O DIREITO SUBJETIVO DOS CONTRATADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE QUE OS PAGAMENTOS SEJAM REALIZADOS EM OBSERVÂNCIA À ORDEM CRONOLÓ GICA DE SUAS EXIGIBILIDADES

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O DIREITO SUBJETIVO DOS CONTRATADOS PELA ADMINISTRAÇÃO 
PÚBLICA DE QUE OS PAGAMENTOS SEJAM REALIZADOS EM 
OBSERVÂNCIA À ORDEM CRONOLÓ GICA DE SUAS EXIGIBILIDADES. 
 
 
Joel de Menezes Niebuhr* 
 
 
1. O inadimplemento da Administração Pública é causa decisiva para a ineficiência em seus 
contratos. Como sabido, a Administração realiza os pagamentos só depois de os 
contratados terem executado, no todo ou em parte, o objeto do contrato, isto é, só depois 
de terem cumprido suas obrigações (confira-se o § 3º do artigo 5º e a alínea “a” do inciso 
XIV do artigo 40, ambos da Lei nº 8.666/93). Todavia, muitos administradores, em vez de 
realizarem os pagamentos no prazo devido, costumam demorar meses ou anos para 
saldarem os seus débitos, em virtude do que os contratados amargam prejuízos de monta, 
quando não são levados à própria bancarrota. 
É bastante freqüente a Administração Pública não pagar ou pagar com atraso. Diante disso, 
aqueles que poderiam oferecer-lhe boas propostas, vislumbrando a inadimplência, optam 
por não concorrer ao certame ou, agindo em sentido contrário, formulam proposta de 
preço que contenha compensações por eventuais prejuízos, isto é, proposta de preço que 
ultrapassa muito o praticado no mercado. Esse modo de agir já foi incorporado na prática 
dos licitantes e de expressiva parcela da Administração, alimentando ciclo vicioso que 
provoca largas perdas para os cofres públicos. 
 
 
* Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFSC. Autor dos livros “Princípio 
da Isonomia na Licitação Pública” (Florianópolis: Obra Jurídica, 2000); "O Novo Regime Constitucional da 
Medida Provisória" (São Paulo: Dialética, 2001); “Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública” (São Paul: 
Dialética, 2003) e “Pregão Presencial e Eletrônico” (Curitiba: Zênite, 2004), além de diversos artigos e ensaios 
publicados em revistas especializadas. Professor Convidado de Direito Administrativo da Escola da Magistratura 
do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e da Escola do Ministério Público de Santa Catarina. Advogado. 
 
 
 
 
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2. É de toda a evidência que a Administração paga mais caro porque ela paga em atraso. 
Então, para inverter esse processo, é preciso que ela tome ciência de que é ela mesma a 
principal culpada por esse estado de coisas. 
A Administração sofre em razão de estridente falta de credibilidade, tudo em vista de práxis 
irresponsável, ao sabor de ingerências políticas estranhas ao interesse público. É essencial, 
para toda atividade administrativa, em especial no tocante à licitação pública e ao contrato 
administrativo, que o Poder Público recupere sua credibilidade. Sem a confiança de 
terceiros, será muito difícil que a Administração passe a celebrar contratos efetivamente 
vantajosos ou, quiçá, com preços compatíveis com os do mercado. 
 
3. Aqueles que contratam com a Administração precisam encontrar nela razões de 
credibilidade e concretas expectativas de que o avençado será cumprido. Para tanto, é 
fundamental que haja instrumentos jurídicos que confiram segurança aos contratados, 
prestantes a garantir o direito deles ao adimplemento por parte da Administração. 
 
4. Poder-se-ia argüir, inicialmente, que aos contratados prejudicados pelo inadimplemento 
da Administração é facultado proporem ações de cobrança e de execução, conforme o 
caso, a fim de receberem o que lhes é devido. Sem embargo, tais ações já não são 
instrumentos eficazes de garantia dos direitos dos contratados, haja vista, sobretudo, a 
morosidade do Poder Judiciário. 
Além disso, é provável que os contratados, depois de pelejarem por décadas, venham a 
enfrentar novo inadimplemento do Poder Público, desta feita em relação aos precatórios, 
que também, pura e simplesmente, não são pagos, como malgrado vem ocorrendo há anos, 
rasgando-se os vestígios de um Estado de Direito. 
Dentro desse quadro kafkiano, as ações de cobrança e de execução, em vez de 
instrumentos adequados a garantir os direitos do contratado, entremostram-se como 
instrumentos prestantes a legitimar e a perpetuar o inadimplemento da Administração. 
 
