundo o conceito de Fabio Ulhoa.
Esse conceito, ainda que tradicionalmente cobrado em concursos, tem sofrido algumas mudanças pela doutrina moderna. Nos exemplos acima, fica fácil identificar a ausência de organização. Todavia, há hipóteses em que a caracterização torna-se mais difícil. Ex.: se o cabeleireiro contrata alguém, ele se torna empresário, por essa razão? E se o sujeito não contrata ninguém, mas toda a atividade é desempenhada por computadores ou robôs? Essa atividade não será empresarial?
Assim, diante desse contexto, organização não é somente a contração de mão-de-obra. É assumir o risco do prejuízo, ditar as regras do negócio, verificar o melhor ponto comercial, criar uma marca, escolher os melhores funcionários etc.
Não há organização quando a atividade-fim depender exclusivamente do exercício da pessoa natural ou dos sócios. Ex.: se o sujeito e seu primo montam uma mercearia e nela trabalham, não há empresário, empresa ou sociedade empresária. Tem de haver uma organização externa, um gerente, um estoquista, um empacotador etc. Se o sujeito desempenha toda a atividade, ele não é empresário. Se a atividade-fim tiver de ser exercida com a colaboração de terceiros (humanos ou robôs), estará caracterizada a organização.
Ainda que a figura “pessoa” desempenhe um papel importante, no caso do empresário ou da empresa individual é a organização que assume papel primordial. Essa observação serve para complementar a primeira: o fato de o empresário permanecer no local, organizando, desempenhando determinadas atividades, não descaracteriza o conceito de empresário. Ele tem um papel importante no negócio, mas o que prevalece é a organização empresarial.
Observe que, agora, não é mais necessário olhar para um regulamento de 1850 para saber se se está diante de empresário, empresa ou sociedade empresária. Deve-se analisar se há o exercício da atividade empresarial, nos moldes acima descritos. A imobiliária e a prestadora de serviços, nesses casos, poderão ser consideradas sociedades empresárias. O leque está muito mais abrangente. Antes, o que importava era o ato. Hoje, olha-se para a pessoa que realiza o ato: se ela tiver essa organização, será empresária, empresa ou sociedade empresária.
Exemplos de sociedades empresárias: fábrica de móveis (produção de bens); banco (produção de serviços); farmácia (circulação de bens); agência de turismo (circulação de serviços de hospedagem e de transporte aéreo).
1.4 – Produção ou circulação de bens ou de serviços
A produção ou circulação de bens ou de serviços é o último requisito dentro do conceito legal de empresário do art. 966. Observações:
i) empresário individual é a pessoa natural que, sozinha (individualmente), organiza a empresa;
ii) empresário individual possui CNPJ, mas não é pessoa jurídica. Não cabe desconsideração da personalidade jurídica do empresário individual, pois ele não tem personalidade jurídica. Não dá para desconsiderar aquilo que não existe.[3: Ver, a esse respeito, as reflexões acerca da EIRELI, que alteraram substancialmente este tema. Hoje, a empresa individual possui personalidade jurídica e tal personalidade pode ser desconsiderada, nos temos do art. 50 do Código Civil.]
iii) no caso da sociedade empresária, quem exerce a atividade empresarial é, obviamente, a pessoa jurídica, a sociedade, e não os sócios. O sócio não será empresário, pelo simples fato de ser sócio de uma sociedade empresária, tecnicamente falando, ainda que ele se refira à sua profissão como “empresário”.
2 – Conceito de empresa
Empresa é a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. É a atividade explorada. Isso fica muito claro da análise do art. 1.142 do CC, que trata do chamado “estabelecimento empresarial”:
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa [leia-se, “atividade”], por empresário, ou por sociedade empresária.
3 – Não se considera empresário (art. 966, parágrafo único, do CC)
Art. 966. (...) Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Segundo o dispositivo, não se considera empresária a profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística. No Brasil, exerce esse tipo de atividade o chamado “profissional liberal”.
Exemplos:
i) médico exerce as ciências médicas, razão pela qual não é considerado empresário. Uma sociedade entre médicos, em princípio não será considerada empresária;
ii) contador (exerce as ciências contábeis) ou sociedade contábil;
iii) advogado;
iv) jornalista ou escritor (exercem atividade intelectual-literária);
v) ator, cantor, desenhista, artista plástico, dançarino (exercem atividade intelectual-artística).
Esses sujeitos, como visto, se forem pessoas naturais, serão profissionais liberais (o “autônomo”). Se forem pessoas jurídicas, serão considerados “sociedades simples” (art. 982, caput, do CC):
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. 
Parágrafoúnico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
O CC/02 utilizou o método da exclusão para a caracterização da sociedade simples. Se não for empresária, por exclusão a sociedade será simples (ou seja, sociedade simples é aquela tida por não empresária).
O artigo 966, parágrafo único, diz expressamente que, ainda que a sociedade simples tenha o concurso de colaboradores ou auxiliares ela não será considerada empresária. Ex.: o sujeito monta com o irmão uma clínica de ortopedia. Trata-se de sociedade simples. Mesmo que essa sociedade contrate pessoal, faça propaganda etc., ela não será, por essa razão, considerada empresária.
Há, no entanto, uma ressalva, feita pelo próprio dispositivo: “salvo se o exercício da profissão (a profissão intelectual) constituir elemento de empresa”. Assim, o profissional liberal passa a ser empresário individual ou empresa e a sociedade simples passa a ser empresária quando a profissão tornar-se elemento de empresa.
Quando a profissão torna-se elemento de empresa? Será “elemento de empresa” quando a atividade intelectual estiver integrada em um objeto mais complexo, próprio da atividade empresarial (ou seja, quando houver a atividade intelectual somada a outras atividades de empresário).
Voltando ao exemplo da clínica de ortopedia, há nela, evidentemente, atividade intelectual (ciências médicas). Todavia, para atender melhor aos pacientes, há na clínica uma cafeteria, que não é considerada atividade intelectual, científica, literária ou artística, salas alugadas, uma UTI (um serviço de hospedagem) e plano de saúde. Perceba que, nesse exemplo, a atividade intelectual tornou-se um elemento integrante de várias atividades desenvolvidas pela clínica. Tornou-se um elemento de empresa.
Outro exemplo: uma clínica veterinária não é, por si, empresária, por conta da intelectualidade da atividade. Todavia, se além dos serviços veterinários a clínica monta um pequeno Pet Shop, um hotel para cachorros, um espaço para eventos de cachorro, taxi-dog etc., ela deixa de ser sociedade simples, pois a atividade intelectual torna-se um elemento daquele complexo de atividades.
Hospital é outro exemplo em que há atividade intelectual médica como elemento de empresa, pois, além dela, há UTI, restaurante, venda de remédios, aluguel de salas etc.
O fotógrafo não é empresário, por ter atividade intelectual artística. Somente será empresário se, além das fotos, vender produtos como máquinas fotográficas, pilhas, baterias, porta-retratos etc.
