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CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 1 Aula 02 Bom dia, queridos alunos! Essa é a nossa segunda aula, na qual ficamos de ver os seguintes itens: Aula 02 – 08/04: Organização administrativa. Centralização. Descentralização. Desconcentração. Órgãos Públicos. Administração Indireta. Autarquias. Fundações Públicas. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Ética na Administração Pública: Código de Ética do Servidor Público Federal (Decreto nº 1.171/94) Vimos na aula passada como foi a evolução da administração pública no Brasil, agora veremos como ela ficou estruturada depois de tudo isso. Portanto, veremos a distinção entre administração direta e indireta, entre órgão e entidade. Também estudaremos as novas figuras administrativas trazidas pela reforma administrativa do Plano Diretor: organizações sociais, OSCIPs, agências executivas e reguladoras. Por fim, estudaremos a ética na administração pública. Importante salientar que veremos aqui o código de ética do servidor público federal, ou seja, não aplicável para aqueles que estudam para tribunais de justiça e ministérios públicos estaduais. Boa Aula! Sumário 1 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA ................................................................................................................ 2 1.1 DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO .................................................................................................................. 2 1.2 DECRETO‐LEI 200/1967......................................................................................................................................... 6 1.3 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ....................................................................................................................................... 8 1.4 AGÊNCIAS REGULADORAS....................................................................................................................................... 14 1.5 CONTRATO DE GESTÃO .......................................................................................................................................... 18 1.6 AGÊNCIAS EXECUTIVAS .......................................................................................................................................... 21 1.7 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS......................................................................................................................................... 22 1.8 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIPS)............................................................................ 25 2 ÉTICA NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA................................................................................................. 28 2.1 ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA......................................................................................................................... 29 2.2 SISTEMA DE GESTÃO DA ÉTICA DO PODER EXECUTIVO FEDERAL ...................................................................................... 36 2.3 CÓDIGO DE CONDUTA DA ALTA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL ........................................................................................... 38 CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 2 2.4 CÓDIGO DE ÉTICA DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL ..................................................................................................... 41 3 EXERCÍCIOS ................................................................................................................................................ 47 3.1 QUESTÕES COMENTADAS....................................................................................................................................... 54 3.2 GABARITO........................................................................................................................................................... 73 1 Organização administrativa O item “organização administrativa” faz parte mais de Direito Administrativo do que de Administração Pública. Eu sempre falo que esta é uma disciplina “Bombril”, pois eles colocam dentro dela todo tipo de conteúdo que não sabem onde incluir. Assim, muitos editais de Administração Pública trazem itens de Ciência Política, Políticas Públicas, Orçamento, Direito Constitucional e Direito Administrativo. Com efeito, o que veremos aqui é um conteúdo que muitos de vocês podem já ter estudado em editais de direito administrativo. Veremos a distinção entre administração direta e indireta, entre descentralização e desconcentração, estudaremos os tipos de entidades da administração indireta e as novas figuras jurídicas trazidas pela reforma administrativa da Emenda Constitucional 19/1998, que, como vimos, teve origem no Plano Diretor. 1.1 DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO É sempre bom conhecermos as definições de autores que as bancas gostam de usar. E um deles é a Maria Sylvia Zanella Di Pietro, segundo a qual: Descentralização é a distribuição de competência de uma para outra pessoa, física ou jurídica. Difere da desconcentração pelo fato de ser esta uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competência dentro da mesma pessoa jurídica; sabe-se que a Administração Pública é organizada hierarquicamente, como se fosse uma pirâmide em cujo ápice se situa o Chefe do Poder Executivo. As atribuições administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compõem a hierarquia, criando-se uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros. Isso é feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribuições, para permitir seu mais adequado e racional desempenho. A desconcentração liga-se à hierarquia. A descentralização pressupõe CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 3 a existência de, pelo menos, duas pessoas, entre as quais se repartem as competências. A desconcentração compreende o processo de distribuição de competência dentro da mesma pessoa jurídica, dentro da hierarquia. Já a descentralização envolve a existência de outra pessoa jurídica para quem é repassada determinada competência. Por exemplo, cabe ao Estado recolher tributos da sociedade. Esta competência foi transferida para o Ministério da Fazenda. Este, por sua vez, transferiu-a para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, que criou superintendências regionais responsáveis pelo recolhimento dos tributos em determinados estados. Cada superintendência possui suas delegacias nos municípios. Reparem que foram criados vários órgãos, que não possuem personalidade jurídica própria. Estamos diante da desconcentração. Outra competência do Estado é emitir títulos da dívida. Cabe ao Banco Central desempenhar tal tarefa, uma autarquia ligada ao Ministério da Fazenda. Portanto, neste caso, foi criada uma nova pessoa jurídica, distinta, que recebeu determinada incumbência do ente central. Estamos diante da descentralização. Quando o BC cria unidades em cada estado da federação, temos mais uma vez desconcentração. A desconcentração ocorre com a criação de órgãos, que não são dotados de personalidade própria. Já a descentralização pode ocorrer para uma entidade da administração indireta ou para o setor privado. Sempre deve existir uma segunda pessoa jurídica que recebe as atribuições. Podemos falar ainda em centralização, que é a prestação de um serviço público diretamente por certa pessoa política, por meio de seus órgãos, centros de competência sem personalidade jurídica. É a própria pessoa política, agindo por intermédio de seus órgãos, quem está executando diretamente certa tarefa. Elapode ser então desconcentrada, quando se criam os órgãos. Assim, a desconcentração pode ocorrer no interior de uma pessoa política, como União, estados e municípios, ocorrendo uma primeira distribuição de competências entre seus Ministérios ou secretarias. Estes, por sua vez, distribuem parte de suas competências entre órgãos inferiores, integrantes de sua estrutura. Ela também ocorre dentro das entidades administrativas, como o INSS, uma