5. Essa situação força muitos contratados, ainda que a contragosto, a oferecerem propinas 
às autoridades responsáveis pelos pagamentos, criando espécie de padrão de 
 
 
 
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comportamento, de certa forma já arraigado em boa parte da Administração. Ainda que 
ilegítima e imoral, a propina é, assaz das vezes, o único instrumento de que dispõem os 
contratados para receberem o que lhes é devido, mitigando os prejuízos que lhes foram 
impingidos. 
 
6. Portanto, para evitar a corrupção e a ineficiência administrativa, é de fundamental 
importância que os contratados disponham de instrumentos jurídicos hábeis a garantir 
efetivamente o adimplemento da Administração Pública. A falta de tais instrumentos ou o 
pouco uso de que se tem feito dos instrumentos atualmente existentes incute na 
Administração Pública sensação de onipotência: ela pagará os contratados quando quiser e 
se quiser. Ela acredita que não há nada que possa obrigá-la a realizar os pagamentos. Sem 
embargo, volta-se a insistir que, depois dos contratados, a grande prejudicada com tal 
estado de coisas é a própria Administração. 
 
7. Dentro desse contexto, convém destacar norma jurídica encartada no caput do artigo 5º 
da Lei nº 8.666/93, cujo teor prescreve que os pagamentos devem ser realizados na ordem 
cronológica das datas de suas exigibilidades, o que pode ser extremamente útil aos 
contratados, lhes serve de instrumento para compelirem, mesmo que de maneira oblíqua, a 
Administração a honrar os seus compromissos contratuais. Por oportuno, transcreve-se o 
inteiro teor do seu enunciado: 
“Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão 
monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo 
cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento 
de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte 
diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas 
exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante 
prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.” (grifo 
acrescido) 
 
 
 
 
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8. O caput do artigo 5º é claríssimo ao proibir que a Administração realize pagamentos em 
dissonância à ordem cronológica de suas exigibilidades. Trata-se de medida fundamental, das 
inovações mais elogiadas da Lei nº 8.666/93, que, infelizmente, vem sendo abertamente 
desrespeitada por muitas entidades administrativas, que, com bastante freqüência, pagam seus 
fornecedores quando bem entendem, sem quaisquer escusas, em desalinho ao princípio da 
isonomia. 
 
9. Nessa linha, se a Administração deve pagar os contratados de acordo com a ordem 
cronológica da exigibilidade dos créditos deles, por dedução lógica, noutro lado, os 
contratados dispõem do direito de que os pagamentos assim sejam feitos. 
 
Ora, reconhecer que os contratados dispõem do direito de que os pagamentos sejam feitos 
em observância à ordem cronológica de suas exigibilidades significa dizer que eles têm o 
poder de exigir que os pagamentos sejam realizados em tal ordem, que os seus créditos não 
sejam preteridos por outros cujas datas de exigibilidade sejam posteriores aos deles. 
 
Trocando-se em miúdos, os contratados têm direito subjetivo a que os pagamentos levados a 
cabo pela Administração respeitem a ordem cronológica de suas exigibilidades. Vale dizer que 
eles têm o poder de exigir que a ordem cronológica de exigibilidadedos créditos seja 
respeitada. 
 
10. A propósito, o caput do artigo 4º da Lei nº 8.666/93 reconhece os direitos subjetivos dos 
terceiros em relação à Administração: 
“Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que 
se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente 
procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o 
seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a 
realização dos trabalhos.” (grifo acrescido) 
 
 
 
 
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11. Com efeito, os contratados gozam de direito público subjetivo à fiel observância dos 
procedimentos previstos na Lei nº 8.666/93, entre os quais o procedimento estampado no 
caput do artigo 5º, que prescreve à Administração o dever de realizar os pagamentos na ordem 
cronológica de suas exigibilidades. Não há dúvida, por expressa disposição legal, que aos 
contratados pela Administração assiste o direito de exigirem perante o Judiciário que os seus 
créditos não sejam preteridos. 
 
12. Noutras palavras, em razão da dicção unívoca do caput do artigo 5º da Lei nº 8.666/93, ao 
contratado que cumpriu suas obrigações contratuais perante a Administração cabe direito 
subjetivo a que nenhum outro contratado, cujo crédito se tornou exigível depois do dele, 
receba o pagamento antes que o crédito dele tenha sido quitado. Pode-se falar que, nestes 
casos, o contratado goza de espécie de direito de preferência em relação aos contratados 
cujos créditos se tornaram exigíveis depois do dele. 
 