E aquele que não tem nada disso (ou seja, não vende nada etc.) e somente presta um tipo de serviço: foto e filmagem (casamentos, formaturas etc.)? Será empresário? E se ele mantiver múltiplas equipes para desempenharem o serviço em diversas festas? Fica configurado o elemento de empresa? Sim. Será considerado elemento de empresa o serviço que não se caracteriza como personalíssimo (tendo em vista um cliente individualizado), como objetivo, direcionado a uma clientela indistinta. Será empresário, portanto, quando oferecer a terceiros prestações intelectuais de pessoas a seu serviço. Ex.: empresa fotográfica.
No exame oral da Magistratura de São Paulo, perguntou-se se o Faustão é considerado empresário. Ele não é empresário, por ser um artista. O Ratinho, todavia, é considerado empresário, não por ser artista da TV, mas por exercer diversas atividades outras que não somente a de apresentador de programa televisivo.
4 – Teoria Poliédrica de Asquini
A teoria que será estudada neste tópico foi criada por Alberto Asquini para buscar explicar o fenômeno empresa. Segundo ela, a empresa possui quatro perfis: objetivo, subjetivo, corporativo e funcional.
4.1 – Perfil objetivo (ou patrimonial)
Pelo perfil objetivo, empresa é conjunto de bens. Isso fica claro na seguinte expressão: “a empresa pegou fogo”. O que pegou fogo, na verdade foi o conjunto de bens. Para o direito empresarial, hoje, esse conjunto de bens não deve ser chamado de empresa, mas de estabelecimento empresarial (art. 1.142 do CC):
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
4.2 – Perfil subjetivo
Pelo perfil subjetivo, empresa é o sujeito que exerce a atividade. O direito brasileiro também não adotou esse perfil. Aqui, quem exerce a empresa é o empresário individual, se pessoa natural, e a EIRELI ou sociedade empresária, se pessoa jurídica.
Diz-se erroneamente: “meu pai foi contratado pela empresa”. Alguém é contratado pela sociedade empresária, pela EIRELI ou pelo empresário individual, e não pela “empresa”.
4.3 – Perfil corporativo (ou institucional)
A empresa, segundo o perfil corporativo, é uma instituição, formada por um conjunto de pessoas com um objetivo comum.
Esse tipo de perfil é de difícil identificação no direito brasileiro. Segundo Ulhôa, ele sequer corresponde a algum dado de realidade, pois a ideia de identidade de propósitos a reunir na empresa proletários e capitalista apenas existe em ideologias populistas de direita, ou totalitárias (como a fascista, que dominava a Itália na época).
Há, no entanto, o art. 7º, XI, da CR, que fala em “participação na gestão da empresa”. Ou seja, fala em participação na gestão da instituição, da corporação formada por pessoas:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)
XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
Para o direito empresarial, todavia, essa ainda não é a expressão correta.
4.4 – Perfil funcional
Segundo o perfil funcional, empresa é a atividade. Este é o perfil adotado pelo direito empresarial brasileiro.
5 – Disciplina do empresário individual
5.1 - Requisitos para ser empresário individual[4: Mais uma vez, remete-se à leitura das reflexões acerca das alterações trazidas na matéria pela Lei 12.441/2011, que criou figura nova (EIRELI), sem, contudo, modificar a disciplina existente acerca do empresário individual.]
Os requisitos para ser empresário individual estão previstos no art. 972 do Código Civil: i) não ter impedimento legal; e ii) estar em pleno gozo da capacidade civil. Note que são requisitos cumulativos:
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
5.1.1 – ausência de impedimentos legais
O juiz, o promotor e o delegado federal podem ser empresários individuais? Não. A LOMP e a Lei Orgânica da Magistratura permitem que eles sejam sócios de sociedade, desde que não sejam administradores. Não faz sentido que eles, por serem juízes ou promotores, não possam investir (ex.: comprarem ações de Petrobras, investirem na Bolsa de Valores etc.)[5: Questão exigida em prova do MP/DF em 2009.][6: Ver material disponibilizado no site, que traz todos os casos de impedimentos legais.]
Como fica a questão no que se refere à EIRELI? Parece que a resposta será idêntica, pelas mesmas razões.[7: Reflexão pessoal.]
5.1.2 – pleno gozo da capacidade civil
O incapaz pode ser empresário individual? A princípio, não. Todavia, se estiver enquadrado nas hipóteses de emancipação, poderá.
As perguntas de concurso, todavia, são as seguintes: i) o adolescente de 15 anos (que não pode ser emancipado) pode ser empresário individual? ii) o sujeito acometido de incapacidade civil superveniente pode ser empresário individual?[8: Questão exigida em prova do MP/SP e da PFN.]
Os sujeitos acima não podem iniciar, mas podem continuar uma atividade empresarial antes exercida por eles próprios, enquanto capazes, ou pelos pais, eventualmente falecidos ou adoentados (art. 974 do Código Civil):
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.
A ideia é ada preservação da empresa, evitando o encerramento da atividade, a dispensa de funcionários etc.
Para que incida a regra do art. 974, são necessários dois requisitos: i) o incapaz deve estar devidamente assistido ou representado; e ii) haja autorização judicial (art. 974, § 1o), que pode ser revogada a qualquer tempo:
Art. 974 (...) § 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
5.2 – Do empresário casado (art. 978 do CC)
Imaginando-se que o sujeito, empresário individual, tenha uma distribuidora de bebidas e adquira um imóvel, destinando-o à sua atividade empresarial. Ele é casado e passa por um momento de crise financeira, necessitando da venda de um imóvel. É necessária a outorga uxória para a venda desse bem?
Em se tratando de empresário individual, aplica-se o disposto no art. 978, que determina não ser necessária a autorização do cônjuge, qualquer que seja o regime de bens adotado, para alienar ou gravar de ônus real os imóveis destinados à atividade empresarial.
Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
A norma afasta a regra geral do CC, no sentido de que a exigência de outorga marital para a venda de bem imóvel depende do regime de bens adotado (art. 1647, I):
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; (...)
Perceba que, se o casal reside no imóvel, por exemplo, a regra do art. 978 não se aplica, pois não há a destinação do bem à atividade empresarial. Essa regra do art. 978 é a que cai em prova objetiva.
5.3 – Responsabilidade do empresário individual
Hoje, a responsabilidade do empresário individual é ilimitada. Isso significa que ele responde com seus bens pessoais pelas suas dívidas empresariais. Ex.: o sujeito que, sozinho, organiza uma lanchonete na condição de empresário individual, responderá com sua casa na praia e seus carros pelas dívidas contraídas em decorrência daquela atividade.
Então, há os chamados bens pessoais e os empresariais. Se a atividade empresarial possuir dívida comercial, essa dívida pode recair tanto sobre os bens empresariais como sobre os pessoais do empresário individual. Isso porque há um patrimônio único. Trata-se do princípio da unidade patrimonial, segundo o qual tanto a pessoa natural quanto a pessoa jurídica têm somente um patrimônio. Ou seja, num primeiro momento, não há como separar os patrimônios.
