Relação entre o Direito e a Moral

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Há relações necessárias entre o Direito e as normas morais de uma sociedade? Será                           
que as normas jurídicas precisam ser consideradas​boas​pela população? Ou inexiste                       
qualquer ponto de contato entre o direito e a moral? 
Uma primeira resposta a tais indagações é trazida pela Teoria do Mínimo Ético,                         
delineada pelo jurista Georg Jellinek (1851­1911). Tal teoria afirma que todas as                       
normas jurídicas são normas morais. Especificamente, considera­se que as normas                   
morais mais importantes da sociedade são transformadas, pelo Estado, em normas                     
jurídicas. 
Nesse sentido, a sociedade sempre considera corretas as normas jurídicas, não                     
podendo existir tais normas que sejam vistas como ​imorais​. Há normas morais que                         
não se convertem em normas jurídicas, pois não são consideradas as mais                       
importantes da sociedade. 
Por exemplo, a proibição ao homicídio é uma normamoral que a sociedade, pormeio                             
do Estado, dada sua importância, transformou em jurídica. Por outro lado, existem                       
regras de etiqueta social como, por exemplo, um cavalheiro abrir a porta para uma                           
dama, que não são transformadas em jurídicas pelo Estado. 
Mas nem todos concordam com a teoria do Mínimo Ético. Muitos afirmam que                         
existem normas jurídicas imorais (contrárias à moral) e normas jurídica amorais                     
(indiferentes à moral). A norma que define o valor do salário mínimo, por exemplo,                           
é, inegavelmente, jurídica. Muitos, todavia, argumentam que seja imoral, tendo­se                   
em vista o baixo valor especificado. 
Há normas, ainda, amorais. São normas de caráter meramente técnico, cujo                     
conteúdo não pode ser avaliado nem de modo positivo nem de modo negativo pela                           
moral. Por exemplo, a norma jurídica que especifica que os carros devem parar na                           
luz vermelha do semáforo. Por que a cor vermelha para parar? Por que não outra?                             
Essa escolha não envolve questões morais, mas uma mera convenção técnica. 
Uma última objeção ainda pode ser levantada: será que existe uma única moral na                           
sociedade? Ou será que a sociedade possui várias morais que convivem                     
simultaneamente? Se esta segunda pergunta puder ser respondida afirmativamente,                 
então não podemos dizer que o direito sempre seja visto como moral por todos os                             
membros da sociedade, pois existem várias morais sociais. 
Outra teoria busca explicar essas relações, mas de ummodo diametralmente oposto:                       
a Teoria da Separação entre o Direito e a Moral. 
Thomasius (1655­1728) afirma que não há ponto de contato entre as esferas                       
analisadas. A Moral é um conjunto de regras que regula a esfera íntima dos seres                             
humanos, sendo aplicável apenas no nível da consciência. O Direito, por sua vez, é                           
um conjunto de regras que apenas regula a esfera externa dos comportamentos                       
humanos, ou seja, a manifestação e a concretização desses comportamentos. 
A teoria de Thomasius não explica satisfatoriamente, contudo, as regras da chamada                       
moral social (costumes, etiqueta etc.), que se referem a comportamentos externos,                     
sem grandes preocupações com a esfera íntima. Também não explica os casos em                         
que o direito se preocupa com a esfera íntima das pessoas, como no caso da                             
verificação de ​dolo ou ​culpa na prática de um crime (é necessário saber se o autor                               
teve ou não a intenção de praticá­lo). Assim, não parece ser um critério adequado                           
para justificar a separação entre os campos. 
Ainda afirmando a separação entre Direito e Moral, podemos apontar o juristaHans                         
Kelsen (1881­1973). Sua visão, contudo, difere da de Thomasius. 