13. Aliás, os contratados dispõem de várias medidas processuais para fazerem valer tal direito 
subjetivo de preferência. Entre elas, é viável impetrar mandado de segurança preventivo ou, 
mesmo, propor ação cominatória, com pedido de tutela antecipada, para o efeito de impedir 
que a Administração Pública realize pagamentos fora da ordem cronológica de suas 
exigibilidades. 
 
14. Essa é a posição defendida pela mais abalizada doutrina nacional. Entre outros autores, 
CARLOS PINTO COELHO MOTTA observa o seguinte: 
“Concordo plenamente com o autor citado quando afirma que qualquer 
procedimento administrativo que objetive burlar, protelar, diferir ou 
escamotear a aplicação do art. 5º da Lei nº 8.666/93 constitui válido motivo 
para que o interessado recorra ao Judiciário, para fazer valer o seu direito à 
ordem cronológica de pagamentos, assegurada pelos princípios constitucionais 
da igualdade e da imparcialidade (arts. 5º, II, e 37 da Constituição Federal e 
Emenda Constitucional 30/00).” (grifo acrescido. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. 
Eficácia nas Licitações e Contratos. 9. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 128) 
 
 
 
 
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Seguindo a mesma exegese, LAÍS DE ALMEIDA MOURÃO salienta: 
 
“Com efeito, a questão que se coloca – e que o art. 5º da Lei nº 8.666/93 
visa assegurar – é a de ter o contratante um direito público subjetivo de não 
ser imotivadamente preterido pelo seu contratante, o Poder Público, no 
momento de receber aquilo a que faz jus em razão de um determinado 
contrato. 
Tal direito do contratante decorre, à evidência, dos princípios constitucionais 
insertos no caput do art. 37 da Constituição Federal, em especial o da 
impessoalidade e o da moralidade, que, precipuamente, respaldam o direito dos 
contratantes particulares, impondo ao agente público o dever de não 
favorecer quem quer que seja na efetivação dos pagamentos.” (grifo 
acrescido. Boletim de Licitações e Contratos. São Paulo: Editora Nova Dimensão 
Jurídica, Outubro de 2001, p. 614) 
 
15. O Judiciário vem se manifestando timidamente sobre o assunto, mesmo porque não é 
usual que se lhe apresente demanda desse naipe. Conquanto não se afiram decisões de 
maneira copiosa, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS já reconheceu o direito 
subjetivo público dos contratados a que os pagamentos sejam realizados na ordem 
cronológica das exigibilidades de seus créditos. Confira-se a ementa do acórdão: 
“Serviços prestados por firma particular a Município, sob contrato de empreitada. 
Nota de empenho de despesa extraída tendo em vista medição de serviços. 
Obrigação do pagamento: art. 58 da Lei nº 4.320/64. Transferência do crédito 
para a quitação no exercício fiscal seguinte, consignado em ‘restos a pagar’. 
Obediência à ordem cronológica de apresentação das datas de suas 
exigibilidades. Arts. 5º e 92 da Lei de Licitações nº 8.666/93. O não 
pagamento implica em lesão a direito líquido e certo do credor, garantido 
por mandado de segurança: art. 5º, inc. LXIX, da CF/88.” (grifo acrescido. 
Ap.Cv. nº 000.140.585-1/00, 1º CCv do TJ de MG, Rel. Des. Orlando de 
Carvalho. Julgamento em 10.08.99) 
 
Do voto do DESEMBARGADOR ORLANDO CARVALHO extrai-se passagem 
esclarecedora: 
 
 
 
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“Não paira, pois, dúvida de ser a nota de empenho questionada título de crédito 
líquido e certo e sobre ele é garantido o direito ao recebimento, observada, na 
execução do orçamento público, a ordem cronológica de exigibilidade no 
procedimento de quitação dos débitos, respeitada a preferência da 
impetrante, nas garantias dos arts. 5º, 92 e 121 da Lei nº 8.666/93, já 
mencionados. Desacatados tais direitos ao recebimento na ordem 
cronológica, ocorre a objetada lesão a direito líquido e certo a amparar a 
concessão do mandamus, nos termos do art. 5º, LXIX, da CF/88. Atente-se 
a que o direito reconhecido vige no exercício de 1999.” (grifo acrescido) 
 