O contrário também é verdadeiro: os bens empresariais responderão pelas dívidas pessoais (ex.: médico, advogado) do empresário individual.
Essa regra, todavia, ainda que não haja mudado, cairá em desuso. Tentou-se, recentemente, por meio da LC 123/2006 (art. 69), criar a figura do empresário individual com responsabilidade limitada. Todavia, o dispositivo foi vetado. A Lei 12.441/2011, ainda que não tenha extinguido a figura do empresário individual, criou a figura da empresa individual com responsabilidade limitada (EIRELI), a qual terá um patrimônio social (um valor que não pode ser inferior a 100 salários mínimos e será responsável pelas dívidas comerciais).
Por ter responsabilidade ilimitada, o empresário individual constituía uma pessoa jurídica com um “laranja”. A nova lei pretende acabar com essa prática. Todavia, como ela exige capital social mínimo de 100 salários mínimos para a constituição da EIRELI, pode ocorrer de ela não alcançar tal desiderato.[9: Reflexão pessoal.]
5.4 – Publicidade na Junta Comercial
Segundo os arts. 979 e 980 do Código Civil, a tudo o que ocorre com a figura do empresário individual (a pessoa natural que, individualmente, organiza uma atividade empresarial), no que diz respeito à sua situação patrimonial, tem de ser dada publicidade (ex.: partilha de bens no divorcio ou separação etc.), não somente no Cartório de Registro Civil como na Junta Comercial, para que os eventuais credores conheçam dessas modificações e das eventuais restrições sobre eles incidentes:
Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.
Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.
5.5 – Obrigações do empresário
5.5.1 – registro
5.5.1.1 – Junta Comercial
A obrigação de registro do empresário individual encontra-se no art. 967 do Código Civil:
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
A lei diz que o registro tem de ser feito antes mesmo de o empresário individual iniciar suas atividades. O dispositivo, entretanto, não menciona “Junta Comercial”, mas o “Registro Público de Empresas Mercantis”.
O SINREM é o Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis. Ele subdivide-se em dois órgãos: o DREI – Departamento de Registro Empresarial e Integração (antigo DNRC - Departamento Nacional de Registro de Comércio) e a Junta Comercial. O DREI é um órgão federal, ligado à Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República; a Junta Comercial, estadual. Cada unidade da Federação possui uma Junta Comercial.
O DREI é um órgão normatizador, fiscalizador e supervisor dos atos da Junta Comercial. Já a Junta Comercial é um órgão executor. Diante desse quadro, conclui-se que o registro do empresário individual deve ser realizado na Junta Comercial.
Caso o empresário individual tenha seu registro indeferido pela Junta Comercial, cabe MS contra o presidente da Junta Comercial. Qual a competência para julgar esse MS?
A Junta Comercial tem dois tipos de subordinação: técnica e administrativa. No âmbito técnico, ela está subordinada ao DREI. No âmbito administrativo, à unidade federativa (ao Governo do Estado-membro). Assim, quem paga os salários dos membros da Junta é o estado, mas quem normatiza e supervisiona os atos por ela praticados é o DREI, um órgão federal. Por essa razão, no caso acima, a competência para julgamento do MS será da Justiça Federal (RE 199.793/RS). Exceção: a Junta Comercial do DF é subordinada administrativa e tecnicamente ao DREI.
Vale observar que para a apuração de questão envolvendo falsidade ideológica e documental de ato de registro na Junta, a competência será da Justiça Estadual, segundo o STJ, pois não se trata de questão técnica (STJ CC 119.576, julgado em 09/05/2012, e STJ CC 81.261, julgado em 11/02/2009). Já o crime de falsificação de selo da Junta Comercial por um despachante é de competência da Justiça Federal, pois, nesse caso, há ofensa à atividade-fim da Junta, não envolvendo apenas interesses particulares, mas o interesse direto e específico da União (STF RE 670.569, julgado em 16/04/2013). Em sentido contrário: STJ CC 109.526, julgado em 26/05/2010.
5.5.1.2 – exceção à obrigatoriedade do registro
Há uma situação em que o registro do empresário individual é facultativo: quando se tratar de atividade rural. Isso porque o art. 971 do Código Civil determina que o empresário cuja atividade é rural “pode” (e não “deve”) fazer o registro:
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, paratodos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
Veja que somente ficará equiparado ao empresário sujeito ao registro aquele empresário rural que realizar o registro de sua atividade. Sem o registro, não incidirá o capítulo do direito de empresa. A ideia é atender aos dois lados opostos da moeda: ao leigo, que trabalha na sua propriedade com a fazenda (de quem não se exige o conhecimento de regras técnicas) e à agroindústria.
5.5.1.3 – natureza jurídica do registro do empresário
5.5.1.3.1 – empresário comum
Para uma pessoa natural ser considerada empresário individual é necessário o registro? 
Como visto anteriormente, considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. É quem tem habitualidade, finalidade lucrativa, organização e possui ou circula um bem ou serviço.
O registro é mera condição de regularidade. Ou seja, o empresário que faz o registro é regular. O que não faz é irregular, mas não deixa de ser, por essa razão, empresário.
A esse respeito tratam os Enunciados n°s 198 e 199 do Conselho da Justiça Federal:
Enunciado nº 198 – Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário.
Enunciado nº 199 – Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização. 
5.5.1.3.2 – empresário rural
No caso do empresário rural, o tratamento é diverso. Se somente será considerado empresário rural aquele que fizer o registro na Junta Comercial, para ele o registro terá natureza constitutiva.
A esse respeito dispõe o Enunciado nº 202 do Conselho da Justiça Federal:
Enunciado nº 202 – Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção.
5.5.1.4 – consequências da ausência de registro
São consequências da ausência de registro do empresário individual:
i) não poderá participar de licitação;
ii) não poderá pedir falência de outrem.
Vale observar que o empresário individual não registrado poderá, todavia, pedir autofalência, nos termos do art. art. 105, IV, da Lei 11.101/2005:
Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: (...)
IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;
iii) não poderá pedir recuperação judicial:[10: Consequência importante.]
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: (...)
O dispositivo fala em “regularmente”: esse requisito de regularidade é preenchido com o registro.
iv) não obterá CND (Certidão Negativa de Débitos).
5.5.2 – escrituração dos livros comerciais
5.5.2.1 – classificação dos livros
Existem os livros contábeis obrigatórios e os facultativos. O obrigatório subdivide-se em comum e especial. Para fins de concurso, importa tratar do comum.
Como regra, todo empresário tem de fazer o registro no livro obrigatório comum, previsto no art. 1.180 do CC (chamado de “Livro Diário”):
Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.
Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico.
Em prova do TRF da 3ª Região, foi perguntado se o CC/02 admitiu a escrituração eletrônica para empresário individual. A resposta está no art. 1.180 do CC, que expressamente a admite.
