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Controle da Constitucionalidade das Normas Jurídicas no Direito Brasileiro FINALIDADE A existência de um sistema de controle da constitucionalidade das normas jurídicas somente se justifica em ordenamentos marcados pela presença de uma Constituição rígida, que é aquela que somente admite a alteração de seu texto através de procedimento especial, mais solene e dificultoso do que aquele empregado na elaboração das leis ordinárias. Em consequência, a Constituição rígida ocupa o topo da hierarquia normativa do ordenamento, não se podendo admitir como válidas as normas que venham a contrariá-la. Sendo assim, por se tratar de normas inconstitucionais o sistema de controle funciona no sentido de subtrair-lhes a aplicabilidade, garantindo a supremacia formal da Constituição. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO: É aquela decorrente de uma atuação positiva do poder público ou de um particular, contrária a uma regra ou a um principio constitucional, ainda que implícito. POR OMISSÃO: É aquela decorrente de uma inação, de uma não fazer do Poder Público, diante de um mandamento positivo. É de se notar que tal inconstitucionalidade somente se produzirá quando esgotado o prazo considerado razoável1 para que o poder público pudesse se desincumbir daquela obrigação positiva imposta pela Constituição. FORMAL: É aquela que provém da inobservância de regras de processo legislativo previstas na Constituição, seja quanto à iniciativa, que se denomina inconstitucionalidade formal orgânica, seja quanto ao procedimento, denominada inconstitucionalidade formal propriamente dita. MATERIAL: É aquela que decorre de contradição entre o conteúdo de um ato e uma regra ou um principio constitucional. Notemos que tal inconstitucionalidade não decorre da forma de elaboração, e sim da essência do ato. MOMENTOS DA REALIZAÇÃO DO CONTROLE PREVENTIVO: É aquele que incide sobre um ato ainda em processo de elaboração. No Brasil, em regra, tal controle realizado pelo Poder Legislativo, através das CCJ’s, e pelo Poder Executivo, através do veto jurídico. A jurisprudência do STF tem admitido, em caráter excepcional, a realização do controle preventivo pelo Poder Judiciário, como veremos adiante. REPRESSIVO: É aquele que incide sobre atos normativos ou legislativos aperfeiçoados, ou seja, que supriram todos os requisitos formais vinculados ao seu processo de elaboração. No Brasil, em regra, tal controle deve ser realizado pelo Poder Judiciário, entretanto, excepcionalmente poderá também ser realizado pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. CASOS DE CONTROLE REPRESSIVO REALIZADO PELO PODER LEGISLATIVO 1. Aplicabilidade do art. 49, V, CRFB a) EXORBITÃNCIA DO PODER REGULAMENTAR O art 84, IV, CRFB, confere ao Presidente da Republica a competência para regulamentar leis federais, através da espécie normativa denominada decreto regulamentar. A finalidade de tal decreto é conferir fiel execução à lei, estando, portanto a ela subordinado. Em consequência, na hipótese do decreto regulamentar (ato normativo secundário), violar a lei (ato normativo primário), estará caracterizada a usurpação da competência legislativa do Congresso Nacional. Sendo assim, ao inovar a ordem jurídica através de ato normativo secundário o Presidente da República acabou por violar o princípio da legalidade e o principio da independência e harmonia entre os poderes. Em consequência, o art 49, V, CRFB, autoriza o Congresso Nacional a editar um decreto legislativo para sustar a eficácia daquele decreto regulamentar editado pelo chefe do Poder Executivo, caracterizando um controle de constitucionalidade de natureza repressiva, pois incide sobre um ato aperfeiçoado. b) EXORBITÂNCIA DOS LIMITES DA DELEGAÇÃO LEGISLATIVA O art. 68, CRFB prevê a possibilidade do Presidente da República elaborar lei delegada, mediante autorização do Congresso Nacional. Tal autorização deverá ser concebida através de uma RESOLUÇÃO do Congresso Nacional, que estabelecerá os limites materiais da delegação e a eventual necessidade de que o projeto de lei delegada venha a ser apreciada pelo Poder Legislativo. Caso o Presidente da República viole os limites da delegação, não tendo o Congresso Nacional observado a reserva de apreciação do projeto de lei delegada (art. 68 § 2º), ainda caberá ao Poder Legislativo a edição de um decreto legislativo para sustar os efeitos da lei delegada. Sob tal aspecto, ao violar a reserva de não delegação, o Presidente da República violou o princípio da independência e harmonia entre os poderes, ensejando a aplicação do art. 49, V, CRFB, que autoriza o Congresso Nacional a editar um decreto legislativo para sustar a eficácia da lei delegada, novamente caracterizando a realização de um controle de constitucionalidade de natureza repressiva. 2. Aplicabilidade do art. 62, CRFB Após a edição de uma Medida Provisória pelo Presidente da República, tem inicio no Congresso Nacional a tramitação de um projeto de conversão, que deve passar por votação sucessiva na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Ocorre que qualquer das Casas Legislativas pode rejeitar tal projeto sob o fundamento de inconstitucionalidade, sobretudo diante do permissivo contido no art. 62, § 5º, CRFB, ou seja, diante do desatendimento aos pressupostos de relevância e de urgência da disciplina jurídica acerca da matéria veiculada. Portanto, não resta dúvida quanto à existência de controle de constitucionalidade pelo Congresso Nacional, entretanto, não há unanimidade quanto à sua natureza preventiva ou repressiva. Nos filiamos à corrente liderada por Alexandre de Moraes, ao sustentar que rejeitar o projeto de conversão importa em rejeitar a própria medida provisória, que perde eficácia imediata e retroativamente, o que caracterizaria verdadeiro controle repressivo realizado pelo Poder Legislativo. CONTROLE REPRESSIVO REALIZADO PELO PODER EXECUTIVO Em razão do princípio da supremacia da Constituição, o STF tem chancelado a tese de que os chefes do poder executivo podem determinar à administração o descumprimento de uma lei reputada inconstitucional, ainda que não tenha se insurgido contra ela no âmbito do Poder Judiciário. Tal entendimento parece razoável, sobretudo quando se tem como pressuposto que a presunção da constitucionalidade das normas jurídicas é relativa. Portanto, caso o chefe de Poder Executivo determine o descumprimento de uma norma jurídica, sob o fundamento de sua inconstitucionalidade, ainda que possa vir a ter que cumpri-la retroativamente, caso venha a ser declarada inconstitucional, terá atuado em defesa da supremacia da Constituição, comportamento inerente ao poder constituído. CRITÉRIOS JURISDICIONAIS DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS JURIDICAS 1. QUANTO AOS ORGÃOS JUDICIAIS QUE REALIZAM O CONTROLE CONTROLE DIFUSO: É aquele realizado por todos os órgãos do Poder Judiciário, desde o primeiro grau de jurisdição até o tribunal de cúpula na estrutura judiciária de um Estado. Encontramos sua origem no direito norte americano, em decisão proferida pela Suprema Corte daquele país no caso MARBURY v. MADISON (1803). CONTROLE CONCENTRADO: É aquele que somente pode ser realizado por um órgão do Poder Judiciário, seu órgão de cúpula, como os Tribunais Constitucionais europeus. Encontramos sua origem na Constituição Austríaca de 1929, elaborada sob influência de Hans Kelsen. 2. QUANTO À FORMA OU MODO DE CONTROLE JUDICIAL CONTROLE INCIDENTAL (CONCRETO, PELA VIA DE DEFESA ou PELA VIA DE EXCEÇÃO): É aquele realizado pelo PoderJudiciário no curso de um processo, tendo-se a questão do controle como prejudicial ao mérito, como causa de pedir, como incidente processual, e não como questão principal, como objeto do pedido. Sendo assim, se no curso de um processo judicial qualquer das partes suscitar a inconstitucionalidade como fundamento do pedido formulado, ou mesmo o juiz, de ofício, vier a fazê-lo, a norma em questão terá sua aplicação negada somente às partes do processo, daí, podermos dizer que o efeito de tal decisão é inter partes. ASPECTOS RELEVANTES SOBRE O CONTROLE INCIDENTAL No controle incidental é possível tomarmos como parâmetro uma norma constitucional já revogada ou de uma Constituição pretérita, mesmo após sua revogação. Em resumo, torna-se possível analisar hoje, por exemplo, se uma lei federal de 1987 é material e formalmente compatível com a Constituição vigente à época de sua promulgação, revelando a realização de controle de constitucionalidade em face de Constituição revogada; por outro lado, também podemos verificar se a referida norma jurídica de 1987 é materialmente compatível com a Constituição Federal de 1988, evidenciando um mero juízo de recepção. Ademais, também não é defeso aos órgãos do Poder Judiciário brasileiro realizar controle de constitucionalidade em face de uma norma da atual Constituição, mesmo que já revogada por Emenda Constitucional, a exemplo do que ocorreria caso uma lei federal de 1995 fosse questionada perante a redação originária de um dispositivo da Constituição Federal de 1988, que fora objeto de Emenda Constitucional superveniente. 