autarquia, que cria superintendências regionais nos estados. Segundo a Lei 9.784 de 1999: § 2º Para os fins desta Lei, consideram-se: CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 4 I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; Portanto, órgão não possui personalidade jurídica, ele é o resultado da desconcentração, que pode ocorrer de diferentes formas: em função da matéria, com a criação, por exemplo, do Ministério da Saúde, da Fazenda, etc.; em razão da hierarquia, criando-se órgãos superiores e subordinados; ou por motivos geográficos, como as superintendências da Receita Federal nos estados. Segundo Hely Lopes Meirelles: Órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. O autor traz uma classificação dos órgãos públicos. Primeiro, quanto à posição estatal: Órgãos Independentes: São os definidos na Constituição e representativos dos Poderes do Estado. Não possuem qualquer subordinação hierárquica e somente são controlados uns pelos outros. Ex.: Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Chefias do Executivo, Tribunais e Juízes, Ministério Público e Tribunais de Contas. Órgãos Autônomos: São os subordinados diretamente à cúpula da Administração. Têm ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Seus dirigentes são, em geral, agentes políticos nomeados em comissão. São os Ministérios e Secretarias, bem como a AGU (Advocacia-Geral da União) e as Procuradorias dos Estados e Municípios. Órgãos Superiores: Detêm poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica. Representam as primeiras divisões dos órgãos independentes e autônomos. Ex.: Gabinetes, Coordenadorias, Departamentos, Divisões, etc. Órgãos Subalternos: São os que se destinam à execução dos trabalhos de rotina, cumprindo ordens superiores. Ex.: portarias, seções de expediente, etc. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 5 Outra classificação é quanto à estrutura dos órgãos: Órgãos Simples: também conhecidos por unitários, são aqueles que possuem apenas um único centro de competência, sua característica fundamental é a ausência de outro órgão em sua estrutura, para auxiliá-lo no desempenho de suas funções; Órgãos Compostos: são aqueles que em sua estrutura possuem outros órgãos menores, seja com desempenho de função principal ou de auxilio nas atividades, as funções são distribuídas em vários centros de competência, sob a supervisão do órgão de chefia. Quanto à atuação funcional: Órgãos Singulares: são aqueles que decidem e atuam por meio de um único agente, o chefe. Os órgãos singulares possuem vários agentes auxiliares, mas sua característica de singularidade é expressa pelo desenvolvimento de sua função por um único agente, em geral o titular. Órgãos Coletivos: são aqueles que decidem pela manifestação de vários membros, de forma conjunta e por maioria, sem a prevalência da vontade do chefe, a vontade da maioria é imposta de forma legal, regimental ou estatutária. Na descentralização são necessárias pelo menos duas pessoas jurídicas, uma que possui determinada atribuição e que a transfere para uma segunda, fora da sua estrutura hierárquica. A transferência de atribuições para entidades da administração indireta é apenas uma das formas de descentralização. Maria Sylvia Zanella Di Pietro classifica os tipos de descentralização da seguinte forma: Descentralização Política: ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuições próprias que não decorrem do ente central; é a situação dos Estados- membros da federação e, no Brasil, também dos Municípios. Cada um desses entes locais detém competência legislativa própria que não decorre da União nem a ela se subordina. Descentralização Administrativa: ocorre quando as atribuições que os entes descentralizados exercem só têm valor jurídico que lhes empresta o ente central. A titularidade do serviço continua com o ente central Dentro da descentralização administrativa, a autora enquadra três tipos de descentralização: Territorial ou Geográfica: verifica-se quando uma entidade local é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade administrativa CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 6 genérica. É própria dos Estados unitários, constituídos por Departamentos, Regiões, Províncias, etc. A capacidade administrativa genérica é a capacidade de exercer a totalidade ou a maior parte dos encargos públicos de interesse da coletividade. No entanto, é importante realçar que a descentralização administrativa territorial mantém a sujeição a controle pelo poder central. Por Serviços, Funcional ou Técnica: ocorre quando o poder público cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. No Brasil, esta criação somente pode dar-se por meio de lei e corresponde, basicamente, à figura de autarquia, mas abrange também as fundações governamentais, sociedades de economia mista e empresas públicas, que exerçam serviços públicos. Por Colaboração: ocorre quando se transfere a execução de determinado serviços público a pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Público a titularidade do serviço. Ocorre por meio da concessão, permissão ou autorização de serviço público. 1.2 DECRETO-LEI 200/1967 O Decreto-Lei n. 200 de 1967 tratou da composição da Administração Pública Federal, asseverando que esta compreende: A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: o Autarquias; o Empresas Públicas; o Sociedades de Economia Mista. o Fundações públicas. Quando o Decreto estabeleceu a distinção entre administração direta e indireta, não significa que antes não haviam estruturas descentralizadas com personalidade jurídica própria. Bresser Pereira afirma que a primeira autarquia foi criada em 1938. O que o DL200 fez foi reforçar esta distinção, deixando bem clara a presença de entidades com autonomia administrativa, o que iria ser o grande centro da reforma. Vimos na aula passada que a sua grande característica foi a descentralizaçãopara a administração indireta. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 7 O DL200, buscando concretizar o princípio da coordenação, também organizou a administração pública na forma de sistemas, no que se refere às atividades-meio: Art. 30. Serão organizadas sob a forma de sistema as atividades de pessoal, orçamento, estatística, administração financeira, contabilidade e auditoria, e serviços gerais, além de outras atividades auxiliares comuns a todos os órgãos da Administração que, a critério do Poder Executivo, necessitem de coordenação central. § 1º Os serviços incumbidos do exercício das atividades de que trata êste artigo consideram-se integrados no sistema respectivo e ficam, conseqüentemente, sujeitos à orientação normativa, à supervisão técnica e à fiscalização específica do órgão central do sistema, sem prejuízo da subordinação ao órgão em cuja estrutura administrativa estiverem. A ideia da reforma era fazer com que as áreas “meio” da administração pública, ou atividades de staff, fossem integradas. Veremos na próxima aula a distinção entre atividades linha e atividades de staff. As primeiras são as atividades-fim da organização, ligadas à sua missão. As últimas são as atividades-meio, que dão suporte as anteriores. Por exemplo, nos Tribunais as atividades linha são aquelas relacionadas com a função judicante, como a análise dos processos, a citação, os recursos, etc. As atividades meio são as de recursos humanos, informática, manutenção da infraestrutura, etc. Assim, por exemplo, cada órgão do executivo federal possui uma unidade voltada para a administração de pessoal, a área de recursos humanos. Estas várias unidades permanecem na hierarquia do órgão, mas se submetem “à orientação normativa, à supervisão técnica e à fiscalização específica do órgão central do sistema”. Podemos dizer que se trata de uma autoridade funcional, em que um órgão central estabelece os procedimentos e as normas da área de pessoal e possui autoridade apenas sobre este aspecto específico. Dessa forma, em 1970, por meio do Decreto nº 67.326, foi criado o Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal (SIPEC), cujo órgão central é a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento. Com efeito, na Polícia Federal há um setor de recursos humanos, assim como no Ministério do Turismo e na Superintendência da Receita Federal no Paraná. Cada uma dessas unidades de RH se submete “à orientação normativa, à supervisão técnica e à fiscalização específica do órgão central do sistema”. Ainda temos outros sistemas, como o Sistema de Serviços Gerais (SISG), Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática (SISP), Sistema de Organização e Modernização Administrativa (SOMAD), Sistema de Planejamento e de CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 8 Orçamento Federal (SPO), Sistema Nacional de Arquivos (SINAR), Sistema de Controle Interno (SCI), entre outros. 