Especial é o livro obrigatório em casos especiais, como o Livro de Registro de Duplicatas, que somente será obrigatório à sociedade que emita duplicatas.
Livros facultativos são aqueles que o empresário acaba escriturando para melhor organizar sua atividade empresarial (ex.: Livro Caixa, Livro Razão, Livro Conta-Corrente etc.)
5.5.2.2 – princípio da sigilosidade[11: Questão exigida em prova do MPF.]
O princípio que rege a escrituração dos livros é o princípio da sigilosidade (e não da publicidade, uma pegadinha muito comum de concursos), que está bastante claro no art. 1.190 do CC:
Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.
Os livros do empresário devem ser sigilosos, pois nele constam muitas informações empresariais relevantes e que, nas mãos de um concorrente direto, podem significar a falência do empresário (ex.: informações acerca de determinado fornecedor importante).
A sigilosidade, como determina o próprio art. 1.190, comporta exceções:
i) exibição total ou integral (art. 1.191 do CC):
Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. (...)
Há apenas quatro situações em que o juiz poderá ordenar a exibição integral dos livros: sucessão, questões societárias, administração ou gestão à conta de outrem e falência.
ii) exibição parcial:
Diversamente da anterior, que somente pode ocorrer em uma das quatro situações previstas na lei, a exibição parcial é possível em qualquer ação judicial, na medida, em que, muitas vezes, é suficiente para resolver uma contenda.
iii) autoridades fazendárias:
As restrições ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias quando (e apenas quando) estiverem no exercício de fiscalização do cumprimento de obrigações tributárias (art. 1.193 do Código Civil):
Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais.
Nos demais casos, a sigilosidade é também aplicável às autoridades fazendárias.
Para evitar eventuais abusos na fiscalização, a Súmula 439 do STF limita o exame dos livros aos pontos objeto de investigação:
Súmula 439 - ESTÃO SUJEITOS À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA OU PREVIDENCIÁRIA QUAISQUER LIVROS COMERCIAIS, LIMITADO O EXAME AOS PONTOS OBJETO DA INVESTIGAÇÃO.
Ex.: na apuração do pagamento de Imposto de Renda ou de ICMS do ano de 2007, somente serão apresentados os livros relacionados ao exercício de 2007.
5.5.2.3 – dispensados da escrituração
O art. 1.179, § 2o, do Código Civil determina claramente que o “pequeno empresário” está dispensado da escrituração.
Cuidado, pois o CC não menciona “pequena empresa” ou “empresa de pequeno porte”:
Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. (...)
§ 2o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970.
A LC 123/2006, em seu art. 3o, tratadas figuras da microempresa e da empresa de pequeno porte. Já o pequeno empresário é tratado no art. 68 da mesma lei:
Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: 
I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e 
II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). (...)
Art. 68. Considera-se pequeno empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual até o limite previsto no § 1o do art. 18-A.
Portanto, somente o pequeno empresário está dispensado da escrituração. A microempresa estará dispensada desde que se trate de empresário individual e aufira renda bruta anual de até R$ 36.000,00.
Quadro sinótico:
	Microempresa
	Empresas de pequeno porte
	Pequeno empresário
	Podem ser o empresário individual, a sociedade empresária e a sociedade simples.
	Podem ser o empresário individual, a sociedade empresária e a sociedade simples.
	Pode ser somente o empresário individual (pessoa natural) enquadrado como microempresa. Sociedade não se enquadra na definição.
	Auferir receita bruta anual igual ou inferior a R$ 240.000,00.
	Auferir receita bruta anual superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.000.000,00.
	Auferir receita bruta anual de até R$ 36.000,00.
5.5.2.4 – consequências da ausência de escrituração
O empresário ou a sociedade empresária que deixar de escriturar não sofrerá, no âmbito empresarial, nenhuma consequência (ainda que possa haver nos âmbitos fiscal e trabalhista).
Todavia, caso entre em crise e tenha decretada a falência, a recuperação judicial concedida ou a recuperação extrajudicial homologada, o fato de ter deixado de escriturar o livro configurará o crime falimentar previsto no art. 178 da Lei 11.101/2005:
Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.
Veja que o dispositivo fala em “antes ou depois” da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial. Lembre-se que o livro obrigatório é o Livro Diário.
5.5.2.5 – consequências da ausência de apresentação dos livros
A ausência de apresentação dos livros não se confunde com a ausência de escrituração. Como visto, o juiz pode ordenar a exibição, total ou parcial, dos livros. O empresário que não o faz os terá apreendidos judicialmente (busca e apreensão) e ter-se-ão como verdadeiras as alegações da parte contrária, termos do art. 1.192 do Código Civil:
Art. 1.192. Recusada a apresentação dos livros, nos casos do artigo antecedente, serão apreendidos judicialmente e, no do seu § 1o, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros.
Parágrafo único. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário.
Trata-se, todavia, de presunção relativa: o empresário pode, por meio de prova documental, provar o contrário (art. 1.192, parágrafo único). Cuidado, pois tal prova não poderá ser testemunhal (pegadinha de concurso).
Quando o juiz decreta a falência de um empresário ou de uma sociedade empresária, surgem determinadas obrigações ao falido, previstas no art. 104 da lei 11.101/2005. Um deles é o de depositar em cartório, no ato da assinatura do termo, os livros obrigatórios (inciso II):
Art. 104. A decretação da falência impõe ao falido os seguintes deveres: (...)
II – depositar em cartório, no ato de assinatura do termo de comparecimento, os seus livros obrigatórios, a fim de serem entregues ao administrador judicial, depois de encerrados por termos assinados pelo juiz;
Caso esses livros não sejam apresentados após regular intimação, determina a lei que o empresário cometerá crime falimentar.
5.5.3 – realização de balanços
Hoje, o empresário e a sociedade empresária têm de fazer dois tipos de balanço: o patrimonial o de resultado econômico. Ambos estão previstos nos arts. 1.188 e 1.189 do CC: 
Art. 1.188. O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa e, atendidas as peculiaridades desta, bem como as disposições das leis especiais, indicará, distintamente, o ativo e o passivo. (...)
Art. 1.189. O balanço de resultado econômico, ou demonstração da conta de lucros e perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial.
Balanço patrimonial é aquele que apura o passivo e o ativo. Balanço econômico é o que apura o resultado da atividade empresária (lucros ou perdas).
5.5.4 – manter em boa guarda e conservação toda a escrituração (art. 1194 do CC)
A obrigação de manter em boa guarda e conservação toda a escrituração, prevista no art. 1.194 do CC, não consta da maioria dos manuais e já foi cobrada em prova da Magistratura:
Art. 1.194. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados.
Não basta a escrituração. O empresário deve mantê-la em boa guarda e conservação.
6 – Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada[12: Ver, acerca do tema, o Editorial nº 25, de Pablo Stolze.]
A Lei 12.441/2011 criou um novo instituto, a empresa individual, cuja disciplina está no art. 980-A, do Código Civil:
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. (...)
