Análise crítica das teorias do direito subjetivo reproduzidas no ensino jurídico brasileiro

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FACULDADE ESTÁCIO DE SÃO LUÍS
CURSO DE DIREITO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Análise crítica das teorias do direito subjetivo reproduzidas no ensino jurídico brasileiro
Autora: CHIARA MICHELLE RAMOS MOURA DA SILVA�
Introdução 
O conceito de direito subjetivo apresenta-se como um dos mais reproduzidos pela teoria do direito, uma vez que representa a expressão máxima do ideal individualista. Tal conceito, contudo, merece ser problematizado, sendo esse o objetivo do presente artigo.
Para tanto, inicialmente, descrever-se-ão as polêmicas acerca do surgimento do conceito de direito subjetivo, demonstrando como o homem deixa de ser entendido como “sujeito a” para ser compreendido como “sujeito de”, com a superação do Estado Absolutista pelo movimento liberal burguês.
Após, serão abordadas as principais teorias acerca do direito subjetivo, como as teorias da vontade, do interesse, além das negativistas, para, por fim, verificar como tais conceitos se reproduzem, sem qualquer problematização, nos “manuais” de direito mais utilizados nas graduações em direito.
Por fim, questiona-se a reprodução acrítica de tais conceitos no ensino jurídico brasileiro, analisando alguns dos manuais de direito contemporâneo, que continuam identificando o direito subjetivo como proteção do interesse humano, o que nos parece ser um anacronismo redutor de complexidade.
1. Sobre o surgimento do conceito de direito subjetivo
Strauss advoga o nascimento romano do conceito de direito subjetivo, afirmando que Cícero, ao admitir a existência de uma centelha divina em cada homem, já reconhecia a liberdade humana de se harmonizar ou não com o fim que lhe era dado. Apesar do escatologismo herdado da Grécia, Cícero teria reconhecido pela primeira vez ao homem racional a liberdade e a vontade. (STRAUSS, 1986, p. 54)
Villey discorda dessa busca remota à concepção de sujeito de direito, uma vez que em Roma a noção de direito foi herança do jus grego, que provém do vocábulo justitia, utilizado para significar, sobretudo, a ideia de distribuição, equidade. Neste contexto, a noção de direito não corresponde ao ideal de “igualdade em liberdade e dignidade”, fundamental para o conceito de direito subjetivo. A justiça romana se referiria a questões exteriores ao indivíduo, tais como a partilha de bens materiais, de obrigações ou mesmo do exercício de funções públicas. O produto dessa partilha não seria isonômico, no sentido moderno, mas equitativo, uma vez que a proporção justa se daria em face da qualidade das pessoas e não da razão subjetiva igualmente comum a todos os homens (1983, p. 34-38).
A concepção romana reduz, portanto, o direito à realidade, caracterizando-o fundamentalmente por seu caráter objetivo. E “afirmar o caráter objetivo do direito é significar antes de tudo que este não radica primariamente no sujeito, senão em algo externo a ele, na ação exterior ou na coisa.” (GALLEGO, 1996, p. 145).
Tal modo de entender o direito é retomado pela teoria tomista clássica, que também vislumbra a justiça como sendo a distribuição de bens segundo o que é devido a cada um, fazendo do homem medieval um “devedor”, devedor de Deus, por tê-lo criado, e devedor da própria comunidade, já que a comunhão se dá exatamente para que a cada um sejam atribuídos os direitos necessários para que sejam perfeitos e completos. Para melhor aclarar essa ideia, reproduzimos a síntese de Gallego (1996, p.47-48):
O fundamento do direito descansa no modo próprio pelo qual fomos criados e do que nos é devido para nossa perfeição. Este modo próprio de ser é o da pessoa. Dizer ‘pessoa’ é, de algum modo, assinalar o nome próprio do humano. Vale dizer, do sujeito racional e livre e, portanto, consciente de ser devedor. De um modo primordial e religioso para com Deus; por consequência, de um modo decorrente da justiça para com outro como ele, para um igual.  Se as coisas devidas, elas são devidas para realizar nossa perfeição, (...). O devido é a raiz da justiça. A concreta determinação do débito é o direito.
Tal noção objetiva estaria longe da concepção do direto como o poder de um sujeito sobre determinada coisa, a qual só seria desenvolvida com o nominalismo do franciscano inglês Ockham, no século XIV (VILLEY, 1964, p. 117). Ockham realizou uma releitura dos textos sagrados, lançando uma interpretação surpreendentemente libertária, com a defesa de uma concepção individualizada do direito natural, que rompeu com a tradição tomista (VILLEY, 1964, p. 124).