1.3 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA A administração indireta é composta por entidades de direito público e de direito privado. A diferença entre esses dois tipos ocorre em função da sua forma de criação: entidades de direito público são criadas diretamente por lei específica; entidades de direito privado são criadas pelo registro de seu ato constitutivo, após autorização em lei específica. Segundo a CF88: XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação pública; XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Este inciso foi alterado pela Emenda Constitucional 19 de 1998. Surgiu então uma discussão em torno da criação das fundações públicas, que, segundo a nova redação, não seriam criadas por lei, mas sim teriam sua criação autorizada por lei. O STF analisou essa mudança e foi estabelecido que, atualmente, há duas modalidades de fundação pública: as de direito público e as de direito privado. Aquelas são criadas por lei específica; estas, pelo registro do ato constitutivo, após autorização em lei específica. Assim, autarquias e fundações públicas de direito público são criadas por lei. Fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista têm sua criação autorizada por lei e são criadas pelo de seu ato constitutivo. A lei específica autoriza a instituição da entidade; a partir desta autorização, o chefe do Poder Executivo edita o ato constitutivo da entidade, sob a forma de decreto; este decreto é levado a registro na Junta Comercial ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso; com a efetivação do registro a entidade adquire personalidade jurídica. Outro ponto em relação às entidades da administração indireta está no seu controle. De um lado, a entidade da Administração Indireta tem o direito de exercer com certa independência a atividade a ela cometida por lei (capacidade de auto-administração); de outro, tem o dever de exercer esta atividade, também com base nos termos postos na lei. Tal noção é essencial para que possamos entender a extensão do controle exercido pelos órgãos centrais da Administração sobre as entidades da Administração Indireta a eles vinculadas. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 9 Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro: Disso resultam dois aspectos concernentes às entidades que exercem serviços públicos descentralizados: de um lado, a capacidade de auto- administração, que lhes confere o direito de exercer, com independência, o serviço que lhes foi outorgado por lei, podendo opor esse direito até mesmo à pessoa política que as instituiu. De outro lado, o dever de desempenhar esse serviço, o que as coloca sob fiscalização do Poder Público; este precisa assegurar-se de que aquela atividade que era sua e foi transferida a outra pessoa política seja exercida adequadamente Portanto podemos definir a tutela ou controle finalístico como o controle exercido pelos órgãos centrais da Administração Direta sobre as entidades da Administração Indireta a eles vinculadas, nas hipóteses expressamente previstas em lei e na forma por esta estabelecida. Não há relação de subordinação, de hierarquia, entre a Administração Direta e as entidades da Administração Indireta, mas sim um controle finalístico. Na esfera federal a tutela é denominada supervisão ministerial e tem como objetivos, segundo o art. 26 do Decreto-lei 200/67: I – a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade; II – a harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade; III – a eficiência administrativa; IV – a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. 1.3.1 Autarquias As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, instituídas diretamente por lei específica, para o desempenho de atividades típicas de Estado, gozando de todas as prerrogativas e sujeitando-se a todas as restrições estabelecidas para a Administração Pública Direta. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a autarquia é: A pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 10 E paraJosé dos Santos Carvalho Filho: Pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado. As autarquias não são subordinadas à Administração Direta, mas apenas vinculadas aos seus órgãos centrais, para fins de tutela. As autarquias possuem natureza jurídica de direito público, a exemplo das pessoas políticas. Em virtude disto são criadas diretamente pela lei instituidora, sem necessidade de registro. É importante ressaltar que essas entidades detêm poder de auto-administração, mas não de auto-organização; em outras palavras, possuem capacidade de gerir a si próprias, mas dentro dos parâmetros estabelecidos pela lei instituidora, os quais não detêm competência para alterar. Sua personalidade jurídica de direito público e o fato de exercerem atividades tipicamente estatais são seus diferenciais quanto às demais entidades da Administração Indireta. As autarquias são consideradas um serviço público personalizado, expressão que indica a natureza de sua atividade (sempre prestação de serviços tipicamente estatais) e o fato de constituírem uma pessoa jurídica, com capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações em nome próprio. A natureza de direito público das autarquias assegura as mesmas prerrogativas e privilégios das pessoas políticas, dentre eles o processo especial de execução, previsto no art. 100 da CF e nos art. 730 e 731 do CPC; os prazos dilatados em juízo; o duplo grau de jurisdição obrigatório; o juízo privativo na Justiça Federal, quando federais; a impenhorabilidade de seus bens; a imunidade tributária; a autoexecutoriedade de seus atos, entre tantos outros. 1.3.2 Fundações Públicas As fundações são figuras jurídicas oriundas do direito privado, constituídas pela atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio e pela sua destinação a um fim específico, sempre de caráter social. Elas são constituídas por um patrimônio particular com o objetivo de prestar, sem fins lucrativos, um serviço de índole social, como saúde, educação e assistência. As fundações públicas coincidem com as fundações privadas no que tange à finalidade social e ao objeto não-lucrativo, só que é o Poder Público que cria a entidade, afetando para tanto parcela do patrimônio público. Alguns autores admitem a participação de capital privado nas fundações públicas. Contudo, a maioria entende que ela deve ser formada exclusivamente por recursos CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 11 públicos. O que se aceita é que a fundação, depois de criada com recursos exclusivamente públicos, possa receber também recursos de particulares para a manutenção de suas atividades. Na esfera federal, o Decreto-Lei 200/67 define essa entidade como: A entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de Direito Público, com autonomia administrativa, patrimônio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e outras fontes. No que se refere às fundações públicas de direito privado, são elas regidas por um regime jurídico híbrido, em parte público e em parte privado. Segundo Di Pietro, “quando a Administração Pública cria fundação de direito privado, ela se submete ao direito comum em tudo aquilo que não for expressamente derrogado por normas de direito público”. Portanto, o regime jurídico preponderantemente aplicável às fundações públicas de direito privado é o regime jurídico de direito privado. Entretanto, em muitos casos será o direito público aplicável às fundações públicas de direito privado, por exemplo, no que concerne ao controle administrativo; ao controle externo a cargo do Poder Legislativo, auxiliado pelo Tribunal de Contas; à necessidade de lei específica para autorizar sua criação e extinção; à vinculação à finalidade da lei que as instituiu; à legitimidade passiva para responder em ação popular; à necessidade de contratação de seus empregados por concurso público; à obrigatoriedade de procedimento licitatório, previsto na Lei 8.666/93, para a celebração de seus contratos; à equiparação de seus empregados aos servidores públicos para diversos fins; à imunidade tributária recíproca etc. 1.3.3 Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, criadas pelo registro de seu ato constitutivo, após autorização em lei específica. Elas possuem capital majoritariamente público e sempre sob a forma de sociedade anônima, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens, ou para a prestação de serviços públicos. Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, criadas pelo registro de seu ato constitutivo após autorização em lei específica. Até aqui é igual às SEM. A diferença é que seu capital é exclusivamente CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 12 público. Elas também não possuem uma forma jurídica específica, podendo ser constituídas sob qualquer forma jurídica admitida em Direito, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens, ou para a prestação de serviços públicos. Podemos perceber que as empresas públicas e as sociedades de economia mista são entidades com personalidade jurídica de direito privado, independentemente da atividade desempenhada, a qual pode consistir na exploração de atividade econômica ou na prestação de serviços públicos. As empresas públicas e sociedades de economia mista, apesar de sempre ostentarem personalidade de direito privado, ora são regidas por regime jurídico de direito público, ora de direito privado. Quando explorarem atividade econômica de produção ou comercialização de bens, área tipicamente privada, serão regidas principalmente pelo regime jurídico de direito privado, equiparando-se às demais empresas atuantes no mercado quanto aos direitos e obrigações comerciais, civis, trabalhistas e tributários. Aplica-se o art. 173 da CF88. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, dispondo sobre: I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública; IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal com a participação de acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 13 Já as empresas estatais que atuam naprestação de serviços públicos subordinam-se precipuamente ao regime administrativo, de direito público, conforme o disposto no art. 175 da CF. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – a obrigação de manter serviço adequado. As empresas públicas e sociedades de economia mista, em virtude do disposto no art. 173, § 2º, da CF, não podem gozar de qualquer privilégio ou benefício fiscal não extensivo às empresas do setor privado. Desse modo, moratórias, anistias, isenções, entre outros benefícios e privilégios fiscais, só podem ser usufruídos pelas empresas governamentais se forem de caráter geral, ou seja, passíveis de gozo também pelas empresas privadas. O objetivo da regra é claro: impedir uma concorrência desleal por parte das empresas públicas e as sociedades de economia mista frente às empresas privadas. Tal situação facilmente se configuraria se estas entidades administrativas pudessem usufruir de benefícios tributários exclusivos, o que permitiria que atuassem a um custo menor que seus concorrentes da iniciativa privada, em evidente prejuízo para estes. Esta regra alcança todas as empresas públicas e sociedades de economia mista em cuja área de atuação exista competição com a iniciativa privada, seja a mesma atividade econômica em sentido estrito, seja prestação de serviços públicos propriamente ditos. Por outro lado, se não houver competição com o setor privado, a empresa estatal, seja qual for sua atividade, poderá usufruir de benefícios e privilégios fiscais exclusivos. Todas as empresas públicas e sociedades de economia mista são obrigadas a se valer do instituto da licitação para a contratação de suas obras, compras e serviços. A diferença é que a EC 19/98 veio autorizar, no caso das exploradoras de atividade econômica, que seja editada uma lei trazendo um estatuto próprio de licitação, observados tão somente os princípios daquele previsto para a Administração Pública em CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 14 geral (CF, art. 173, § 1º, III). Ainda não foi editada tal lei, portanto elas seguem a Lei 8.666/93. Contudo, há jurisprudência do TCU que traz uma exceção importante para as SEM e EP. 9.1. enquanto não for editado o estatuto a que se refere o art. 173, § 1°, da Constituição Federal, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços devem observar os ditames da Lei n° 8.666/1993 e de seus regulamentos próprios, podendo prescindir da licitação para a contratação de bens e serviços que constituam sua atividade-fim, nas hipóteses em que o referido Diploma Legal constitua óbice intransponível à sua atividade negocial, sem olvidarem, contudo, da observância dos princípios aplicáveis à Administração Pública, bem como daqueles insertos no referido Estatuto Licitatório; Vamos ver agora as mudanças institucionais trazidas pelo PDRAE, na busca de flexibilizar a administração pública brasileira. 1.4 AGÊNCIAS REGULADORAS As agências reguladoras foram incorporadas ao direito brasileiro em decorrência do processo de privatização de serviços públicos promovido no Brasil na década passada. Vimos que o Plano Diretor dividiu as atividades estatais em quatro setores, entre eles o de produção de bens e serviços para o mercado. Os órgãos e entidades que atuassem nesse setor deveriam ser privatizados, o que realmente ocorreu, como nos setores de telecomunicações, transportes, mineração, energia elétrica, entre outros. O Estado transferiu ao setor privado determinadas atividades até então por ele diretamente exercidas, mas, apesar da sua retirada da prestação direta desses serviços, ele não poderia abandoná-los completamente, deveria manter sua regulação e fiscalização. Para tanto, instituiu as agências reguladoras. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro há dois tipos de agências reguladoras em nosso ordenamento jurídico: 1. As que exercem poder de polícia, a partir de limitações administrativas determinadas em lei, de que são exemplos a Agência nacional de Saúde Pública Complementar (ANS)b e a Agência nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA); CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 15 2. As que exercem poder regulatório e fiscalizatório de atividades objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público (energia elétrica, telecomunicações etc.), ou de concessão para exploração de bem público (petróleo e outros recursos minerais, rodovias, etc.). As atuais agências reguladoras têm sido instituídas sob a forma de autarquias especiais. Isto tem dois objetivos. O primeiro é permitir que possam exercer atividades típicas do Poder Público. Segundo entendimento do STF, apenas pessoas jurídicas de direito público podem exercer atribuições típicas de Estado. O segundo é conferir maior independência a essas agências, retirando elas da subordinação hierárquica da administração direta. Contudo, o legislador vai além, caracterizando-as como “autarquias em regime especial”, que pode ser traduzido, nos termos de cada lei instituidora, em prerrogativas especiais, normalmente relacionadas à ampliação de sua autonomia administrativa e financeira. Para exemplificar, a seguir está o art. 8º, § 2º, da Lei 9.472/97, que trata da ANATEL: § 2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo de seus dirigentes e autonomia financeira. A Lei n.º 9.986/2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das agências reguladoras, determina que: Art. 9º Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato. Portanto, para conferir maior autonomia das agências reguladoras, seus diretores terão mandato fixo, fixado na lei de criação da agência, e só poderão perder o cargo em virtude de decisão judicial ou processo administrativo disciplinar. Contudo, a lei de criação da agência pode estabelecer outras formas de perda de mandato. Apesar de possuírem maior independência, não significa que não há nenhum tipo de controle por parte do Executivo. Elas se submetem aos princípios da administração pública e ao poder de supervisão do ministério ou secretaria a que estejam vinculadas. Assim, apesar de seus diretores possuírem mandato fixo, podem ser retirados do cargo por processo administrativo caso infrinjam algum dos princípios administrativos. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 16 As agências reguladoras possuem as mesmas atribuições que estariam na competência do poder concedente na assinatura de contratos administrativos com particulares, como: regulamentar os serviços que constituem objeto de delegação, realizar o procedimento licitatório para escolha do concessionário, permissionário ou autorizatário, celebrar o contrato de concessão ou permissão ou praticar ato unilateralde outorga de autorização, definir o valor da tarifa e da sua revisão ou reajuste, controlar a execução dos serviços, aplicar sanções, encampar, decretar a caducidade, intervir, fazer a rescisão amigável, fazer a reversão dos bens ao término da concessão, exercer o papel de ouvidor de denúncias e reclamações dos usuários. Isso significa que a lei, ao criar a agência reguladora, está tirando do Poder Executivo todas essas atribuições para colocá-las nas mãos da agência. Isto é um dos motivos pelos quais a criação de Agências Reguladoras é de competência do Presidente da República. O art. 37 da CF/88 determina que as autarquias só poderão ser criadas por meio de lei específica. XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; A criação de agências reguladoras se insere na iniciativa privativa do Presidente da República, conforme o art. 61 da CF/88: § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI. Isto se deve ao fato, inclusive, de que a competência para prestar e regular os serviços públicos é do Executivo. Portanto, somente ele pode abrir mão de suas competências. As agências reguladoras também possuem poder normativo para regulamentar aspectos que a lei não adentrou ou deixou margens para interpretação, ou seja, elas não poderiam se sobrepor ao princípio da legalidade e inovar inicialmente na ordem jurídica. Ressaltando-se essa limitação, elas podem expedir normas de caráter eminentemente técnico, no setor a elas afeto. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro: não podem regular matéria não disciplinada em lei, porque os regulamentos autônomos não têm fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competência é privativa do chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 17 essa delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não pelo legislador (...) As normas que podem baixar resumem-se ao seguinte: (a) regular a própria atividade da agência por meio de normas de efeitos internos; (b) conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurídicos indeterminados contidos em lei, sem inovar na ordem jurídica. Contudo, o que tem ocorrido na prática é que as agências reguladoras possuem uma abrangente competência normativa, efetivamente inovando a ordem jurídica. O CESPE tem adotado a posição de que pode ser conferido às agências reguladoras o exercício de um abrangente poder normativo no que respeita às áreas de sua atuação, mas não pode ser exercido quanto às matérias reservadas à lei, pela Constituição. Elas poderiam somente editar atos secundários. Tais atos serão atos normativos delegados ou autorizados pela lei, restritos às áreas técnicas de competência da agência. Dentro do processo de flexibilização e do direcionamento para o controle de resultados, a reforma administrativa buscou conferir maior liberdade de ação para as agências reguladoras. Um exemplo disso é que elas não se submetem a mesma burocracia nas licitações que os demais órgãos e entidades públicas. Vamos ver uma questão do CESPE: 1. (CESPE/Câmara/2002) Nota-se na legislação pertinente às agências reguladoras o propósito de fugir das formas licitatórias previstas nas normas gerais de licitação. A questão é CERTA. O termo “fugir” parece um pouco forte demais, mas é justamente este o objetivo da Lei 9.986/2000, que permitiu que as agências reguladoras usassem o pregão e a consulta, sendo que as regras poderiam ser estabelecidas em regulamento próprio, conferindo maior flexibilidade nos processos de compras. Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei no 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às contratações referentes a obras e serviços de engenharia, cujos procedimentos deverão observar as normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 18 1.5 CONTRATO DE GESTÃO O contrato de gestão não é uma inovação da reforma de 1995. Já em 1991, o governo Collor instituiu as duas modalidades de contrato de gestão, praticamente as mesmas que temos hoje: um assinado com entidades públicas concedendo maior autonomia e outro assinado com entidades particulares que iriam prestar serviço público e administrar bens do Estado. O primeiro tipo de contrato de gestão foi previsto no Decreto 137/91, segundo o qual as empresas estatais que viessem a celebrar contratos de gestão com a União ficariam isentas do sistema de autorização prévia, por parte da Comissão de Controle das Estatais (CCE), de propostas referentes a preços e tarifas públicas; admissão de pessoal; despesa de pessoal; elaboração, execução e revisão orçamentárias; contratação de operações de crédito ou de arrendamento mercantil, inclusive refinanciamento. A Petrobrás e a Vale do Rio Doce assinaram contratos de gestão. O segundo tipo de contrato de gestão foi assinado com Associação das Pioneiras Sociais, um serviço Social Autônomo, entidade privada, que iria administrar o Hospital Sarah Kubitscheck, de Brasília. Este hospital era mantido antes por uma fundação pública que foi extinta. Temos aqui a antecipação da publicização. Segundo a Lei n.º 8.246/91: Art. 2º O Poder Executivo é autorizado a promover, no prazo de noventa dias a contar da publicação desta lei, a extinção da Fundação das Pioneiras Sociais, cujo patrimônio será incorporado ao da União pelo Ministério da Saúde. § 1º O Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais será incumbido de administrar os bens móveis e imóveis que compõem esse patrimônio, aí incluídas as instituições de assistência médica, de ensino e de pesquisa, integrantes da rede hospitalar da extinta fundação. As semelhanças entre as OS e a associação das pioneiras sociais são inúmeras: assunção de serviços públicos extintos, bens e servidores, recursos públicos, celebração de contrato de gestão. A diferença está no tocante à sua criação, uma vez que a Associação foi criada por lei e as OS serão criadas pelo particular. O Plano Diretor previu os mesmos dois tipos de contratos de gestão: um dentro do poder público e outro com entidades privadas. A Emenda Constitucional nº 19 de 1998 inseriu então, no art. 37 da Constituição Federal, o §8º que trata do contrato de gestão dentro do poder público. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 19 § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal Este contrato de gestão pode ser assinado por qualquer órgão da administração direta ou entidade da indireta. Até mesmo empresas públicas e sociedades de economiamista podem ganhar maior autonomia por meio de tal instrumento, como está disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal: Art. 47. A empresa controlada que firmar contrato de gestão em que se estabeleçam objetivos e metas de desempenho, na forma da lei, disporá de autonomia gerencial, orçamentária e financeira, sem prejuízo do disposto no inciso II do § 5º do art. 165 da Constituição. A definição de empresa controlada está no art. 2º da LRF: II - empresa controlada: sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação; Vimos que qualquer órgão ou entidade pode assinar contrato de gestão. Porém, nem todos receberão a qualificação de agência executiva, esta é conferida apenas para autarquias e fundações públicas que executem atividades exclusivas. Veremos as agências executivas a seguir. Os contratos de gestão são instrumentos da gestão por resultados. A ideia é que o gestor responsável por determinado serviço público deve ter maior autonomia na gestão de sua organização, mas em troca deve se responsabilizar pelo alcance de resultados. A isso damos o nome de contratualização. Segundo o Ministério do Planejamento: A contratualização de desempenho institucional na administração pública é um procedimento de ajuste de condições específicas no relacionamento entre órgãos e entidades públicos e privados, que envolve a pactuação de metas de desempenho para o exercício de atividade pública, orientadas ao alcance dos objetivos das políticas públicas. Em alguns casos, a contratualização pode proporcionar flexibilidades e autonomias de gestão que simplifiquem processos CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 20 internos das instituições partícipes, em acordo com o estabelecido pelo art. 37, parágrafo 8º da Constituição Federal. Na contratualização, os instrumentos contratuais que podem ser utilizados, em sua maioria, são os mesmos já praticados pela Administração Pública, entretanto, o foco e a forma de se construir o instrumento é que muda, já que se passa de uma visão anterior focada no processo (meio), para uma nova visão focada nos resultados (fins). Desse modo, abandona-se a tradicional forma de se avaliar os contratos e a prestação dos serviços somente pela correta utilização dos recursos, através da tradicional prestação de contas financeira. Agora esse não é mais um critério de avaliação do Contrato e dos serviços prestados. Segundo Marcelo de Matos Ramos: Dentre as opções de reforma do serviço público que têm se verificado em todo o mundo, cresce, em popularidade, a experimentação em torno da assim chamada “contratualização”. Este movimento pode ser entendido como uma incorporação das críticas neoliberais em prol da necessidade de um comportamento empresarial autônomo em certas esferas de governo. De fato, a relação contratual estimula que as partes negociem um compromisso e assumam cada qual o seu papel sem demasiadas ambigüidades. Na contratualização, avalia-se o cumprimento do contrato pela avaliação do alcance dos resultados pactuados, através da verificação quanto ao atingimento das metas previstas para os indicadores de desempenho. Segundo Abrúcio a criação de relações contratuais origina-se de três pressupostos. O primeiro é de que numa situação de falta de recursos, como a atual, a melhor forma de aumentar a qualidade é introduzir relações contratuais de competição e de controle. O segundo, quase como conseqüência do primeiro, é de que a forma contratual evita a situação de monopólio. Por fim, o último pressuposto refere-se à maior possibilidade que os consumidores têm de controlar e avaliar o andamento dos serviços públicos a partir de um marco contratual. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 21 1.6 AGÊNCIAS EXECUTIVAS O Plano Diretor não falava ainda em Agências Executivas, mas sim em Agências Autônomas, que constituía um projeto básico voltado para a dimensão da gestão. Segundo o Plano: A responsabilização por resultados e a conseqüente autonomia de gestão inspiraram a formulação deste projeto, que tem como objetivo a transformação de autarquias e de fundações que exerçam atividades exclusivas do Estado, em agências autônomas, com foco na modernização da gestão. Segundo a Lei 9.649/98: Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. § 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República. Como podemos ver no art. 51, a concessão do status de Agência Executiva depende do preenchimento de dois requisitos pela entidade: z A celebração de contrato de gestão com o respectivo Ministério Supervisor; z A existência de um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade de gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento. As agências executivas teriam uma maior autonomia em três áreas, basicamente: 1. Orçamento e finanças; 2. Gestão de recursos humanos; 3. Serviços gerais e contratação de bens e serviços. No que se refere ao aspecto orçamentário-financeiro, pretendia-se que as Agências Executivas tivessem seu orçamento disposto de uma forma mais agregada, com os recursos alocados em apenas um projeto ou sub-atividade, respeitada a distinção entre CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 22 os grupos de despesa (pessoal e outros custeios e capital). Assim, o gestor teria maior discricionariedade na aplicação dos recursos. Em relação à gestão de recursos humanos, buscava-se uma relação com os servidores baseada no desempenho e no mérito, com a definição de mecanismos financeiros de reconhecimento, como, por exemplo, a concessão de formas de bonificação por desempenho. Quanto à gestão dos serviços gerais e contratação de bens e serviços, o objetivo era dotar as Agências Executivas de um mínimo essencial de autonomia de gestão. A concessão de um limite diferenciado de dispensa de licitação para contratação de serviços, compras e obras de engenharia, como dispõe o art. 24 da Lei 8.666: Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. 1.7 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS O segundo tipo de contrato de gestão existente é o assinado com entidades de direito privado que recebem a qualificação de Organizações Sociais. A definição deste tipo de contrato de gestão está na Lei 9.637 de 1998: Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º. O contrato de gestão é um contrato de parceria, que busca conceder fomento para que as OS prestem serviços públicos. O Plano Diretor definiu Organizações Sociais como entidades de direito privado que, por iniciativa do Poder Executivo, obtêm autorização legislativa para celebrar contrato de gestão com esse poder, e assim ter direito à dotação orçamentária.Segundo a Lei 9.637 de 2000: Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 23 ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. O objetivo maior do Projeto Organizações Sociais e Publicização era permitir a descentralização de atividades no setor de prestação de serviços não exclusivos, nos quais não existe o exercício do poder de Estado, a partir do pressuposto que esses serviços serão mais eficientemente realizados se, mantendo o financiamento do Estado, forem realizados pelo setor público não-estatal. Seriam extintas fundações públicas ou outras entidades que desempenhassem atividades não exclusivas e estas atividades seriam assumidas por entidades de direito privado sem fins lucrativos que receberiam ajuda do Poder Público para prestarem serviços públicos. Segundo a Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as organizações sociais não são uma nova figura jurídica, mas apenas uma qualificação especial conferida a determinadas pessoas jurídicas da iniciativa privada, sem fins lucrativos, mediante o preenchimento de certos requisitos legais. Não integram a Administração Direta nem a Indireta, nem são delegatárias de serviço público, pois prestam serviços não exclusivos do Estado. Devemos considerar as organizações sociais como pessoas jurídicas de direito privado que realizam, em seu próprio nome, atividades de interesse coletivo não-privativas de certa pessoa política, e que, portanto, podem ser desempenhadas independentemente de delegação. Um ponto que gera confusão e que devemos tomar cuidado é que o Plano Diretor fala que as fundações públicas seriam transformadas em OS. Objetivos para os Serviços Não-exclusivos: Transferir para o setor público não-estatal estes serviços, através de um programa de “publicização”, transformando as atuais fundações públicas em organizações sociais, ou seja, em entidades de direito privado, sem fins lucrativos, que tenham autorização específica do poder legislativo para celebrar contrato de gestão com o poder executivo e assim ter direito a dotação orçamentária. O que ocorre na realidade é que a fundação pública é extinta e a OS absorve as suas atividades. Mas, para fins de concurso, devemos considerar como correto o uso do termo “transformação”. A qualificação da entidade privada como OS não ocorre com o contrato de gestão, mas sim mediante decreto do Presidente da República, e só poderá ocorrer se: II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 24 supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado. Conveniência e oportunidade são aspectos da discricionariedade do gestor público, ou seja, a qualificação de uma OS não é ato vinculado – mesmo que a entidade que deseje se qualificar preencha todos os requisitos previstos em lei, o governo pode negar sua qualificação. O MARE foi extinto e suas atribuições foram incorporadas pelo Ministério do Planejamento. Assim, a aprovação da qualificação cabe hoje ao ministro da área de atividade e ao Ministro do Planejamento. Poderíamos entender que, no caso das OS, a responsabilização por resultados ocorre em troca da ajuda que o Poder Público concede a entidade de direito privado, ajuda esta que recebe o nome de fomento. A Lei 9.637/98 define as seguintes modalidades de fomento para as OS: Art. 11. As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais. Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. § 3º Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão. Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem. Outra vantagem dada pelo Poder Público às OS está na 8.666. Art. 24. É dispensável a licitação: XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Portanto, quando o governo quiser contratar das OS serviços referentes às atividades previstas no contrato de gestão, não será necessária a realização de licitação. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 25 1.8 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP) As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público são muito semelhantes as OS. São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que recebem uma qualificação do Poder Público para receber fomento na prestação de atividades de interesse público. A qualificação das OSCIP se dará por meio de termo de parceria, que é equivalente ao contrato de gestão assinado com as OS. Assim como as OS, as OSCIP não representam uma nova espécie de pessoa jurídica. São apenas entidades privadas que recebem do Estado uma especial qualificação, mediante a assinatura de um instrumento legalmente denominado termo de parceria. Nesse instrumento constam os direitos e obrigações de cada um dos signatários do ajuste, em especial as metas que devem ser cumpridas pela entidade. Segundo a Lei 9.790/99. Art. 9° Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3° desta Lei. Algumas das cláusulas essenciais do termo de parceria são: I - a do objeto, que conterá a especificação do programa de trabalho proposto pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público; II - a de estipulação das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma; III - a de previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado; Podemos ver nos incisos II e III que o termo de parceria é mais um instrumento de contratualização, prevendo metas e indicadores para avaliação do desempenho. Vimos que a Lei 9.637/98 estabelece os tipos de fomentos possíveis para as OS. Já a Lei 9.790/99, que rege as OSCIP, não especificou as modalidades de fomento aplicáveis às entidades qualificadas como OSCIP, restringindo-se a menções genéricas quanto a bens e recursos públicos. Deste modo, devem-se aplicar a essas entidades as modalidades comuns de fomento. Como principais modalidades de fomento, aplicáveis a todas as entidades paraestatais, podemos citar: Dotação de recursos orçamentários CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 26 Permissão de uso gratuito de bens públicos Concessão de incentivos fiscais e creditícios. A Lei 9.790/99 traz a definiçãodo que seria uma pessoa jurídica sem fins lucrativos: § 1º Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social. Portanto, a entidade até pode ter lucro, mas deve revertê-lo para seu patrimônio, sem haver qualquer tipo de distribuição para sócios. O art. 4º da Lei 9.790 determina que os estatutos das pessoas jurídicas interessadas em se qualificar como OSCIP devem dispor, entre outras coisas, sobre: VI - a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação; Assim, apenas aqueles que estejam efetivamente envolvidos com na atividade da OSCIP podem receber remuneração. A fim de evitar divergências quanto às atividades que poderiam ser consideradas como de interesse coletivo, o art. 3º, em elenco taxativo, estabelece que no conceito, para as finalidades da Lei, se enquadram as seguintes atividades: 1. assistência social; 2. promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; 3. promoção gratuita da educação ou da saúde; 4. promoção da segurança alimentar e nutricional; 5. defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; 6. promoção do voluntariado; 7. promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; 8. experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 27 9. promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; 10. promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; 11. estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos. O art. 2º veda a algumas pessoas jurídicas a possibilidade de obter a qualificação como OSCIP, mesmo se exercerem alguma das atividades elencadas no tópico anterior. São elas: as sociedades comerciais, sindicatos, associações de classe ou de representação de categoria profissional; as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; as organizações sociais; as cooperativas; as fundações públicas; as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; as organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o Sistema Financeiro Nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. Vimos que a qualificação das OS se insere no poder discricionário dos Ministros, que podem não aprová-la, mesmo que a entidade preencha todos os requisitos. Já no caso das OSCIP, a qualificação é ato vinculado, conforme determina a Lei 9.790/99: § 2º A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 28 2 Ética no exercício da função pública Pessoal, neste item do edital pode cair muita coisa, mas o que tem mais chances de cair é o Código de Ética do servidor Público Federal. Por isso, concentrem suas atenções nele, dêem uma boa lida. Eles gostam de cobrar a letra da lei mesmo. Quando o edital do concurso não especificar apenas o Código, também podem cair conceitos ligados à ética, como veremos aqui. Para entrarmos neste novo tópico, vamos começar conceituando o termo “ética”. Ele é derivado da palavra grega Ethos, que significa modo de ser, caráter. Ética significa o que é bom para o indivíduo e para a sociedade. O termo grego ethos tem como correlato no latim o termo morale, com o mesmo significado de conduta, ou relativo aos costumes. Ética e moral são termos com uma relação muito próxima. Muitas vezes, moral e ética são empregadas como sinônimos. Ambas, num sentido amplo, são consideradas como de caráter normativo ou prescritivo, definindo quais comportamentos são aceitáveis. O caráter prescritivo significa que elas definem previamente, por meio de normas, preceitos, regras, o que é aceitável ou não. Contudo, temos que tomar cuidado, porque ética e moral, num sentido restrito, deixam de ser a mesma coisa. Em um sentido mais estrito a moral diz respeito aos costumes, valores e normas de conduta específicos de uma sociedade ou cultura, enquanto que a ética constitui o estudo da moral. Marcondes, no Dicionário Básico de Filosofia, afirma que: A moral está mais preocupada na construção de um conjunto de prescrições destinadas a assegurar uma vida em comum justa e harmoniosa A moral nasceu do termo “costumes” em latim. Isso porque ela está ligada às prescrições que determinada sociedade foi construindo ao longo de sua evolução. Uma aplicação disso no direito administrativo pode ser observada no princípio da moralidade, o qual defende que, quando a Administração Pública adota determinada conduta costumeiramente, rotineiramente, mesmo não prevista em lei, esta conduta se transforma em um direito do administrado, que a administração continue a agir dessa forma. Como a moral está ligada aos costumes, ela varia com o tempo – o que é considerado aceitável hoje no Brasil, não o era há 50 anos – e com o lugar – o que é aceitável no Brasil não é no Afeganistão. Já a ética, num sentido restrito, diferentemente da moral, trata de estudar sobre a aceitação de alguns comportamentos como legítimos. Assim, a ética pode ser entendida CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 29 como Filosofia da Moral, ou seja, um pensamento reflexivo sobre os valores e as normas que regem a sua conduta. Segundo o Dicionário Aurélio: Ética é o estudo dos juízos de apreciação que se referem à conduta humana susceptível de qualificação do ponto de vista do bem e do mal, seja relativamente à determinada sociedade, seja de modo absoluto. Portanto, a ética constitui aqui a ciência da moral, buscando analisar como em determinados momentos em determinadas sociedades se formou a moral, quais os valores por trás dela, e o que pode ser considerado como universalmente válido. José Matias-Pereira enumera as seguintes diferenças entre a moral e a ética: Ética é princípio; moral são aspectos de condutas específicas. Ética é permanente; moral é temporal; Ética é universal; moral é cultural; Ética é a regra; moral é a conduta da regra; Ética é teoria; moral é prática. Portanto gente, a moral ea ética, num sentido amplo, são sinônimos, correspondem aos valores que determinam quais os comportamentos aceitáveis em determinada sociedade, possuindo assim um caráter prescritivo. 