Perceba que a lei não fala em “empresário individual” ou “sociedade empresária”. Ela será constituída por uma única pessoa, que será o titular da empresa individual (art. 980-A, do Código Civil).
Hoje, há a figura do empresário individual, a pessoa natural que, individualmente, organiza uma atividade empresarial. Esse empresário individual tem um só patrimônio, composto pelos bens empresariais e pessoais, cuja separação não é possível, de modo que as dívidas empresariais podem recair sobre qualquer deles ou sobre ambos.
O brasileiro prefere, em razão disso, constituir uma pessoa jurídica e colocar um “laranja” como sócio, para que possa separar seus bens pessoais dos da pessoa jurídica, sobre os quais incidirão as dívidas.
O legislador tinha dois caminhos para evitar a responsabilização do empresário com seus bens pessoais: i) criar uma forma de afetação do patrimônio, mantendo a figura do empresário individual, o que não foi feito; ii) criar a figura de uma pessoa jurídica com um sócio (sociedade unipessoal). Para Gialluca o legislador também não fez isso. Criou uma nova figura, na medida em que acrescentou no rol do art. 44 do CC (pessoas jurídicas de direito privado) o inciso VI, prevendo como pessoa jurídica de direito privado a “empresa individual de responsabilidade limitada”:
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: (...)
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Incluídopela Lei nº 12.441, de 2011) 
Assim, hoje há uma empresa individual de responsabilidade limitada, que não tem sócios, mas um titular, que é uma pessoa natural. Essa pessoa jurídica terá como capital, no mínimo, 100 vezes o valor do salário mínimo. Isso significa que, se essa atividade tiver dívidas, elas recairão não mais sobre o patrimônio pessoal do empresário individual, mas sobre o dessa nova pessoa jurídica.
Se, por exemplo, a dívida for superior ao patrimônio da empresa individual, o prejuízo recairá sobre o credor. Evidentemente que, nas hipóteses do art. 50 do CC, poderá haver a desconsideração da pessoa jurídica, para se chegar ao patrimônio do titular:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Justamente porque vedava a desconsideração (“não se confundindo, em qualquer situação...”), § 4º do art. 980-A do Código Civil foi vetado pela Presidenta Dilma. Foi o próprio Ministério do Trabalho que levantou essa hipótese de interpretação do dispositivo.[13: Razões do veto: "Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão 'em qualquer situação', que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil. Assim, e por força do § 6º do projeto de lei, aplicar-se-á à EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto à separação do patrimônio."]
O art. 980-A, § 2o, determina que a pessoa natural somente poderá constituir uma única empresa individual. Isso certamente gerará margem para fraudes, com a volta dos “laranjas”:
Art. 980-A (...) § 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.
Sobre a natureza jurídica da EIRELI, há duas correntes:
1ª corrente: a EIRELI é uma sociedade unipessoal. É uma pessoa jurídica com um único sócio. Hoje há pessoas jurídicas com apenas um sócio, como a subsidiária integral (art. 251 da Lei de SA), empresa pública (União como único acionista). Há permissão legislativa para isso, mas é a exceção, pois uma sociedade, em regra, pressupõe a existência de dois ou mais sócios. A terceira figura seria a EIRELI. 
Esta á a corrente majoritária, que tem prevalecido. De certa forma é, inclusive, um entendimento que facilita a vida do empresário e da sociedade empresária. Para ser pessoa jurídica não é preciso haver coletividade de pessoas, tanto que na fundação não há coletividade de pessoas, mas sim de bens, patrimônio. Há, portanto, autorização legislativa para a sociedade unipessoal no Brasil.
2ª corrente: a EIRELI é pessoa jurídica sui generis. Na verdade não seria uma sociedade, mas uma nova categoria de pessoa jurídica ao lado das associações e fundações. Seria uma pessoa jurídica que não é sociedade e é formada por apenas um titular. Não é a posição majoritária, mas existe esse entendimento. 
O art. 980 do CC não está no capítulo de sociedade, por isso também o entendimento de que seria um modelo diferente de pessoa jurídica. Esta corrente diz que se o legislador quisesse que a EIRELI fosse uma modalidade de sociedade unipessoal a teria inserido no capítulo da sociedade do CC. 
Se a EIRELI é considerada uma pessoa jurídica, discute-se quem poderia ser o titular de EIRELI. A doutrina majoritária entende que apenas a pessoa física é que pode constituir uma EIRELI, ou seja, ser seu titular.
Detalhe, como visto, é que a pessoa natural só poderá constituir uma única EIRELI. 
Para se constituir uma EIRELI é necessário um capital social de 100 vezes o valor salário mínimo. Hoje, esse valor do capital social é gira em torno de R$ 78.800,00. A ADI 4637 busca a inconstitucionalidade desta regra por entender inconstitucional a exigência de um capital social mínimo. Ainda, não poderia haver a vinculação do valor ao indexador do salário mínimo. 
O professor entende ser uma evolução exigir esse parâmetro mínimo como forma de garantia aos credores de EIRELI. O valor do capital social seria uma garantia aos contratos com a EIRELI. Ademais, o princípio da livre iniciativa não é absoluto, ou seja, o Estado pode limitar a liberdade da atividade empresarial em razão da função social da empresa. 
O requisito do capital mínimo, para alguns, é uma seriedade a mais na constituição da EIRELI. A questão da vinculação ao salário mínimo, na visão de Gialluca, não seria aplicável à indenização, condenação, prestação periódica etc. Se assim fosse, a competência do Juizado Especial seria inconstitucional, pois pautada no critério de salários mínimos. Portanto, acredita que essa ADI não será julgada procedente para declaração da inconstitucionalidade.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
O estabelecimento empresarial também é chamado de estabelecimento comercial, fundo de comércio ou azienda.
1 – Conceito
O conceito de estabelecimento empresarial está previsto no art. 1.142 do CC:
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
Segundo a lei, trata-se de um conjunto de bens materiais (ou corpóreos) e imateriais (ou incorpóreos). Exemplos de bens materiais: móveis, equipamentos, maquinário, mercadoria, imóvel, veículo etc. Exemplos de bens imateriais: ponto comercial, marca, patente etc.
O estabelecimento não é só o imóvel, mas o complexo, o conjunto dos bens citados acima. O imóvel é elemento integrante do estabelecimento. O estabelecimento de um supermercado, por exemplo, é o imóvel, as mercadorias, as prateleiras, os produtos, os carrinhos, as máquinas registradoras, os caminhões de entrega etc.
O estabelecimento é indispensável para o exercício da atividade empresarial. Não há como exercê-la sem ele. Ex.: padaria tinha dois imóveis, um dos quais era a padaria e o outro estava alugado. O aluguel do imóvel servia para a compra de insumos para a padaria. A Magistratura do Paraná entendeu que o segundo imóvel não integra o estabelecimento, pois somente compõem o estabelecimento os bens diretamente relacionados à atividade empresarial.