16. Perceba-se que o Judiciário, ao deferir medidas fundadas no caput do artigo 5º da Lei nº 
8.666, está apenas condenando a Administração à obrigação de não fazer, a se abster de fazer 
pagamentos fora da ordem cronológica de suas exigibilidades. 
 Tais decisões não obrigam ao pagamento e, por via de conseqüência, por meio delas não se 
frustra a peculiar sistemática de execução contra a Fazenda Pública, sustentada sob o regime 
dos precatórios, prescrito no artigo 100 da Constituição Federal. 
De todo modo, tais medidas judiciais acabam, de maneira indireta, ainda que não visem a 
cobrança ou execução, por inibir o inadimplemento da Administração. Ocorre que, se o 
crédito de certo contratado for o primeiro da fila e se ele obtiver decisão que impeça a 
Administração de quebrar a ordem cronológica, ela inevitavelmente, se não conseguir reverter 
a situação, acabará pagando o que lhe é devido. Isso porque, em caso contrário, ela não 
poderá pagar nenhum outro contratado, colocando, daí, deliberadamente, em perigo a 
continuidade de suas atividades e dos serviços públicos acaso prestados por ela. 
Portanto, sob esse enfoque, o reconhecimento de que os contratados têm direito subjetivo a 
que os pagamentos sejam realizados na ordem cronológica de suas exigibilidades revela-se 
como valioso instrumento para garantir o adimplemento da Administração, conferindo certa 
margem de segurança jurídica, benéfica a todas as partes envolvidas na relação contratual e, 
especialmente, ao interesse público. 
 
17. Agregue-se que os pedidos formulados por contratados de que se proíba à Administração 
realizar pagamentos fora da ordem cronológica de exigibilidade de seus créditos não causam 
qualquer sorte de prejuízo ao interesse público. Se houver prejuízo, ele será causado pela 
inadimplência da Administração, não pelos direitos dos contratados. A desídia da 
 
 
 
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Administração, o pouco caso dela com o Estado de Direito e a arbitrariedade de muitos 
gestores públicos é que poderão causar prejuízo. 
 
18. Cumpre ressalvar que, de conformidade com a parte final do caput do artigo 5º da Lei nº 
8.666/93, somente seria permitido à Administração quebrar a ordem cronológica para os 
pagamentos sepresentes relevantes razões de interesse público, devidamente justificadas e 
publicadas. 
CARLOS ARI SUNDFELD, em comentários às situações que ensejam a possibilidade de 
quebra da ordem cronológica, adverte: 
“As situações são excepcionalíssimas e devem ser interpretadas restritivamente, 
podendo ser mencionadas: a necessidade de purgar a mora em ação de despejo 
por falta de pagamento, para evitar o despejo; ou de impedir paralisação da 
execução de contrato em conseqüência de atraso no pagamento (v. art. 78 – XV), 
quando ela possa causar prejuízos irreparáveis. Por razões lógicas, a publicação, 
que serve ao controle da legitimidade do ato, deve preceder o pagamento, pois, do 
contrário, será inócua, pela impossibilidade de fazer retornar aos cofres públicos a 
quantia paga sem que houvesse razão bastante para desobedecer à ordem 
cronológica.” (SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. 2. ed. 
São Paulo: Malheiros, 1995. p. 235) 
 
De nada serviria o comando estatuído no caput do artigo 5º da Lei nº 8.666/93 se a 
Administração pudesse subverter a ordem cronológica dos pagamentos sob quaisquer 
alegações, impertinentes ou irrelevantes. A quebra da ordem cronológica é medida 
extremamente excepcional, em razão do que deve ser fitada de modo restritivo, para albergar 
situações fáticas realmente anômalas, inevitáveis, alheias à vontade dos agentes 
administrativos, potencialmente causadoras de relevantes prejuízos ao interesse público. 
 Seguindo essa exegese, a quebra da ordem cronológica deve ser a única medida capaz de 
evitar a lesão ao interesse público. Se outras medidas puderem ser adotadas para evitar tal 
lesão, a quebra da ordem cronológica já não se justificará. 
 