1) APLICABILIDADE DO ART. 52 X, CRFB O enunciado normativo em questão surgiu no contexto constitucional brasileiro por ocasião da promulgação da Constituição Federal de 1934, quando ainda não havia sido implantado um sistema de controle principal operado pelo Supremo Tribunal Federal. Portanto, em razão da inexistência de eficácia erga omnes, como ocorria à época, após uma decisão de controle incidental proferida pela Corte Suprema, no sentido de deixar de aplicar uma norma às partes de um processo, sob o fundamento de sua inconstitucionalidade, o Senado Federal deveria ser comunicado a fim de que, se assim quisesse, operasse a suspensão da execução da referida norma. Contudo, em diversos julgados, o Supremo Tribunal Federal tem demonstrado uma tendência à ocupação de espaços políticos, antes reservados aos órgãos executivos e legislativos, enunciando um fenômeno frequentemente denominado “ativismo judicial”. Nesse contexto, a questão acerca do papel do Senado Federal no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade é paradigmática. No julgamento da Reclamação 4335-5/AC, por maioria de votos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal acordaram no sentido de equiparar os efeitos das decisões proferidas em sede de controle difuso àquelas decorrentes do exercício do controle concentrado, enunciando o fenômeno da “abstrativização” do controle difuso de constitucionalidade. Os ministros apontaram ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado haveria de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarasse, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão teria efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publicasse a decisão no Diário do Congresso. Em consequência, o Tribunal consolidou entendimento no sentido de que a aplicação do artigo 52, X, da Constituição Federal, caiu em desuso, por entender dispensável a atuação do Senado Federal para emprestar eficácia erga omnes às decisões proferidas em sede de controle incidental. 2) APLICABILIDADE DO ART. 97. CRFB Tal dispositivo constitucional, denominado CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO, tem a finalidade de impedir que os órgãos fracionários dos Tribunais possam declarar a inconstitucionalidade de uma norma sem pronunciamento anterior do órgão majoritário do tribunal (plenário ou órgão especial). Como vimos anteriormente, tal exigência se justifica em razão do principio da presunção da constitucionalidade das normas jurídicas, logo, nada impede que um órgão fracionário declare a constitucionalidade de uma norma jurídica sem que tenha ocorrido pronunciamento diverso do órgão majoritário. Além disso, convém ressaltar que o STF vem manifestando entendimento no sentido de que os órgãos fracionários dos Tribunais também podem aplicar diretamente suas decisões proferidas em questões idênticas analisadas em sede de controle incidental, mesmo quando conflitante com a posição do Tribunal do qual faz parte o referido órgão fracionário, o que motivou a elaboração da lei federal no. 9.756/98, que introduziu parágrafo único ao art 481 do CPC, ou seja, o legislador optou por positivar a jurisprudência do STF. 3) CONTROLE INCIDENTAL DURANTE O PROCESSO LEGISLATIVO O STF tem admitido a realização do controle de constitucionalidade pela via incidental, durante o processo legislativo, o que pode ocorrer de duas formas: 1- quando for apresentada ao congresso nacional uma proposta de emenda à CRFB que viole cláusula pétrea. O STF entende que qualquer parlamentar da casa legislativa em que estiver tramitando a matéria tem legitimidade para impetrar Mandado de Segurança visando trancar o processo legislativo. Tal entendimento decorre do fato de que os parlamentares têm direito liquido e certo ao devido processo legislativo constitucional. Além disso, a própria CRFB reforça este entendimento, ao disciplinar em seu art. 60 §4º, que propostas de emenda à CRFB que violem cláusula pétrea sequer podem ser objeto de deliberação. Podemos concluir, portanto, que nesta hipótese, em caráter excepcional, o STF se admite realizar controle preventivo de constitucionalidade, pois o controle incide sobre um ato não aperfeiçoado, que é a proposta de emenda à Constituição (PEC). 2- O STF também admite a impetração de Mandado de Segurança por parlamentares que tomam parte no processo legislativo quando qualquer das casas do Congresso Nacional violar regra de procedimento legislativo prevista na CRFB. Devemos salientar que o controle jurisdicional não incide sobre a proposta legislativa em tramitação, e sim sobre o ato da Casa que a ela conferiu andamento indevido, violando a Constituição. Portanto, temos um controle repressivo de constitucionalidade, pois incide sobre ato aperfeiçoado, que é o ato do Congresso Nacional que violou regra constitucional relativa ao processo legislativo. CONTROLE PRINCIPAL (ABSTRATO OU PELA VIA DE AÇÃO): É aquele realizado como questão principal do processo, como objeto do pedido. Sendo assim, como tal controle é realizado sobre a norma em abstrato e a decisão que a declara inconstitucional aflige a todos, a eficácia da decisão, como regra, será erga omnes (para todos). Ações de Controle Concentrado 1. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) a) Competência Supremo Tribunal Federal (CRFB, art. 102 I “a”) b) Objeto (CRFB, art. 102 I “a”) Em principio, podem ser objeto de ADI aquelas espécies normativas elencadas no art. 59, CRFB, entretanto, por se tratar de um processo objetivo, sem partes, cuja finalidade é declarar em abstrato a inconstitucionalidade de uma norma jurídica, somente poderão constituir objeto desta ação as normas que não sejam dotadas de efeito concreto, ou seja, não tenham destinatários certos e determinados. ATOS NORMATIVOS OU ATOS LEGISLATIVOS ESTADUAIS OU FEDERAIS EM DESACORDO COM CRFB:Alem daquelas espécies normativas citadas, podemos incluir outras dentre aquelas que podem ser objeto de ADI: 1. Os decretos autônomos, que são atos normativos editadas pelos chefes de executivo, no exercício de competências que lhes foram conferidas diretamente pela CF. Entretanto devemos observar que os decretos regulamentares não podem ser objeto de ADI, pois são atos normativos secundários, subordinados diretamente às leis que visam regulamentar, logo, em âmbito judicial somente se submetem a controle de legalidade. 2. É possível, ainda, destacar a possibilidade de que determinados atos, ainda que de natureza infralegal, venham a ser objeto de ADI. É o que ocorre, por exemplo, com as Portarias, quando estas assumem um caráter autônomo e abstrato, ou seja, disciplinam diretamente matéria reservada à lei, o que traduz sua inconstitucionalidade formal por ofensa ao principio da legalidade estrita. 3. Também podem ser objeto de ADI atos legislativos estaduais, incluindo as constituições estaduais. 4. Podem, ainda, ser objeto de ADI os atos do Distrito Federal praticados no exercício de competência estadual, na forma do art. 32 §1º, CRFB, ficando excluídas da tal possibilidade as normas distritais que caracterizam o exercício de competências municipais. Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger- se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1º - Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. 5. Podem ser objeto de ADI os tratados internacionais, quando internalizados na ordem jurídica brasileira. Quanto à questão do cabimento de ADI, não se reveste de importância a forma através da qual ocorrerá tal internalização, logo, seja internalizado como norma infraconstitucional, seja com status de emenda à CF (art 5º, §3º, CRFB) em ambas as hipóteses teremos normas federais, sujeitas, portanto, ao controle abstrato em face da CRFB. OBS: O STF tem entendido que não cabe a propositura de ADI para discutir a constitucionalidade de norma anterior à CF, pois, dentre os ministros prevalece o entendimento no sentido de que as normas anteriores e incompatíveis com a nova CF se submetem somente a um juízo de não recepção, tendo-se por revogada. ATOS NORMATIVOS OU LEGISLATIVOS ESTADUAIS OU MUNICIPAIS EM DESACORDO COM CONSTITUIÇÃO ESTADUAL: Art 125 §2º c/c art 265, CPC. Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. O art 125 §2°, CRFB, previu a existência de um sistema de controle de constitucionalidade das normas municipais e estaduais em face das Constituições Estaduais. Trata-se de um controle abstrato de normas, sendo competente para realizá-lo o Tribunal de Justiça, através de seu plenário ou de seu órgão especial. A ação de controle abstrato prevista no referido dispositivo constitucional foi denominada Representação de Inconstitucionalidade (RI), alguns doutrinadores a denominem ADI Estadual. Os legitimados para a propositura de tal ação de controle abstrato são aqueles designados pelas respectivas constituições estaduais. Em principio a questão constitucional debatida deve ser resolvida pelo próprio TJ, que é o guardião da Constituição Estadual. Porém, é possível a ocorrência de dúplice inconstitucionalidade, restando violada a Constituição Estadual, em norma de reprodução obrigatória da Constituição Federal. Em tal hipótese, desde que atendidos os pressupostos para sua admissibilidade, da decisão do Tribunal de Justiça na Representação de Inconstitucionalidade, caberá a interposição do recurso extraordinário. A decisão do STF no recurso extraordinário terá efeito erga omnes, pois apesar de tal recurso instrumentalizar, como regra, o controle incidental, aqui tratamos, em verdade, de um controle principal, de natureza abstrata. É possível, ainda, ocorrer uma situação inusitada: se uma norma estadual vier a ser impugnada através de Representação de Inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça em razão de eventual violação à Constituição Estadual e, simultaneamente, for proposta uma ADI no Supremo Tribunal Federal visando impugná-la em face da Constituição Federal, caracterizando a hipótese prevista no art. 265, CPC, a ação proposta no Tribunal de Justiça terá seu julgamento suspenso até que sobrevenha a decisão do STF. CPC Art. 265. Suspende-se o processo: IV - quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; c) Legitimidade ativa c1) Legitimados universais Os legitimados universais podem propor ADI com finalidade de impugnar normas jurídicas sobre qualquer tema ou matéria, não havendo necessidade de demonstrar qualquer relação de pertinência entre o objeto da ADI e os seus fins institucionais (CRFB, art. 103, I,II,III,VI,VII e VIII). 1. Presidente da República (CRFB, art. 103, I) Nada impede que venha a impugnar uma norma jurídica mesmo quando seja ele participante direto de seu processo de elaboração, através de iniciativa ou de sanção. Como já não prevalece a Súmula 5, STF (“a sanção supre a falta de iniciativa do Poder Executivo”), a jurisprudência da Corte passou a inadmitir que a sanção tivesse o condão de sanar a inconstitucionalidade formal orgânica. Tal entendimento se justifica a partir do fato de que a mudança de opinião do Presidente da República ou a constatação superveniente de inconstitucionalidade não podem inibir a atuação presidencial na defesa da Constituição, obrigando-o a quedar-se diante de uma lei inconstitucional. Por isso, mesmo que do processo legislativo tenha tomado parte, sem se insurgir através do veto contra o projeto de lei, nada impede que o Presidente venha a impugnar a lei através de ADI. 2. Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (CRFB, art. 103, II e III) Ostentando a condição de legitimadas universais, podem questionar atos normativos que o Congresso Nacional pudesse vir a sustar, na forma do CRFB, art. 49, V, ou mesmo os atos das próprias Casas Legislativas. Não podemos enquadrar na mesma categoria a Mesa do Congresso Nacional, por ausência de referência constitucional. 3. Procurador-Geral da República (CRFB, art. 103, VI) A CRFB reservou ao PGR duas funções na ADI: o de requerente (CRFB, art. 103, VI) e o de interveniente (CRFB, art, 103, §1º). Na condição de requerente, possui o PGR juízo discricionário acerca da propositura ou não da ADI, quando provocado mediante representação. Entretanto, como salienta Luís Roberto Barroso1, “afigura-se como boa prática institucional que o Chefe do Ministério Público Federal encaminhe para conhecimento da Suprema Corte todas as representações que receba e que sejam fundadas em argumentação revestida de seriedade e plausibilidade. Posteriormente, ao emitir parecer sobre a matéria, poderá opinar pelo acolhimento ou não do pedido”. Sendo assim, podemos afirmar que tal discricionariedade lhe faculta, inclusive, opinar no sentido da declaração da constitucionalidade de norma jurídica impugnadapor ADI por ele mesmo requerida. 4. Conselho Federal da OAB (CRFB, art. 103, VII) O legislador constituinte, em reconhecimento à atuação histórica da OAB em defesa das instituições democráticas e dos direitos fundamentais, lhe reservou condição diferenciada em relação às demais entidades de classe, ordinariamente previstas no art. 103, IX. Tal tratamento diferenciado levou o STF a excluir a OAB de determinadas restrições aplicáveis às entidades de classe em geral, como, por exemplo, a demonstração de pertinência temática. 5. Partidos Políticos com representação no Congresso Nacional (CRFB, art. 103, VIII) A previsão da atuação partidária como requerente no processo da ADI teve o mister de garantir 1 Barroso. Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro (São Paulo: Saraiva, 2ª edição revista e atualizada, 2006), p. 142. às minorias parlamentares a possibilidade de suscitar a realização da jurisdição constitucional, cabendo fazê-lo ao diretório nacional do partido que contar, ao menos, com um representante em qualquer das Casas do Congresso Nacional. A jurisprudência da Suprema Corte era no sentido de que a perda superveniente da representação parlamentar desqualificava a legitimação ativa do partido, não podendo a ação prosseguir. Esta orientação foi revista, passando o STF a entender que a aferição da legitimidade do partido político deve ser feita no momento da propositura da ação, sendo irrelevante a perda de representação partidária (V. inf. n. 356 ADIn (AgR) 2.159-DF; antes, v. inf. n. 301, QO ADin 2054-DF). c2) Legitimados especiais Os legitimados especiais estão obrigados a demonstrar, na própria petição inicial, uma relação de pertinência temática entre o objeto da ADI e os seus fins institucionais (CRFB, art. 103, IV,V e IX). Sendo assim, o governador de um estado (CRFB, art. 103, V). 1. Mesa de Assembléia Legislativa e Mesa da Câmara Legislativa do DF (CRFB, art. 103, IV) Somente pode propor ADI quando houver vínculo objetivo de pertinência entre a norma impugnada e a competência da Casa Legislativa ou do Estado do qual é ela o órgão representativo. Ressalte-se que a ADI pode ter por objeto lei ou ato normativo emanado do próprio Poder por ela integrado e dirigido. 2. Governador de Estado ou Governador do DF (CRFB, art. 103, V) Somente pode o Governador impugnar uma norma jurídica através de ADI se esta afligir interesses do Estado por ele governado, ou seja, poderá impugnar leis e atos normativos originários de seu Estado, da União e mesmo de outros Estados da Federação, desde que violem interesses juridicamente protegidos de seu Estado. 3. Confederações Sindicais e Entidades de Classe de âmbito nacional (CRFB, art. 103, IX) A despeito de aspectos tormentosos quanto à caracterização do que seja entidade de classe, as linhas gerais da jurisprudência do STF podem ser assim sistematizadas: a) Entidade de classe de âmbito nacional é aquela que possui filiados em pelo menos nove Estados da Federação, em analogia à Lei dos Partidos Políticos (Lei N. 9096/95), entretanto, no julgamento da ADI 2866, o Supremo Tribunal Federal relativizou tal exigência, conhecendo da ação proposta pela ABERSAL, já que a atividade de extração e refino do sal não é realizada na maioria dos Estados da federação, mas é de relevância nacional; b) Exige-se que seus filiados estejam ligados entre si pelo exercício da mesma atividade econômica ou profissional; c) A jurisprudência antes dominante no STF indicava a necessidade de que os membros das entidades fossem os próprios integrantes da classe, sem intermediação de qualquer outro ente que os representasse, não se admitindo, portanto, que se apresentassem como legitimadas as “associações de associações”. Tal orientação foi revista (v. Inf. n. 351, ADIn 3153-DF), passando a se reconhecer o caráter de entidade de classe de âmbito nacional àquela constituída por associações estaduais, cujo objetivo seja a defesa de uma mesma categoria social; d) Deve demonstrar a entidade a relação de pertinência temática entre a norma jurídica impugnada e os interesses da classe profissional ou econômica representada pela entidade envolvida na demanda. A respeito da noção de confederação sindical, o STF faz uma leitura estrita do dispositivo, não reconhecendo legitimidade às federações e aos sindicatos nacionais. Sendo assim, o STF tem entendido que as confederações deverão se organizar através de federações em, pelo menos, três Estados, na forma da CLT, art. 535, além da necessidade de demonstrarem pertinência temática, nos