Não se pode confundir estabelecimento com patrimônio. Muitas vezes, o empresário ou a sociedade empresária possui patrimônio maior que simplesmente o estabelecimento (ex.: além da padaria, a sociedade possui ações de uma empresa, uma fazenda etc.)
2 – Penhora do imóvel do estabelecimento (Súmula 451 do STJ)
Como visto, o imóvel integra o estabelecimento. A Súmula 451 do STJ dispõe que é legítima a penhora da sede do estabelecimento:
Súmula 451 - É legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial.
Da leitura dessa Súmula, tem-se a impressão de que a penhora da sede do estabelecimento poderia ser realizada a qualquer tempo. Todavia, o STJ considera que a penhora do estabelecimento, ainda que permitida, cabe em casos excepcionais, quando não houver outros bens passíveis de penhora, e desde que o imóvel não sirva de residência para o empresário e sua família. Esse conteúdo é extraído da decisão que originou o enunciado.
No RS, foi proferida interessante decisão, segundo a qual, se for possível o desmembramento do imóvel, aquela parte que tem a atividade empresarial pode sofrer penhora. O caso se tratava de imóvel em que o térreo era comercial e, no primeiro andar, residiam o empresário e sua família.
3 – Natureza jurídica do estabelecimento empresarial
O estabelecimento não é sujeito de direito. Quem exerce a atividade empresarial é o empresário ou a sociedade empresária (eles sim, sujeitos de direito). O estabelecimento é objeto unitário de direito. Isso porque ele tem de ser analisado como um todo, não como bens individualmente considerados. Quem compra um restaurante, não compra mesas, cadeiras,uma cozinha etc. Compra um restaurante. Uma unidade, um conjunto, um complexo de bens.
Repare que, nos termos do art. 1.142 do CC, esse complexo de bens tem de ser organizado para o exercício da atividade empresarial.
Em se tratando de uma universalidade, cumpre indagar: trata-se de universalidade de fato ou de direito? Para Gialluca, universalidade de fato, pois a universalidade de direito é a união de bens decorrente da vontade da lei. Ex.: herança, massa falida etc. (a reunião desses bens decorre da vontade do legislador).
O estabelecimento é uma universalidade de fato, na medida em que a reunião dos bens decorre da vontade do empresário ou da sociedade empresária. 
4 – Trespasse
4.1 – Conceito
Na medida em que objeto, o estabelecimento pode ser vendido, doado, dado em usufruto, arrendado etc. Todavia, a figura mais importante é a compra e venda do estabelecimento empresarial, que possui um nome peculiar: o trespasse.
Trespasse, portanto, é o nome que se dá ao contrato de compra e venda de estabelecimento empresarial.
4.2 – Trespasse e cessão de cotas
O trespasse é diferente da cessão de cotas. Ex.: Ki Pão Ltda. era composta por dois estabelecimentos comerciais, uma padaria e um shopping. A Forno Quente Ltda. está interessada apenas na compra do shopping. Trata-se de um trespasse. Nele, ocorrerá a transferência da titularidade do estabelecimento.
Imaginando-se, agora, que a Ki Pão, tenha como sócios o Alfredo e a Renata, com 30% e 70% da sociedade cada um, respectivamente. A Renata está interessada em vender suas cotas da Sociedade. A Forno Quente Ltda. então adquire as cotas dela. Renata deixa de ser sócia e, agora, os sócios da Ki Pão são Forno Quente e Alfredo. Houve uma cessão de cotas.
Antes da cessão de cotas, o titular do shopping era a Ki Pão Ltda. Após o contrato de cessão de cotas, o titular do shopping permanece o mesmo.
Perceba, portanto, que o efeito jurídico é distinto: na cessão de cotas, não haverá transferência da titularidade do estabelecimento, mas a transferência ou a modificação do quadro societário. Por trespasse, adquire-se o conjunto de bens, o estabelecimento. Não se adquire a sociedade (com os respectivos créditos, dívidas etc.)
4.3 – Formalidades do trespasse
O art. 1.144 do CC diz que, vendido o estabelecimento, o contrato de trespasse somente produzirá efeitos para terceiros depois de realizadas i) a averbação na Junta Comercial; e ii) a publicação na Imprensa Oficial:
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
Essas exigências servem para dar publicidade ao ato, pois o credor tem de saber qual a situação patrimonial do devedor. Ex.: empresa vendendo maquinários pode estar se desfazendo de seus bens. A garantia do credor é justamente o patrimônio que o empresário possui, razão pela qual deve aquele acompanhar a evolução, o acréscimo e o decréscimo patrimonial deste, para que possam ser tomadas eventuais medidas judiciais (ex.: pedido de falência). Obtêm-se tais informações por meio de certidões expedidas pela Junta Comercial.
O art. 1.144 não retira a validade do contrato entre as partes. O que não ocorre é a produção de efeitos perante terceiros.
Além da formalidade exigida para dar publicidade ao ato, a lei exige outra: o pagamento de todos os credores ou a anuência deles se não restarem à sociedade bens suficientes para solver o passivo (art. 1.145 do CC):
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
Ex.: a Ki Pão Ltda. possui dois estabelecimentos: um shopping, avaliado em R$ 500.000,00, e uma padaria, avaliada em R$ 200.000,00. Possui também uma dívida, de R$ 350.000,00. Se a sociedade resolver vender a padaria e permanecer com o shopping, não haverá prejuízo à garantia do credor, pois os bens que ela possui são suficientes para saldar a dívida. Caso, todavia, a Ki Pão Ltda. tenha resolvido vender o shopping, permanecendo com a padaria (cujo valor não é suficiente para saldar a dívida), ela não terá bens suficientes em seu patrimônio para saldar sua dívida. Nesse caso, a Ki pão terá de observar o disposto no art. 1.145: a eficácia da alienação do estabelecimento dependerá do pagamento de todos os credores, ou da anuência deles (“consentimento”).
A autorização dos credores é requerida por meio de uma notificação, para que o credor se manifeste em 30 dias, sob pena de concordância tácita com a operação.
O que ocorre se o empresário vende o estabelecimento, não permanece com bens suficientes e não pede autorização? Nesse caso, o contrato será ineficaz com relação aos credores. Deparando-se com uma situação dessas, o credor tem de ajuizar uma ação de falência, com base no art. 94, III, “c”, da Lei 11.101/2005:
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: (...)
III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: (...)
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
Apresentado o pedido de falência, com base no dispositivo citado, o juiz decreta a falência. Decretada a falência, o credor tem de pedir a ineficácia do ato, no próprio processo de falência. A Lei de Falência corrobora a ineficácia do ato de venda, em seu art. 129:
Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: (...)
VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;
Pode o juiz, deparando-se com um trespasse sem a autorização dos credores, declarar de ofício a ineficácia do ato, como autoriza o art. 129, parágrafo único, da Lei de Falências:
Art. 129 (...) Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo.