19. Em vista disso, a defesa da Administração em ações que visem a obrigá-la a não fazer 
pagamentos fora da ordem cronológica de exigibilidade dos créditos é bastante limitada. 
Vislumbram-se somente duas linhas de defesa. Por ordem: 
 
 
 
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A primeira consiste em comprovar que os pagamentos não foram realizados na ordem 
cronológica de exigibilidade dos créditos em decorrência de razão de interesse público, 
devidamente justificado, tudo acompanhado da devida publicação, consoante prevê a parte 
final do caput do artigo 5º da Lei nº 8.666/93. Por óbvio, a publicação deve ser anterior à data 
do pagamento que quebrou ou quebra a ordem cronológica de exigibilidade dos créditos. 
A segunda linha de defesa consubstancia-se na alegação de que o crédito pleiteado pelo 
contratado-autor não é exigível. Ou seja, que ele não adimpliu a sua obrigação, em virtude do 
que não poderia exigir que a Administração tivesse adimplido a sua, com base na exceção do 
contrato não cumprido. 
 No entanto, pondera-se que, se o objeto do contrato foi recebido pela Administração, então, 
nos termos dos incisos do artigo 73 da Lei nº 8.666/93, não cabe a ela apoiar-se em tal 
alegação, que, de pronto, se desenhará temerária. Ora, se a Administração recebeu os objetos 
contratados e não providenciou a devolução imediata deles ou a notificação dos contratados 
para retirarem suas mercadorias ou desfazerem os serviços por eles prestados, é porque os 
mesmos cumpriram com as suas obrigações e, por via de conseqüência, o crédito deles é, a 
rigor, exigível. 
 
20. Acrescenta-se que o direito subjetivo dos contratados de que os pagamentos sejam feitos 
na ordem cronológica de suas exigibilidades perdura para além do exercício orçamentário. 
Isto é, o direito subjetivo perdura, ainda que eventualmente o crédito de dado contratado não 
tenha sido quitado até o final do exercício correspondente, tendo sido inscrito em restos a 
pagar. 
Essa é a ponderação de MARÇAL JUSTEN FILHO, expressa nos seguintes termos: 
“Pode afirmar-se que a ordem cronológica de preferências não é secionada pela 
superveniência do término do exercício orçamentário. Não se extingue o direito 
de preferência do particular apenas porque exaurido o exercício orçamentário. Os 
pagamentos devidos pela Administração terão de respeitar a ordem de 
preferências e somente se pode iniciar o pagamento de dívidas vinculadas ao novo 
orçamento após satisfeitas todas aquelas contraídas no orçamento anterior.” 
(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 
10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 94) 
 
 
 
 
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Dessa sorte, os contratados pela Administração que enfrentam há anos o inadimplemento 
dela podem se valer do direito subjetivo outorgado a eles através do caput do artigo 5º da Lei 
nº 8.666/93, para o efeito de exigir os seus direitos de preferência, a partir de então, mesmo 
que a ordem cronológica já tenha sido quebrada. O advento de novo exercício orçamentário 
não justifica, nem remotamente, a desobediência à ordem cronológica. 
 
21. Ademais, mesmo que alguns pagamentos já tenham sido realizados fora da ordem 
cronológica de suas exigibilidades, os contratados cujos créditos foram preteridos podem 
ainda fazer valer os seus direitos de preferência. O fato de a Administração ter desrespeitado 
a ordem cronológica por uma, duas, três ou quantas vezes for, não a autoriza a desrespeitá-la 
sempre, não confere legitimidade ao abuso. 
 
22. Por derradeiro, cabe registrar que o legislador, enfatizando a importância da norma 
enunciada no caput do artigo 5º da Lei nº 8.666/93, tipificou, no artigo 92 da mesma Lei, a 
conduta por ela proibida, imputando aos infratores penalidade gravíssima. Leia-se o 
dispositivo: 
“Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive 
prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos 
contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato 
convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, 
pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, 
observado o disposto no art. 121 desta Lei: Pena - detenção, de dois a 
quatro anos, e multa.” (grifo acrescido) 
 
23. O direito subjetivo dos contratados de que os pagamentos sejam realizados de acordo 
com a ordem cronológica de suas exigibilidades é um dos poucos instrumentos disponíveis 
para que eles possam se opor com eficácia à contumaz inadimplência da Administração 
Pública. Falta apenas aos contratados utilizarem tal direito, reclamando-o ao Poder Judiciário, 
até mesmo para que se crie jurisprudência sobre o assunto, o que o tornará ainda mais 
efetivo. O direito existe, falta usá-lo. 
 
 
Florianópolis, 20 de maio de 2004.