Para Kelsen, não há qualquer diferença essencial entre as esferas. As regras morais                         
são em tudo idênticas às normas jurídicas, salvo por um aspecto, por assim dizer,                           
externo: as normas jurídicas são as normas morais com maior condição de se impor                           
socialmente de modo eficaz. A diferença estaria no grau da força coercível por detrás                           
da norma: o emissor da norma jurídica é mais “forte”, no sentido de poder                           
concretizar socialmente sua ameaça, do que o emissor de uma norma moral. 
Além disso, ele adota o princípio da relatividade da moral, admitindo que toda                         
sociedade possui mais de um conjunto de regras morais, que podem julgar o direito                           
de modos diversos. Um grupo social, que adota sua moral própria, pode considerar                         
uma regra jurídica justa; outro grupo, da mesma sociedade, mas adotando outra                       
moral, pode reputar tal regra jurídica injusta. 
O fato de os grupos sociais poderem julgar o direito, todavia, não interfere no seu                             
funcionamento. Em outras palavras, as normas jurídicas são criadas pelo próprio                     
direito e somente deixam de existir se revogadas por ele. Enquanto existem,                       
independentemente da opinião dos destinatários, podem impor seu comportamento.                 
No momento em que uma nova norma jurídica é criada, basta que ela siga os                             
procedimentos do próprio direito, sem precisar referir­se às outras normas morais,                     
para passar a existir. 
A visão de Kelsen afasta do direito a pretensão de estar preso, necessariamente, a um                             
conteúdo superior ou distinto dele. Revela, com enorme precisão, que o direito                       
moderno pode servir a diversas moralidades ao mesmo tempo, sem, contudo, ser                       
reduzido a qualquer delas. Enquanto a força que impõe o direito (no caso, o Estado)                             
for socialmente mais eficaz do que outras, suas regras deverão ser cumpridas                       
independentemente das avaliações morais que possam receber. 
Alguns autores, porém, perplexos ante a revelação kelseniana, refutam a                   
possibilidade de relativismo moral e de o Direito não possuir qualquer ponto de                         
contato com a Moral. Adotando a Teoria dos “círculos secantes”, elaborada por                       
Claude du Pasquier, afirmam simplesmente que o conjunto das normas morais é                       
parcialmente coincidente com o conjunto das normas jurídicas. 
Assim, para tais autores, haveria regras morais não jurídicas e regras jurídicas                       
amorais e imorais. Além disso, ambos os conjuntos possuiriam regras comuns, que                       
são ao mesmo tempo morais e jurídicas. O exemplo outrora citado da proibição ao                           
homicídio pode ser resgatado, estando, simultaneamente, em ambos os conjuntos. 
Podemos filiar Miguel Reale à teoria dos círculos secantes. Para ele, embora possam                         
existir normas jurídicas fora do universo da moral, seria desejável que o maior                         
número possível delas estivesse de acordo com a moral.Três teorias, em síntese, tentam explicar as relações entre as normas jurídicas e as                           
normas morais. A Teoria do Mínimo Ético defende que as normas morais mais                         
importantes são transformadas em normas jurídicas. A Teoria da Separação do                     
Direito e da Moral afirma que não há ponto de relação necessário entre ambos os                             
campos. Thomasius afirma que o objeto das normas morais é um (esfera íntima) e                           
das normas jurídicas é outro (comportamento externo); Kelsen, por sua vez, afirma                       
que existem diversos grupos de normas morais e o direito não se prende                         
necessariamente a qualquer deles, sendo um campo próprio e autônomo. Por fim, a                         
Teoria dos “círculos secantes” estabelece que há umnúcleo comum entre aMoral e o                             
Direito, composto por normas simultaneamente morais e jurídicas. 
Referências: 
Betioli, Antonio Bento. ​Introdução ao Direito.​ São Paulo: Saraiva, 2011. 
KELSEN, Hans. ​Teoria Pura do Direito​. 6ª edição. Coimbra: Armênio Amado, 1984,                       
pp. 48­55 e 93­107. (itens I.5 e II)