No aspecto prático, a declaração de ineficácia do ato significa a volta ao estado anterior à venda. Ou seja, aquele que adquiriu o estabelecimento terá de devolvê-lo à massa falida. Trata-se de medida de reintegração do patrimônio da massa falida. O valor pago terá de ser restituído pela massa falida ao adquirente, segundo determina o art. 136 da Lei de Falências:
Art. 136. Reconhecida a ineficácia ou julgada procedente a ação revocatória, as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor. (...)
4.4 – Dívidas anteriores
A aquisição de um estabelecimento (ex.: um restaurante) envolve, evidentemente, a aquisição das dívidas posteriores ao trespasse. O que ocorre, entretanto, com relação às dívidas anteriores? O art. 1.146 do CC estabelece que o adquirente de um estabelecimento responde pelas dívidas anteriores, mas com uma ressalva: desde que a dívida esteja regularmente contabilizada. Até porque, se estiver regularmente contabilizada, o adquirente abaterá do preço pago o valor da dívida:[14: Dúvida: a dívida é do estabelecimento ou da sociedade? Se o trespasse é a venda somente do estabelecimento, sendo a sociedade o sujeito de direitos, não permanece ela com o débito? Não faz sentido a afirmação.]
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelopagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Se a dívida não estiver regularmente contabilizada, o adquirente não responderá por ela. A regra do art. 1.146, entretanto, não se aplica a dois tipos de dívidas: i) trabalhistas (art. 10 e 448 da CLT); e ii) tributárias (art. 133 do CTN):
Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. (...)[15: Observações: em direito tributário, serão analisadas as exceções a essa regra.]
A regra da responsabilização do adquirente apenas pelas dívidas contabilizadas, portanto, aplica-se somente às dívidas comerciais. Ex.: dívidas com bancos, fornecedores ou as oriundas da aquisição de equipamentos necessários ao desempenho da atividade empresarial.
Há uma exceção à exceção. Ou seja, uma hipótese em que não haverá sucessão de dívidas trabalhistas ou fiscais em decorrência da venda do estabelecimento. A razão é simples: em determinados casos, as dívidas são muito superiores ao valor do estabelecimento, o que faz com que ninguém queira adquiri-lo, permanecendo o estabelecimento devedor com a massa falida. Em razão dessa dificuldade, a Lei de Falências prevê, em seu art. 141, II, que se o estabelecimento for adquirido num leilão de falência, o objeto da alienação estará livre de ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive tributárias ou trabalhistas:
Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: (...)
II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.[16: Ver as exceções a essa regra, nos parágrafos do dispositivo.]
4.5 – Créditos posteriores (art. 1.149 do CC)
Da mesma forma que o adquirente responde pelas dívidas anteriores, ele terá direito aos créditos que decorram do estabelecimento. Ex.: um contrato de depilação em que a pessoa terá ainda de pagar parcelas pelas sessões. Essa é a regra do art. 1.149 do CC:
Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.
4.6 – Responsabilidade do alienante
Nos termos do que determina o art. 1.146 do CC, o alienante do estabelecimento responde pelas dívidas de forma solidária, pelo prazo de um ano.
Para a contagem do prazo, deve-se que analisar a dívida. Em se tratando de dívida vencida, o prazo conta-se da publicação feita na imprensa oficial. Então, o grande interessado na publicação é o alienante, para que o prazo comece logo a correr. Caso se trate de dívida vincenda, conta-se o prazo da data do vencimento.
4.7 – Sub-rogação dos contratos de exploração do estabelecimento
Nos termos do art. 1.148 do CC, o adquirente do estabelecimento terá o direito de permanecer com os contratos anteriormente celebrados. Os terceiros poderão rescindir os contratos em noventa dias da transferência, desde que haja justa causa (ex.: falta de pagamento, alteração do volume de pedidos etc.) Trata-se de forma de tentar garantir a manutenção da atividade empresarial desenvolvida no estabelecimento.
Vale observar, contudo, que o contrato de locação não tem sub-rogação automática. Haverá, sim, sub-rogação de todos os contratos, mas o contrato de locação é uma exceção. Sobre ele, incide a regra do art. 13 da Lei 8.245/1991 (Lei de Locações):
Art. 13. A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador. 
§ 1º Não se presume o consentimento pela simples demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição. 
§ 2º Desde que notificado por escrito pelo locatário, de ocorrência de uma das hipóteses deste artigo, o locador terá o prazo de trinta dias para manifestar formalmente a sua oposição. (...)
A Lei 11.101/2005 fez algumas alterações na Lei de Locações, mas não revogou o art. 13. Assim, para que haja a sub-rogação na locação, é necessária autorização por escrito do locador. Esse é o texto, inclusive, do Enunciado 234 do Conselho da Justiça Federal:
Enunciado CJF nº 234 - Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64.
Em recente informativo do STJ, houve um caso interessante, julgado pelo tribunal (REsp 1.202.077/MS), em que restou definida a responsabilidade do anterior locatário, que transferira o estabelecimento comercial, pelas dívidas do locatário adquirente, por conta da ausência de autorização do locador à manutenção da locação.
5 – Concorrência
Antes do CC/02, não havia nenhuma regra na lei proibindo a concorrência. Tinha de haver no contrato de trespasse a chamada cláusula de não restabelecimento (a qual significava que o alienante não poderia fazer concorrência ao adquirente).
Com o Código Civil, a cláusula de não restabelecimento está implícita nos contratos de trespasse. Isso significa que, caso o contrato seja omisso, será aplicada a regra do art. 1.147 do CC:
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.
O critério de aferição da concorrência, contudo, é subjetivo (“cada caso é um caso”). Não é possível, a priori, delimitar o objeto de concorrência. Dependerá da localidade, do tipo de atividade, da região etc. Há cidades muito pequenas, em que a simples venda de uma lan house representará vedação à concorrência.
Vale observar que a referida imposição legal não reflete limitação à liberdade de concorrência, não viola qualquer liberdade constitucional, mas, ao contrário, expressa um dever de concorrência leal.
6 – Aviamento (ou goodwill)
Aviamento (ou goodwill) é o potencial de lucratividade do estabelecimento. Com efeito, na aquisição de um estabelecimento, o valor do trespasse é composto pelo conjunto de bens acrescido do potencial de lucratividade.
Ex.: ao se adquirir um restaurante, adquire-se um conjunto de bens que possui um potencial de lucratividade (chef conhecidíssimo, boa avaliação por revistas especializadas etc.) Em São Paulo, paga-se por um restaurante, aproximadamente, de 7 a 10 vezes o valor do faturamento do restaurante. Esse é o potencial de lucratividade.
O valor contábil da empresa Lótus era de R$ 250.000,00. A IBM pagou por ela o equivalente a R$ 3.000.000,00. Essa diferença é o aviamento: justamente o potencial de lucratividade.
O aviamento não é considerado um bem de propriedadedo empresário, mas apenas o valor econômico do conjunto de bens decorrente da sua organização, sendo, portanto, um sobrevalor ao conjunto de bens (aptidão de gerar lucros).