mesmos moldes enunciados para as entidades de classe. d) O pedido cautelar em ADI (CRFB, art. 102, I, p, c/c Lei 9.868/99, art. 11) CF Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade; Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999 Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. § 1° A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito "ex nunc", salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. A Constituição Federal (art. 102, I, p) previu, expressamente, a possibilidade de pedido cautelar na ADI, tratando-se de providência de caráter excepcional, sobretudo em razão do princípio da presunção da constitucionalidade das normas jurídicas. A jurisprudência do STF, desde sempre, se estabeleceu no sentido de que a admissibilidade do provimento cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade se condiciona à satisfação dos requisitos do fumus boni iuris (plausibilidade jurídica da tese exposta) e do periculum in mora (demonstração da possibilidade de prejuízo decorrente do retardamento da decisão). Além disso, devem restar demonstradas a irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes dos atos impugnados e a necessidade de garantir a ulterior eficácia da decisão. A Jurisprudência do STF se encaminhou no sentido de tender a não reconhecer o periculum in mora quando já tiver decorrido um prazo razoável entre a edição da norma impugnada e o momento em que esta veio a sofrer a argüição de inconstitucionalidade, não obstante a existência de fato superveniente possa desautorizar tal entendimento. Ainda segundo a jurisprudência do STF, o indeferimento do pedido cautelar não tem efeito vinculante, mas a concessão da medida, no sentido de suspender liminarmente a execução da norma jurídica em questão, deve importar na imediata suspensão do julgamento de qualquer processo em andamento perante o STF. Há precedentes no sentido de que o efeito vinculante também se aplica em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário. Sob este aspecto, na hipótese de norma suspensa pelo STF vir a ser aplicada por qualquer órgão do Poder Judiciário, aquele que for prejudicado poderá propor uma reclamação no STF para que aquele Tribunal determine o cumprimento de sua decisão, na forma do art. 102, I, l: CF Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente:l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; A medida cautelar será dotada de eficácia contra todos e concedida com efeito ex-nunc (prospectivo), salvo se o Tribunal entender que deva lhe conceder eficácia ex-tunc (retroativa), na forma do art. 11, §1º , Lei n. 9868/99. Como ressaltado anteriormente, há precedente do tribunal no sentido de também reconhecer efeito vinculante à decisão cautelar, como ocorreu, por exemplo, no julgamento da Rcl 2256-1, relatada pelo Ministro Gilmar Mendes, quando a Corte firmou entendimento de que a concessão da liminar acarreta a necessidade de suspensão dos julgamentos que envolvem a aplicação ou a desaplicação da lei cuja eficácia restou suspensa. Ainda em relação aos efeitos decorrentes do acolhimento do pedido cautelar, o art. 11, §2º , Lei n. 9868/99, dispõe que a concessão da cautelar torna aplicável, acaso existente, a legislação anterior, salvo expressa manifestação em sentido contrário. e) A atuação do Advogado Geral da União (AGU) na ADI (CRFB, art. 103, §3º) CF Art. 103 § 3° - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. Segundo tal dispositivo, o Advogado-Geral da União atua como curador da presunção da constitucionalidade da norma jurídica, não podendo ostentar posição processual contrária ao ato estatal impugnado, independentemente de sua natureza federal ou estadual. Entretanto, a Corte assentou entendimento de que o munus a que se refere o imperativo constitucional deve ser entendido com temperamentos. Sendo assim, o STF vem entendendo que o AGU fica dispensado de defender a tese jurídica da constitucionalidade na norma impugnada em duas hipóteses: a) Quando o requerente da ADI for o Presidente da República; b) Quando o plenário do STF, em controle incidental, já tiver se pronunciado no sentido da inconstitucionalidade da norma, ora impugnada por ADI. Entretanto, como salienta Luís Roberto Barroso, “(...)há notícia de manifestação do AGU pela inconstitucionalidade do ato normativo atacado. Foi o que ocorreu na ADIn 3.082-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, na qual se questionava instrução normativa do Tribunal Superior do Trabalho que obstava a inscrição de pessoas portadoras de deficiência física em concurso público quando necessitassem, para a realização da prova, de intermediários permanentes(...)”. Ainda aguardando julgamento de mérito, nada indica que a Corte autorize o AGU a proceder de tal forma, apesar de se afigurar odiosa a discriminação referida. Caso contrário, estaríamos a admitir perspectiva que o legislador constituinte sequer aventou, equiparando a atuação do AGU àquela reservada ao PGR. Aguardemos, contudo, o pronunciamento do Tribunal. f) A ADI e a inexistência de prazo decadencial Uma vez que um ato inconstitucional jamais poderá ser convalidado por decurso de prazo, a jurisprudência do STF firmouse no sentido de não há prazo para o ajuizamento de uma ADI, razão pela qual podemos dizer que inexiste prazo decadencial na ADI. g) Processo e julgamento da ADI O processo e o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) se encontra regido pela Lei n. 9868/99, que também o faz em relação à Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC). A petição inicial deverá indicar o dispositivo impugnado, os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações e o pedido, com suas especificações, devendo conter cópia do ato impugnado e procuração, quando a ação seja proposta por advogado (Lei n. 9868/99, art. 3º e parágrafo único) Se a petição inicial for inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente, será liminarmente indeferida pelo relator, cabendo agravo dessa decisão (Lei n. 9868/99, art. 4º e parágrafo único). O relator pedirá informações aos órgãos ou autoridades das quais emanou o ato impugnado, que deverão prestá-las em trinta dias (Lei n. 9868/99, art. 6º e parágrafo único). Após o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o AGU e o PGR, cada qual devendo se manifestar no prazo de quinze dias (Lei n. 9868/99, art. 8º). Após, o relator deverá lançar o relatório, com cópia para todos os Ministros, e pedirá dia para o julgamento (Lei n. 9868/99, art. 9º, caput). Não se admite desistência na ADI (Lei n. 9868/99, art. 5º), nem tampouco intervenção de terceiros (Lei n. 9868/99, art. 7º), o que se explica pelo seu caráter marcadamente objetivo. Entretanto, a Lei facultou ao relator, considerando a relevância da matéria, admitir a participação de outros órgãos ou entidades (Lei n. 9868/99, art. 7º,§2º), introduzindo a figura do amicus curiae, no processo objetivo brasileiro. E, por fim, a Lei n. 9868/99, art. 9º, § 1º, contém inovação importante, ao prever a possibilidade da designação de perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou a determinação da realização de audiência pública, para ouvir pessoas com experiência e autoridade na matéria, com o que podemos dizer que se encontra superado o entendimento historicamente dominante, de que a ADI não comportaria fase comprobatória, devido ao seu caráter estritamente objetivo. h) Os efeitos do julgamento do mérito da ADI h.1) Limites objetivos da coisa julgada Ao julgar procedente pedido formulado em ADI, o Supremo Tribunal Federal estará a declarar a inconstitucionalidade da norma impugnada. Nesse caso, quanto aos limites objetivos da coisa julgada, a decisão proferida se reveste da autoridade da coisa julgada material. Logo, não será possível o ajuizamento de nova ADI para que obtenha nova manifestação do Tribunal acerca da inconstitucionalidade (ou constitucionalidade) do mesmo dispositivo. No entanto, ao julgar improcedente pedido formulado em ADI, o Supremo Tribunal Federal estará a declarar a constitucionalidade da norma impugnada. Nesse caso, quanto aos limites objetivos da coisa julgada, a decisão proferida não se reveste da autoridade da coisa julgada material, sob o fundamento de impedir que o Supremo Tribunal Federal reaprecie a constitucionalidade de uma lei anteriormente considerada válida, à vista de novos argumentos ou de novos fatos, não seria razoável. h.2) Efeitos objetivos da coisa julgada Tratar dos efeitos objetivos da coisa julgada significa enfrentar a questão relativa às consequências que a decisão trará à norma impugnada através do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ao julgar procedente pedido formulado em Ação Direta de Inconstitucionalidade com eficácia ex-tunc (retroativa, o Supremo Tribunal Federal estará declararando a inconstitucionalidade da norma impugnada. Nesse caso, quanto aos efeitos objetivos da coisa julgada, podemos aventar os seguintes efeitos: 1º efeito: Se a decisão for proferida com eficácia ex-tunc ou retroativa, o ato impugnado estará a ser declarado nulo de pleno direito. A declaração de nulidade se situa no plano da validade do ato jurídico, pois não se admite ao ato nulo sequer a existência válida no ordenamento, como conseqüência, a sua eficácia deverá ser também paralisada. Embora não nos pareça possível que, por decisão judicial, se atacar a vigência de uma norma jurídica, sustenta Luís Roberto Barroso que, “considerando que a vigência de uma ato normativo é a soma de sua existência e de sua eficácia, é possível afirmar que a lei declarada inconstitucional já nãoestá mais vigente”2. 