2.1 ÉTICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Ao analisar as medidas no campo da ética no serviço público que estão sendo tomadas por diferentes países, Carneiro agrupa-as em três grandes categorias: alguns países direcionam sua estratégia para a revisão abrangente do quadro institucional e de procedimentos, com vistas a identificar as deficiências existentes na administração das questões éticas; é o caso da Inglaterra, da Noruega, dos Países Baixos, da Finlândia e dos Estados Unidos; outros países — em particular a Austrália e a Nova Zelândia — dirigiram suas estratégias para o contexto de reformas da administração pública, nas quais a questão ética é tratada apenas como parte de novos modelos gerenciais e de novas políticas de recursos humanos; numa terceira categoria, estão países como México e Portugal, que adotaram medidas no campo ético, a partir de um contexto em que inexistia o arcabouço jurídico necessário, ou em que este não era observado. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 30 Podemos observar que no primeiro grupo estão os países que primeiro investiram no modelo pós-burocrático, ou seja, a reforma do Estado, a mudança das formas de controle deve abranger também uma mudança nas concepções de ética. No segundo grupo, estão países que reformaram o sistema de ética dentro da reforma da administração pública. Alguns fatores são importantes para que estas medidas sigam em frente. O compromisso político é o primeiro deles. Inglaterra, Estados Unidos, Noruega e Países Baixos trataram de dar certa envergadura às iniciativas políticas, como forma de mobilizar o funcionalismo e sensibilizar a opinião pública. Nessa mesma direção, a Austrália lançou um “Guia de Responsabilidades Ministeriais” para ser distribuído às autoridades empossadas na cúpula dos ministérios. Outra manifestação tangível do compromisso político é a alocação de recursos materiais e humanos adequados para garantir a montagem e sustentação de uma estrutura gerencial no campo ético. Outro fator é o Arcabouço jurídico. No campo jurídico, há diferenças importantes entre os países. Em todos, porém, existe a preocupação de distinguir as transgressões de natureza penal daquelas apenas de caráter administrativo ou civil. Em todos os países, o tratamento processual da infração ética observa a separação entre o processo penal, de um lado, e o administrativo, de outro. Há, no entanto, diferenças em relação a quem cabe investigar ou acionar a justiça. Outra preocupação compartilhada pelos países é no sentido de criar ou valorizar dispositivos legais e procedimentais destinados a conferir crescente transparência às ações governamentais, de forma a permitir que a sociedade delas tome conhecimento mais fácil. Com isto reforça-se a prestação de contas (accountability) inclusive no plano ético. Em certos países, a capacidade de controle externo foi reforçada pela figura do Ombudsman, que tem a incumbência de receber e investigar denúncias. Numa linha paralela, há iniciativas destinadas a permitir que o próprio funcionário possa denunciar irregularidades, com garantias de confidencialidade e proteção, ou buscar aconselhamento. Em relação aos Códigos de conduta, o tratamento varia de país para país. Alguns países editaram códigos de conduta de caráter geral nos últimos anos (Austrália, Nova Zelândia, Reino Unido, Estados Unidos e Portugal). Noruega e Países Baixos descentralizaram suas iniciativas e determinaram que cada órgão preparasse seu próprio código. Programas de treinamento no campo ético têm recebido crescente atenção nos países pesquisados. Relatórios apresentados indicaram que nem a legislação, nem os CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 31 procedimentos administrativos, nem os padrões de conduta exigidos são do pleno conhecimento do servidor — fato que revela a necessidade de um trabalho pedagógico de difusão das normas éticas entre os servidores. Há grande variedade de órgãos encarregados de questões éticas nos países pesquisados: comitês parlamentares e ministeriais ou mesmo agências independentes. Suas funções podem variar entre fiscalização, aconselhamento ou promoção, assim como a combinação de todas elas. Mais comuns são as instâncias de aconselhamento ou consultoria, havendo um órgão coordenador de assuntos éticos que supervisiona a função dos órgãos setoriais. O último fator é a lnfraestrutura Ética, composta dos seguintes elementos: arcabouço legal; mecanismos referentes à responsabilidade (accountability mechanisms); participação e escrutínio público (vigilância da sociedade e dos meios de comunicação); compromisso político; códigos de conduta; socialização profissional (educação e treinamento); condições de serviço (ambiente e moral do serviço público); existência de órgão coordenador de ética. Contar com uma adequada “infra-estrutura ética” é a base para o desenvolvimento de um programa de promoção da ética eficaz, que pressupõe transparência e accountability e envolve: 1. Gestão – Condições sólidas para o serviço público, por meio de uma política efetiva de recursos humanos e que contemple uma instância central voltada para a ética. 2. Orientação – Engajamento das lideranças, códigos que exprimam valores e padrões e socialização profissional, por meio de educação e treinamento. 3. Controle – Quadro normativo que garanta a independência dos procedimentos de investigação e processo, prestação de contas e envolvimento do público. CURSO ON-LINE – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA TRIBUNAIS PROFESSOR: RAFAEL ENCINAS www.pontodosconcursos.com.br 32 Não obstante a diversidade histórica e cultural e as diferenças de caráter político e administrativo, podem ser identificadas algumas características comuns que constituem a espinha dorsal da gestão da ética, que tem por objetivo o estabelecimento de um padrão ético efetivo. A gestão da ética transita em um eixo bem definido, constituído por: 1. Valores éticos – Representam a expectativa da sociedade quanto à conduta dos agentes públicos. 2. Normas de conduta – Desdobramento dos valores, funcionam como um caminho prático para que os valores explicitados sejam observados, muitas vezes sob a forma de códigos de conduta. 3. Administração – Tem o objetivo zelar pelos valores e normas de conduta, assegurando sua efetividade. Quanto se fala em ética no sentido mais estrito, tal qual aparece em expressões com “ética do servidor público”, está-se em geral referindo a um padrão que serve de guia para a conduta de um determinado grupo. A aprovação de um código de conduta é o meio pelo qual um dado grupo explicita seus compromissos de relacionamento com suas partes (clientes, fornecedores, colaboradores, etc.). Não há receita para um código de conduta, contudo, ele costuma reunir valores éticos, regras de conduta e aspectos diversos de sua administração. Em geral todo código de conduta apresenta um conjunto de deveres e obrigações na área cinzenta que vai além do simples cumprimento do que já está disposto nas leis. Assumindo que o cumprimento da lei é o mínimo da ética, ou ainda que o objetivo não é o mero cumprimento da lei, mas seu “bom” cumprimento, a área por excelência dos códigos de conduta é o terreno cinzento entre o que é legal, mas não é moral. Entre os valores éticos mais freqüentes nas administrações públicas podemos encontrar: imparcialidade, legalidade, integridade, transparência,
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