Importante destacar que Oscar Barreto Filho entende que o aviamento é um atributo do estabelecimento. O exemplo dado pelo autor é o seguinte: o aviamento está para o estabelecimento assim como a saúde está para o corpo. Não há como dissociá-la do corpo (a saúde é atributo do corpo). Do mesmo modo, a velocidade é um atributo do carro, uma característica dele, não o integrando.
Há, todavia, um problema: Fabio Ulhôa Coelho normalmente majoritário, neste aspecto possui posição minoritária. Para ele, fundo de comércio é sinônimo de aviamento, e não de estabelecimento empresarial. Cuidado, pois se trata de posição minoritária.[17: Fábio Ulhôa Coelho identifica o aviamento como sinônimo de fundo de empresa. Para o autor, aviamento é o "sobrevalor, agregado aos bens do estabelecimento empresarial em razão da sua racional organização pelo empresário". Esse também é o ensino de Rubens Requião.]
Na prova da Magistratura de São Paulo, de 2007, foi aceita a locução “fundo de comércio” como sinônima de estabelecimento comercial.
Cuidado, pois a clientela não integra o estabelecimento. A doutrina entende que a clientela não é elemento do estabelecimento. Gialluca pontua, entretanto, que é preciso ter atenção a este ponto, pois, para ele, em algumas ocasiões, a clientela é elemento integrante do estabelecimento. 
7 – Ponto comercial
7.1 – Conceito
Ponto comercial é o local no qual é explorada a atividade econômica do empresário ou sociedade empresária.
7.2 – Ação renovatória
7.2.1 – finalidade
O ponto comercial tem de ser protegido. Imagine que um empresário loca determinado imóvel para uma atividade, investe pesado e ela se mostra bastante lucrativa. O locador, repentinamente, requerer a devolução do imóvel. Nesse caso, o locatário pode ajuizar a ação renovatória.
A finalidade da ação renovatória é a renovação compulsória do contrato de locação comercial. Ainda que o locador não concorde com a renovação do contrato, a ação pode ser ajuizada. A ideia principal da ação renovatória, portanto, é a proteção do ponto comercial.
7.2.2 – requisitos
Os requisitos necessários ao ajuizamento da ação renovatória estão previstos no art. 51 da Lei 8.245/1991:
Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: 
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; 
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; 
III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. (...)
São requisitos cumulativos:
i) contrato escrito e com prazo determinado: contrato sem prazo determinado ou verbal não permite o ajuizamento da ação renovatória;
ii) o contrato ou a soma ininterrupta dos contratos tem que totalizar prazo contratual mínimo de 5 anos;
iii) é necessário que o locatário esteja explorando o mesmo ramo de atividade econômica nos últimos três anos. A ideia, como visto, é a proteção do ponto comercial. E o ponto que merece a proteção é justamente aquele que goza de certa estabilidade.
Imagine a hipótese do sujeito que possui uma lanchonete. Um colega identifica que, na verdade, o melhor seria a instalação no local de uma papelaria. O primeiro subloca o imóvel, com a autorização do locador. Permanecendo o sublocatário tempo suficiente para o preenchimento de todos os requisitos para a renovatória, o que ocorre? Cabe renovatória? Em caso afirmativo, quem ajuíza é o locador, o locatário ou ambos, em litisconsórcio necessário? Esta hipótese é muito comum em caso de postos de gasolina. Segundo o art. 51, § 1º, da Lei de Locações, cabe renovatória, e quem deverá ajuizá-la é o sublocatário.
Art. 51 (...) § 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário. 
Portanto, em caso de sublocação, é possível o ajuizamento de ação renovatória, se preenchidos todos os seus requisitos. Quem ajuíza a ação renovatória, nesse caso, é somente o sublocatário, na medida em que o objetivo é justamente a proteção do ponto comercial.
Aqui, surge uma questão importante. Imaginando-se que uma sociedade “A” celebra um contrato de locação. Essa sociedade realiza uma fusão com uma sociedade “B”, originando uma sociedade “C”, que se instala no imóvel locado pela “A”. Perguntou-se, em prova, se a sociedade “C” poderia ajuizar a renovatória. E mais, se os prazos poderiam somar-se para o fim do preenchimento dos requisitos (5 anos de contrato).
Para responder à pergunta do concurso, deve-se conhecer o conteúdo do art. 51, § 1º, da Lei de Locações, quando fala na possibilidade de somatória do prazo nos casos de sucessão. Como será analisado adiante, fusão, nos termos do art. 1.119 do CC é a união de duas ou mais sociedades, dando origem a uma nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.[18: Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.]
Por isso, poderá a sociedade “C” somar os prazos de permanência da sociedade “A” no imóvel, para o fim de preenchimento dos requisitos necessários ao ajuizamento da renovatória.
7.2.3 – competência
Imagina-se que a ação renovatória deveria ser ajuizada no foro da situação do imóvel. Todavia, essa não é a regra principal. O foro competente para o ajuizamento da ação renovatória é o definido pelas partes no contrato para a solução das questões dele decorrentes, ou seja, o foro de eleição (art. 58, II, da Lei 8.245/1991):
Art. 58. Ressalvados os casos previstos no parágrafo único do art. 1º, nas ações de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessório da locação, revisionais de aluguel e renovatórias de locação, observar - se - á o seguinte: (...)
II - é competente para conhecer e julgar tais ações o foro do lugar da situação do imóvel, salvo se outro houver sido eleito no contrato; (...)
O local da situação do imóvel é regra que se aplica subsidiariamente.
7.2.4 – valor da causa
O mesmo art. 58, em seu inciso III, determina que o valor da causa na ação renovatória corresponderá a doze meses de aluguel:
Art. 58. Ressalvados os casos previstos no parágrafo único do art. 1º, nas ações de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessório da locação, revisionais de aluguel e renovatórias de locação, observar - se - á o seguinte: (...)
III - o valor da causa corresponderá a doze meses de aluguel, ou, na hipótese do inciso II do art. 47, a três salários vigentes por ocasião do ajuizamento; (...)
7.2.5 – documentos essenciais
Há uma recente alteração com relação aos documentos que devem instruir a petição inicial da ação renovatória (art. 71 da Lei 8.245/1991). O inciso V recebeu nova redação da Lei nº 12.112/2009, para constar que, quer se trate do mesmo fiador, quer se trate do novo, é necessária a comprovação da idoneidade financeira dele na ação renovatória:
Art. 71. Além dos demais requisitos exigidos no art. 282 do Código de Processo Civil, a petição inicial da ação renovatória deverá ser instruída com: (...)
V – indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Fazenda, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade, comprovando, desde logo, mesmo que não haja alteração do fiador, a atual idoneidade financeira; 
7.2.6 – exceção de retomada
7.2.6.1 – noções gerais
Tudo o quanto dito até aqui se relaciona ao direito do locatário. Todavia, há situações em que o locador poderá retomar o imóvel,