2º efeito: Há, ainda, uma repercussão sobre a legislação que havia sido afetada pela lei reconhecida como inválida. Se a lei ou ato normativo ora declarado inconstitucional, quando entrou em vigor, revogou norma que disciplinava o mesmo assunto, ocorrerá um fenômeno interessante. Como ressaltamos, a declaração de inconstitucionalidade da lei revogadora, desde que se opere com eficácia retroativa ou ex-tunc, se impõe como verdadeira nulificação. Sendo assim, estaremos diante de uma declaração de inconstitucionalidade com efeito repristinatório, entendendo-se que não se operou a revogação válida da primeira lei. O efeito repristinatório na decisão de mérito da ADI não foi previsto expressamente pela Lei 9.868/99. Entretanto, em seu art. 11, § 2o, determina que a concessão de liminar em ADI torna aplicável à legislação anterior, salvo disposição em contrário produzido no acórdão do STF. O mesmo podemos afirmar em relação ao mérito, inclusive quanto à possibilidade da manifestação expressa em sentido contrário por parte do Tribunal, ou seja, de que a declaração da nulidade de uma lei não haverá de gerar efeito repristinatório em relação à primeira. Ao julgar procedente pedido formulado em Ação Direta de Inconstitucionalidade com eficácia ex-nunc (prospectiva), o Supremo Tribunal Federal estará a declarar a inconstitucionalidade da norma impugnada. Nesse caso, quanto aos efeitos objetivos da coisa julgada, podemos aventar o seguinte efeito: 1º efeito: Se a decisão for proferida com eficácia ex-nunc ou prospectiva, o ato impugnado deverá ter paralisada a sua eficácia a partir de então, ou em outro momento no futuro. 2 Barroso. Luís Roberto. op. cit., p. 178. 2º efeito: Poderá haver ou não repercussão sobre a legislação anterior, pois, ao ponderar a repercussão da invalidação da lei e da restauração da eficácia daquela que houvera sido revogada, poderá admitir o efeito repristinatório. Ao julgar improcedente pedido formulado em Ação Direta de Inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal estará a declarar a constitucionalidade da norma impugnada. Nesse caso, quanto aos efeitos objetivos da coisa julgada, podemos aventar o seguinte efeito: Efeito: Nada se passará com o ato impugnado, que continuará existente, válido e eficaz. h.3) Limites subjetivos da coisa julgada 1º efeito: ERGA OMNES Os limites subjetivos da coisa julgada não são controvertidos: a sua eficácia é contra todos. A extensão erga omnes da autoridade da coisa julgada se encontra fundamentada no fenômeno da substituição processual, sendo assim, o próprio STF providencia a suspensão da execução da norma declarada inconstitucional. 2º efeito: VINCULANTE A decisão do STF em ADI, além de ter eficácia erga omnes, tem efeito vinculante em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário e da administração pública (Lei 9.868, art. 28, § único, c/c CF art. 102, § 2o). Lei 9.868/99 Art. 28 Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. CF Art. 102 § 2° - As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Sendo assim, se qualquer órgão do Poder Judiciário negar aplicação à decisão do STF, caberá reclamação (CRFB, art. 102, I, l) no próprio STF , e cujo julgamento importará no cumprimento imediato da decisão do STF pelo órgão que negou a sua aplicação. Obviamente, de acordo com as premissas firmadas, a decisão que declara a inconstitucionalidade de uma norma em ADI se reveste de autoridade de coisa julgada, com sua eficácia vinculativa para todos os órgãos do Poder Judiciário, inclusive o próprio STF. No entanto, a decisão que julga improcedente o pedido não produz efeito vinculante em relação ao STF, somente subordinando os demais tribunais (v. item h.1). No julgamento do AgRgRcl 1880-6-SP, o STF reconheceu a necessidade de estender a legitimidade ativa da reclamação a terceiros, ou seja, a quem não foi parte no processo objetivo, além disso, no que tange à possibilidade do Poder Executivo adotar medidas contrárias à exegese da Corte, conforme dispõem o art. 14, II e o art. 17 da Lei n. 8038/90, julgando a reclamação, o STF poderá suspender automaticamente a decisão exorbitante ou determinará a decisão adequada à preservação de sua competência. Com relação ao Poder Legislativo, prevalece o entendimento de que não há como impedir que este volte a prover acerca da matéria anteriormente tratada pelo STF, conseqüentemente, pode ocorrer nova inconstitucionalidade, da mesma natureza. Por tal razão, não caberá reclamação perante o STF na hipótese de edição de nova norma de idêntico ou similar conteúdo, o haverá de motiva o ajuizamento de nova ADI (V. ADI 1850-8-RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). h.4) Efeitos temporais da decisão Historicamente, o STF adotou, como regra, a doutrina norte-americana do ato inconstitucional como ato nulo, aplicando efeito retroativo ou ex-tunc às suas decisões. Sem embargo, a doutrina da nulidade do ato inconstitucional já houvera sido relativizada através de alguns julgados, admitindo a aplicação de efeito prospectivo ou ex-nunc à declaração de inconstitucionalidade. Entretanto, o legislador decidiu prover a respeito, incluindo no art. 27 da lei 9.868/99, que trata do processo e julgamento da ADI e da ADC, a possibilidade da Corte temperar os efeitos temporais da decisão. Lei 9.868/99 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Em decorrência, a referida lei ordinária passou a admitir expressamente, que o STF faça o seguinte: 1. restrinja os efeitos da decisão, excluindo de seu alcance, por exemplo, categoria de pessoas que sofreriam ônus ponderado como excessivo ou insuportável; 2. não atribua efeito retroativo à sua decisão, fazendo-a incidir apenas a partir de seu trânsito em julgado; 3. até mesmo que fixe para algum momento no futuro o início da de produção dos efeitos da decisão, conferindo sobrevida à norma; 4. atribua efeito retroativo à sua decisão. Logo, para que a Corte possa aplicar efeito ex-nunc ou fixar outro momento no futuro para que a sua decisão tenha efeitos, deverá fazê-lo expressamente, mesmo assim, se atingido o quorum de 2/3 de seus membros. EM SUMA, A DECISÃO QUE DECLARA A INCONSTITUCIONALIDADE DE UMA NORMA JURÍDICA PODE TER OS SEGUINTES EFEITOS: 1o efeito erga omnes (regra) 2o efeito ex-tunc (regra), ex-nunc ou outro momento no futuro 3o efeito vinculante 4o efeito: repristinatório (regra) ou não repristinatório. i) Decisão em controle abstrato e coisa julgada Devido ao princípioda segurança jurídica, a proteção constitucional da coisa julgada foi prevista na CRFB, art. 5º, XXXVI. Sendo assim, a proteção constitucional da coisa julgada foi tratada como limite à retroatividade do julgado, a menos que haja a possibilidade legítima de desconstituí-la por via de ação rescisória. Como conseqüência, vem-se admitindo ação rescisória tendo por objeto decisão que, mesmo transitada em julgado, haja aplicado lei que veio posteriormente a ser declarada inconstitucional em sede de controle abstrato. Pela mesma lógica, tem-se defendido a possibilidade inversa: a rescisão do julgado que tenha deixado de aplicar, por inconstitucional, lei que veio a ser proclamada constitucional em ação direta de inconstitucionalidade. O entendimento que prevalece na doutrina é o de que, transcorrido o prazo decadencial de dois anos para a propositura da ação rescisória, já não será mais possível desfazer a decisão, ainda que se constate posteriormente a sua inconstitucionalidade, salvo em se tratando de matéria penal, uma vez que a revisão criminal poderá ser requerida em qualquer tempo, na forma do CPP, art. 522. Recentemente, todavia, a doutrina tem debatido a primazia dogmática da proteção da coisa julgada, notadamente diante de injustiças flagrantes. Sendo assim, pode haver hipótese em que se deva considerar a relativização da coisa julgada, quando ocorre superveniente pronúncia de inconstitucionalidade da lei, isto em decorrência do fato de que o princípio da segurança jurídica não tem caráter absoluto, sendo possível cogitar, portanto, a necessidade de fazer sua ponderação com outros princípios de igual estatura, como o da justiça e o da moralidade. Devemos alertar que essa será, no entanto, uma situação excepcional, somente, admissível, em tese, em situações-limite, de quase-ruptura do sistema. Mesmo assim, tal entendimento ainda é minoritário. 2. Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) a) Finalidade A ADC foi criada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993, e sua criação se deveu ao fato de que, sem embargo da presunção de constitucionalidade que acompanha os atos normativos do Poder Público, essa situação se torna controvertida em uma variedade de situações. Previu-se, assim, um mecanismo pelo qual se postula ao STF o reconhecimento expresso da compatibilidade entre determinada norma infraconstitucional e a Constituição, em hipóteses em que este ponto tenha se tornado objeto de conflitantes decisões judiciais. Trata-se de uma ratificação da presunção, afastando a incerteza jurídica e se estabelecendo uma orientação homogênea na matéria, encerrando o debate sobre o assunto. b) Objeto O objeto da ADC é dado pelo art. 102, I, a, da Constituição Federal: CF Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; Observe que o dispositivo limita o objeto da ADC aos atos legislativos e normativos federais, excluindo da competência do STF o processo e julgamento de ADC sobre atos normativos estaduais. Predomina o entendimento de que o princípio da simetria autoriza a instituição de ação análoga em âmbito estadual e distrital, cabendo a cada Estado providenciar emenda à sua Constituição, o mesmo fazendo o Distrito Federal em relação à sua lei orgânica. c) Legitimidade ativa Os legitimados para a proposição de ADC são os mesmos elencados no art. 103, incisos I a IX, como legitimados na ADI. Diante da equiparação de legitimados e da natureza dúplice da ADC em relação a ADI, ou seja, seria a aquela uma ação equivalente a esta, com “sinal trocado”, nos parece razoável crer que deva o STF lhes conferir o mesmo tratamento da ADI, classificando-os em universais e especiais, exigindo destes a demonstração de pertinência temática. d) O pedido cautelar em ADC Assim como a ADI, a ADC suporta pedido cautelar, desde que presentes os pressupostos de concessão de liminar: fumus bonus iuris (fumaça de bom direito, isto é, plausibilidade de direito), e periculum in mora (perigo na demora), ou, seja, plausibilidade e urgência do pedido. O pedido cautelar em ADC está previsto no art. 21 da Lei 9.868/99: Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999 Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia. Observe que a liminar do STF tem efeito vinculante, no sentido de que os tribunais inferiores devem suspender o julgamento dos processos que envolvam a aplicação do ato normativo objeto da ação, que ficarão aguardando a decisão final daquele Tribunal. Ainda de acordo com o parágrafo único do referido artigo, tem o STF 180 dias para proferir a decisão de mérito, sob pena de perda de eficácia da liminar concedida. e) A atuação do Procurador-Geral da República (PGR) e do Advogado Geral da União (AGU) na ADI (CRFB, art. 103, §§ 1º e 3º) O PGR, a exemplo do que ocorre na ADI, pode atuar como requerente ou como interveniente, sendo que, na segunda hipótese, poderá oferecer parecer tanto no sentido da procedência quanto da improcedência do pedido. Entretanto, na ADC não cabe a participação do Advogado Geral da União, pois a defesa da constitucionalidade da norma jurídica é feita pelo próprio requerente. f) Processo e julgamento da ADC O processo e o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) se encontra regido pela Lei n. 9868/99, que também o faz em ralação à Ação Direta de inconstitucionalidade (ADI). A petição inicial deverá indicar o dispositivo questionado, expondo o pedido com suas especificações e demonstrando e existencia de controvérsia judicial relevante sobre a norma objeto da ação (Lei n. 9868/99, art. 14). Deverá ser apresentada em duas vias, contendo cópia do ato normativo questionado e dos documentos necessários à comprovação da procedência do pedido. Quando a ação seja proposta por advogado, deverá acompanhada de instrumento de procuração (Lei n. 9868/99, art. 14, parágrafo único). Se a petição inicial for inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente, será liminarmente indeferida pelo relator, cabendo agravo dessa decisão (Lei n. 9868/99, art. 15, parágrafo único). Não se admite desistência na ADC (Lei n. 9868/99, art. 16), nem tampouco intervenção de terceiros (Lei n. 9868/99, art. 18), o que se explica pelo seu caráter marcadamente objetivo. O PGR deverá se manifestar no prazo de quinze dias (Lei n. 9868/99, art. 19) e, após, o relator deverá lançar o relatório, com cópia para todos os Ministros, e pedirá dia para o julgamento (Lei n. 9868/99, art. 20). A exemplo do que ocorre na ADI, a Lei n. 9868/99, art. 20, § 1º, contém inovação importante, ao prever a possibilidade da designaçãode perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou a determinação da realização de audiência pública, para ouvir pessoas com experiência e autoridade na matéria. O relator poderá solicitar, ainda, informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais Federais e aos Tribunais Estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição (Lei n. 9868/99, art. 20, §2º ). g) Os efeitos do julgamento do mérito da ADI g.1) Limites objetivos da coisa julgada Ao julgar improcedente pedido formulado em ADC - O STF estará a declarar a inconstitucionalidade da norma impugnada. Nesse caso, quanto aos limites objetivos da coisa julgada, podemos aventar o seguinte efeito: Efeito: A decisão proferida se reveste da autoridade da coisa julgada material. Por força da eficácia preclusiva da coisa julgada, já não será possível o ajuizamento de nova ADC ou de ADI para que obtenha nova manifestação do Tribunal acerca da constitucionalidade (ou inconstitucionalidade) do mesmo dispositivo. No primeiro caso (do novo pedido de declaração de constitucionalidade) porque não seria possível ressuscitar uma norma anteriormente fulminada, e, no segundo caso (do pedido de declaração de inconstitucionalidade), porque não haveria sentido em se declarar duas vezes a inconstitucionalidade de um ato. Ao julgar procedente pedido formulado em ADC - O STF estará a declarar a constitucionalidade da norma impugnada. Nesse caso, quanto aos limites objetivos da coisa julgada, podemos aventar o seguinte efeito: Efeito: A decisão proferida não se reveste da autoridade da coisa julgada material Se, por força da eficácia preclusiva da coisa julgada, já não será possível o ajuizamento de uma ADI ou de uma ADC para que obtenha nova manifestação do Tribunal acerca da inconstitucionalidade ou da constitucionalidade do mesmo dispositivo declarado inconstitucional, não podemos afirmar o mesmo em relação ao pedido julgado procedente na ADC, ou seja, à declaração da constitucionalidade de uma norma jurídica. O fundamento de tal entendimento é o seguinte: parece totalmente inapropriado que se impeça o STF de reapreciar a constitucionalidade ou não de uma lei anteriormente considerada válida, à vista de novos argumentos, de novos fatos, de mudanças formais ou informais no sentido da Constituição ou de transformações da realidade que modifiquem o impacto ou a percepção da lei. Portanto, o melhor entendimento na matéria é o de que podem os legitimados do art. 103 propor ação tendo por objeto o mesmo ato anteriormente declarado constitucional, o que equivale a dizer que a decisão proferida, no caso de improcedência, não se reveste da autoridade da coisa julgada material. Naturalmente, nada impede que, entendendo não existir situação apta a justificar uma reapreciação do tema, o STF possa rejeitar o pedido de forma sumária, invocando a decisão precedente. g.2) Efeitos objetivos da coisa julgada Tratar dos efeitos objetivos da coisa julgada significa enfrentar a questão relativa às consequências que a decisão trará à norma impugnada através do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ao julgar procedente pedido formulado em Ação Declaratória de Constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal estará a declarar a constitucionalidade da norma impugnada. Nesse caso, quanto aos efeitos objetivos da coisa julgada, podemos aventar o seguinte: Efeito: Nada se passará com o ato impugnado, que continuará existente, válido e eficaz. Ao julgar improcedente pedido formulado em Ação Declaratória de Constitucionalidade com eficácia ex-tunc (retroativa, o Supremo Tribunal Federal estará declararando a inconstitucionalidade da norma impugnada. Nesse caso, quanto aos efeitos objetivos da coisa julgada, podemos aventar o seguinte: 1º efeito: A decisão será proferida com eficácia ex-tunc ou retroativa, o ato impugnado estará a ser declarado nulo de pleno direito. A declaração de nulidade se situa no plano da validade do ato jurídico, pois não se admite ao ato nulo sequer a existência válida no ordenamento, como conseqüência, a sua eficácia deverá ser também paralisada. Embora não nos pareça possível que, por decisão judicial, se atacar a vigência de uma norma jurídica, sustenta Luís Roberto Barroso que, “considerando que a vigência de uma ato normativo é a soma de sua existência e de sua eficácia, é possível afirmar que a lei declarada inconstitucional já não está mais vigente”3. 2º efeito: Há, ainda, uma repercussão sobre a legislação que havia sido afetada pela lei reconhecida como inválida. Se a lei ou ato normativo ora declarado inconstitucional, quando entrou em vigor, revogou norma que disciplinava o mesmo assunto, ocorrerá um fenômeno interessante. Como ressaltamos, a declaração de inconstitucionalidade da lei revogadora, desde que se opere com eficácia retroativa ou ex-tunc, se impõe como verdadeira nulificação. Sendo assim, estaremos diante de uma declaração de inconstitucionalidade com efeito 3 Barroso. Luís Roberto. op. cit., p. 178. repristinatório, entendendo-se que não se operou a revogação válida da primeira lei. O efeito repristinatório na decisão de mérito da ADI não foi previsto expressamente pela Lei 9.868/99. Entretanto, em seu art. 11, § 2o, determina que a concessão de liminar em ADI torna aplicável à legislação anterior, salvo disposição em contrário produzido no acórdão do STF. O mesmo podemos afirmar em relação ao mérito, inclusive quanto à possibilidade da manifestação expressa em sentido contrário por parte do Tribunal, ou seja, de que a declaração da nulidade de uma lei não haverá de gerar efeito repristinatório em relação à primeira. Ao julgar improcedente pedido formulado em Ação Declaratória de Constitucionalidade com eficácia ex-nunc (prospectiva), o Supremo Tribunal Federal estará a declarar a inconstitucionalidade da norma impugnada. Nesse caso, quanto aos efeitos objetivos da coisa julgada, podemos aventar o seguinte: 1º efeito: Se a decisão for proferida com eficácia ex-nunc ou prospectiva, o ato impugnado deverá ter paralisada a sua eficácia a partir de então, ou em outro momento no futuro. 2º efeito: Poderá haver ou não repercussão sobre a legislação anterior, pois, ao ponderar a repercussão da invalidação da lei e da restauração da eficácia daquela que houvera sido revogada, poderá admitir o efeito repristinatório. g.3) Limites subjetivos da coisa julgada 1º efeito: ERGA OMNES Os limites subjetivos da coisa julgada não são controvertidos: a sua eficácia é contra todos. A extensão erga omnes da autoridade da coisa julgada se encontra fundamentada no fenômeno da substituição processual, sendo assim, o próprio STF providencia a suspensão da execução da norma declarada inconstitucional ou determina que a norma declarada constitucional seja aplicável a todos os casos. 2º efeito: VINCULANTE A decisão do STF em ADC, alem de ter eficácia erga omnes, tem efeito vinculante em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário e da administração pública (Lei 9.868, art. 28, § único, c/c CF art. 102, § 2o). Lei 9.868/99 Art. 28 Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. CF Art. 102§ 2° - As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Sendo assim, se qualquer órgão do Poder Judiciário negar aplicação à decisão do STF, caberá reclamação (CRFB, art. 102, I, l) no próprio STF, e cujo julgamento importará no cumprimento imediato da decisão do STF pelo órgão que negou a sua aplicação. Obviamente, de acordo com as premissas firmadas, a decisão que declara a inconstitucionalidade de uma norma em ADC se reveste de autoridade de coisa julgada, com sua eficácia vinculativa para todos os órgãos do Poder Judiciário, inclusive o próprio STF. No entanto, a decisão que julga procedente o pedido em ADC não produz efeito vinculante em relação ao STF, somente subordinando os demais tribunais (v. item g.1). No julgamento do AgRgRcl 1880-6-SP, o STF reconheceu a necessidade de estender a legitimidade ativa da reclamação a terceiros, ou seja, a quem não foi parte no processo objetivo, além disso, no que tange à possibilidade do Poder Executivo adotar medidas contrárias à exegese da Corte, conforme dispõem o art. 14, II e o art. 17 da Lei n. 8038/90, julgando a reclamação, o STF poderá suspender automaticamente a decisão exorbitante ou determinará a decisão adequada à preservação de sua competência. g.4) Efeitos temporais da decisão Historicamente, o STF adotou, como regra, a doutrina norte-americana do ato inconstitucional como ato nulo, aplicando efeito retroativo ou ex-tunc às suas decisões. Sem embargo, a doutrina da nulidade do ato inconstitucional já houvera sido relativizada através de alguns julgados, admitindo a aplicação de efeito prospectivo ou ex-nunc à declaração de inconstitucionalidade. Entretanto, o legislador decidiu prover a respeito, incluindo no art. 27 da lei 9.868/99, que trata do processo e julgamento da ADI e da ADC, a possibilidade da Corte modular os efeitos temporais da decisão. Lei 9.868/99 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Em decorrência, a referida lei ordinária passou a admitir expressamente, que o STF faça o seguinte: 5. restrinja os efeitos da decisão, excluindo de seu alcance, por exemplo, categoria de pessoas que sofreriam ônus ponderado como excessivo ou insuportável; 6. não atribua efeito retroativo à sua decisão, fazendo-a incidir apenas a partir de seu trânsito em julgado; 7. até mesmo que fixe para algum momento no futuro o início da de produção dos efeitos da decisão, conferindo sobrevida à norma; 8. atribua efeito retroativo à sua decisão. Logo, para que a Corte possa aplicar efeito ex-nunc ou fixar outro momento no futuro para que a sua decisão tenha efeitos, deverá fazê-lo expressamente, mesmo assim, se atingido o quorum de 2/3 de seus membros. EM SUMA, A DECISÃO QUE DECLARA A INCONSTITUCIONALIDADE DE UMA NORMA JURÍDICA PODE TER OS SEGUINTES EFEITOS: 1o efeito erga omnes (regra) 2o efeito ex-tunc (regra), ex-nunc ou outro momento no futuro 3o efeito vinculante 4o efeito: repristinatório (regra) ou não repristinatório. MAS, A DECISÃO QUE DECLARA A CONSTITUCIONALIDADE DE UMA NORMA JURÍDICA DEVE TER OS SEGUINTES EFEITOS: 1o efeito erga omnes (regra) 2o efeito ex-tunc (regra) 3o efeito vinculante h) Decisão em controle abstrato e coisa julgada Devido ao princípio da segurança jurídica, a proteção constitucional da coisa julgada foi prevista na CRFB, art. 5º, XXXVI. Sendo assim, a proteção constitucional da coisa julgada foi tratada como limite à retroatividade do julgado, a menos que haja a possibilidade legítima de desconstituí-la por via de ação rescisória. Como conseqüência, vem-se admitindo ação rescisória tendo por objeto decisão que, mesmo transitada em julgado, haja aplicado lei que veio posteriormente a ser declarada inconstitucional em sede de controle abstrato. Pela mesma lógica, tem-se defendido a possibilidade inversa: a rescisão do julgado que tenha deixado de aplicar, por inconstitucional, lei que veio a ser proclamada constitucional em ação direta de inconstitucionalidade. O entendimento que prevalece na doutrina é o de que, transcorrido o prazo decadencial de dois anos para a propositura da ação rescisória, já não será mais possível desfazer a decisão, ainda que se constate posteriormente a sua inconstitucionalidade, salvo em se tratando de matéria penal, uma vez que a revisão criminal poderá ser requerida em qualquer tempo, na forma do CPP, art. 522. Recentemente, todavia, a doutrina tem debatido a primazia dogmática da proteção da coisa julgada, notadamente diante de injustiças flagrantes. Sendo assim, pode haver hipótese em que se deva considerar a relativização da coisa julgada, quando ocorre superveniente pronúncia de inconstitucionalidade da lei, isto em decorrência do fato de que o princípio da segurança jurídica não tem caráter absoluto, sendo possível cogitar, portanto, a necessidade de fazer sua ponderação com outros princípios de igual estatura, como o da justiça e o da moralidade. Devemos alertar que essa será, no entanto, uma situação excepcional, somente, admissível, em tese, em situações-limite, de quase-ruptura do sistema. Mesmo assim, tal entendimento ainda é minoritário. 2.5.3) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão a) Finalidade (Art 103, parágrafo 2º, CRFB) A Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão configura modalidade de controle abstrato, tendo natureza de processo objetivo de guarda do ordenamento constitucional afetado por lacuna normativa. É de se notar que a Constituição Federal de 1988 tem natureza compromissória, pois, trata de temas que se estendem para muito além da organização e da limitação do poder, designando a necessidade do Estado brasileiro efetivar prestações materiais no sentido da promoção da igualdade e da justiça sociais. Portanto, diante da inércia do poder constituído em elaborar lei ou ato normativo requerido pela Constituição para a regulamentação de seu texto, esta ação surge com a finalidade de compelir o órgão em mora com a sociedade a sanar a omissão inconstitucional, entendida como tal, a sua inatividade diante de um fazer constitucionalmente exigido, desde que decorrido o prazo razoável para que o ato em questão fosse praticado. b) A inconstitucionalidade por omissão A omissão inconstitucional pode se dar no âmbito dos três Poderes, pela inércia ilegítima em adotar-se uma providência normativa, político-administrativa ou judicial. Como salienta Luis Roberto Barroso, “relativamente às omissões de natureza político-administrativa, existem remédios jurídicos variados, com destaque para o mandado de segurança e a ação civil pública. As omissões judiciais, por sua vez, deverão encontrar reparação no sistema de recursos instituído pelo direito processual, sendo sanadasno âmbito interno do Judiciário”. Sendo assim, as omissões inconstitucionais que se sujeitam ao controle abstrato da ação direta de inconstitucionalidade por omissão são aquelas de cunho normativo, podendo ser imputadas, em regra, ao Poder Legislativo, diante de sua inércia em editar as normas primárias. Entretanto, não se afasta a hipótese de que tal omissão seja imputada ao Poder Executivo, pela ausência de edição de ato normativo secundário, ou mesmo ao Poder Judiciário, quando se quedar inerte em prover o ordenamento quando a Constituição da República lhe conferir competência normativa, a exemplo do que ocorre com a elaboração dos regimentos internos dos tribunais (CRFB, art. 96,I, a). Quanto aos tipos de inconstitucionalidade por omissão, podemos afirmar a possibilidade de que a inércia do poder constituído se manifeste em dois planos: o primeiro é o da inconstitucionalidade por omissão total e o segundo é o da inconstitucionalidade por omissão parcial. A inconstitucionalidade por omissão total ocorre quando o legislador, ainda que convocado pelo constituinte a prover o ordenamento, se mantém absolutamente inerte, em muitos casos, sem sequer endereçar a proposta legislativa ao órgão competente para a deliberação. É o caso típico do direito de greve dos servidores públicos. Quando o STF decidiu tratar-se o art. 37, VII, CRFB, de norma constitucional de eficácia limitada, conformou a exigência de que somente através da aprovação de lei sobre a matéria os servidores públicos brasileiros podem legitimamente exercer tal direito constitucional. Ocorre que até o momento, após dezenove anos de vigência da atual Constituição, o projeto de lei sequer foi endereçado ao Congresso Nacional, o que caracteriza uma omissão total. A omissão parcial poderá ser identificada de duas formas: como omissão parcial propriamente dita ou como omissão parcial relativa. No caso da omissão parcial propriamente dita, a norma foi existe e foi editada com o intuito de sanar a lacuna normativa, entretanto, não o faz plenamente, deixando de atender adequadamente as exigências dispostas na Constituição. É o caso da lei que anualmente disciplina o reajuste do salário mínimo, a qual, deixa de atender plenamente as necessidades básicas do trabalhador, assim dispostas pelo legislador constituinte aquelas relacionadas no art. 7º, IV, CRFB. No caso da omissão relativa, esta ocorrerá quando uma norma for editada e outorgar a uma categoria determinado direito, excluindo ilegitimamente outra ou outras categorias de tal protetivo, violando o principio da isonomia. Na jurisprudência do STF encontramos um caso que denota tal fenômeno: em 1993, quando a CRFB ainda previa a paridade de tratamento entre servidores civis e militares, o governo Itamar Franco concedeu aumento somente aos militares, excluindo indevidamente os servidores civis da União. O STF, reconhecendo a inconstitucionalidade por omissão parcial relativa, em controle incidental, reconheceu o mesmo direito aos civis. c) Competência Trata-se de uma ação de controle abstrato, proposta com a finalidade de sanar omissões em face da regulamentação da Carta Constitucional federal, cuja guarda compete, tanto no plano da inconstitucionalidade por ação, quanto no da inconstitucionalidade por omissão, ao Supremo Tribunal Federal. Logo, a par da marcada economia do legislador constituinte, ao somente fazer menção à ADI por omissão no art. 103, § 2º, CRFB, não resta dúvida quanto ao fato de que a sua regência, na medida do possível, dadas as finalidades diversas, se faz através dos mesmos dispositivos constitucionais relacionados à ADI genérica, prevista no art. 102, I, a, CRFB, logo, também compete ao STF processá-la e julgá-la. d) Legitimação Ativa (Art 103, I – IX, CRFB) A Constituição Federal de 1988 não fez qualquer distinção entre as chamadas ações diretas de inconstitucionalidade, de forma que a previsão de legitimidade do art. 103, I-IX, se aplica tanto à ação direta de inconstitucionalidade genérica quanto à ação direta de inconstitucionalidade por omissão. É interessante salientar que, a exemplo da distinção produzida pela jurisprudência do STF entre os legitimados, aqui também encontraremos os legitimados universais e os legitimados especiais, sendo-lhes exigida a demonstração de pertinência temática, ou seja, deve haver uma relação de congruência entre a omissão inconstitucional atacada e a respectiva área de atuação do requerente, aproximando-se tal exigência ao que designamos como interesse de agir nos processos subjetivos. e) Objeto (Art 103, parágrafo 2º, CRFB) O objeto da ADI por omissão estará sempre condicionado ao tipo de providencia requerida. O STF vem conferindo interpretação literal ao art. 103, § 2º, CRFB, entendendo que se o requerido for um dos Poderes, o pedido fica limitado a que lhe seja dada ciência da omissão, caracterizando uma providencia de caráter notadamente político. Por outro lado, sendo a omissão imputável a um órgão administrativo, a decisão terá natureza mandamental, sendo possível a fixação do prazo de trinta dias para que a providência seja tomada, sob pena de responsabilização da autoridade reiteradamente omissa. Como ficou visto, as omissões impugnáveis pela via de ação direta são aquelas relacionadas à inércia quanto à prática de atos normativos primários, entendendo-se como tal todos os atos normativos dotados de generalidade, impessoalidade e abstração e que se destinem a regulamentar o texto constitucional. Além disso, em tese, também caberia enfrentar pela mesma via a inércia quanto à prática de atos normativos secundários, como regulamentos e instruções, pois tal omissão também contribui decisivamente para o déficit da legitimidade constitucional, como principal conseqüência da falta de aplicabilidade das normas constitucionais. f) Processo e julgamento O processo e o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) se encontra regido pela Lei n. 9868/99, que também o faz em relação à Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), não havendo lei que regulamente o especificamente o procedimento da ADI por omissão. Entretanto, em geral, o procedimento para o controle abstrato será substancialmente o mesmo da ADI, de forma que são aplicáveis ao processo de inconstitucionalidade por omissão muitos dos procedimentos endereçados formalmente à ação genérica. Em conseqüência, a petição inicial deverá indicar o dispositivo impugnado, os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações e o pedido, com suas especificações, devendo conter cópia do ato impugnado e procuração, quando a ação seja proposta por advogado (Lei n. 9868/99, art. 3º e parágrafo único) Se a petição inicial for inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente, será liminarmente indeferida pelo relator, cabendo agravo dessa decisão (Lei n. 9868/99, art. 4º e parágrafo único). O relator pedirá informações aos órgãos ou autoridades das quais emanou o ato impugnado, que deverão prestá-las em trinta dias (Lei n. 9868/99, art. 6º e parágrafo único). Após o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o AGU e o PGR, cada qual devendo se manifestar no prazo de quinze dias (Lei n. 9868/99, art. 8º). Após, o relator deverá lançar o relatório, com cópia para todos os Ministros, e pedirá dia para o julgamento (Lei n. 9868/99, art. 9º, caput). Não se admite desistência na ADI (Lei n. 9868/99, art. 5º), nem tampouco intervenção de terceiros (Lei n. 9868/99, art. 7º), o que se explica pelo seu caráter marcadamente
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