O desenvolvimento das ideias de Ockham, não sem razão, se deu num momento histórico extremamente particular da civilização ocidental, caracterizado pela ascensão da burguesia europeia e a formação dos Estados Absolutos em superação à crise feudalista. O nominalismo foi, portanto, contemporâneo do primeiro humanismo, de Dante, de Giotto, de Petrarca e de Boccaccio, bem como dos primeiros pós-glosadores no âmbito da ciência jurídica. São contemporâneos, ainda, da guerra dos Cem Anos, que consolidou as monarquias nacionais, e do exílio dos papas em Avinhão, que caracterizou o início da decadência da Igreja Católica Romana (LOPES, 2008, p. 148). 
Esse cenário teórico e histórico é muito bem descrito por Boehner e Gilson (1970, p. 533):
Se o século XIII é dominado pelas grandes sínteses, no século XIV é a crítica que vem reivindicar os seus direitos. O exame das posições fundamentais e a revisão do patrimônio herdado, já iniciados por Duns Escoto, vão assumindo uma importância sempre crescente na obra dos seus sucessores. É claro que a filosofia ‘clássica’ do século XIII não desaparece de todo. Sobrevive no âmbito mais restrito das escolas. Um número mais ou menos considerável de discípulos permanece fiel a um S. Boaventura, a um Alberto Magno, a S. Tomás e a Duns Escoto; sua importância, porém, é diminuta. Os melhores espíritos voltam-se para novas idéias e novas orientações.  Estamos no início da era burguesa. As questões de ordem prática passam a ocupar o primeiro plano. Descobre-se o valor do individual, cujos direitos começam a ser reconhecidos tanto na ciência, como na economia e na política.
Surgindo numa época de rupturas, o nominalismo criticou duramente o universalismo que fundamentava as teorias jurídicas e filosóficas até então - cujo expoente máximo era Tomás de Aquino - afirmando que os universais seriam conceitos apenas, não possuindo existência real, mas sim nominal, como instrumentos do pensamento.
Dessa forma, desenvolveram uma lógica diversa para a busca da verdade, que deveria evitar a ilusão causada pelo universo das palavras, buscando a realidade, que precisa ser compreendida e explicada. Em conseqüência dessa crítica, o nominalismo defende que não existe o mal ou o bem em si mesmo, em essência, mas em relação a um referencial, qual seja: a vontade de Deus.
De maneira diversa da teorizada por Tomás de Aquino, Ockham entende que mala quia prohibita, non prohibita quia mala (males porque são proibidos, não proibidos porque são males). Neste contexto, a vontade torna-se essencial para compreender o direito, dando-lhe uma tônica subjetivista. (LOPES, 2008, p. 148)
É neste contexto que Ockham desenvolve a distinção entre leis preceptivas, que conteriam um imperativo tal qual “ame a Deus e ao próximo”; leis interditivas, que trariam uma proibição como “não matarás”; e leis permissivas, decorrência da ausência de preceito ou interdição. E é exatamente no âmbito das leis permissivas que Ockham desenvolve sua idéia de direito subjetivo, isto porque, uma vez que não havendo imperativo ou proibição, abrir-se-ia espaço para a liberdade individual ordenada pela razão do sujeito (VILLEY, 1964, p. 124).
A concepção individualista de Ockham (VILLEY, 1975, p. 249-250) fica ainda mais clara quando da sua oposição ao Papa João XXII, que combateu o voto de pobreza praticado pelos franciscanos, pretendendo forçá-los a se tornarem proprietários. Para o Papa, seria juridicamente impossível a utilização dos bens pelosfranciscanos sem que houvesse um direito de propriedade. Tal situação seria ainda mais clara quando um franciscano estivesse diante de bens consumíveis, sendo impossível separar uso e propriedade nestes casos. Ockham, ousando discordar da interpretação papal, entendia de forma diferente a relação entre direito e coisa. Para ele, o direito seria um poder do indivíduo que se projetaria sobre a coisa, poder esse renunciado pelos franciscanos, que, contudo, não renunciariam ao uso de fato sobre os referidos bens (VILLEY, 1975, p. 249-250).
Vê-se, portanto, que o Papa João XXII baseou-se na definição clássica de jus, herdada do direito romano e defendida por Tomás de Aquino, entendendo o direito como a partilha de coisas exteriores ao indivíduo, que teria a finalidade dar a cada um o que lhe é devido, numa perspectiva totalmente objetivista, tornando inseparáveis direito e coisa, o que impossibilitou uma compreensão subjetiva do direito, relacionada com a vontade do indivíduo. Como dito, Ockham inova ao alterar a concepção de direito identificando-a não mais com a distribuição ou partilha de bens, mas sim com o poder do indivíduo sobre a coisa, que permite com que distinga o domínio humano comum, dado por Deus a todo o gênero humano e presente no estado de inocência (anterior ao pecado original) e o domínio humano próprio, caracterizado pela avareza e ganância. Em suas palavras:
O primeiro domínio, aquele comum a todo o gênero humano, existiu no estado de inocência, e teria permanecido se o homem não houvesse pecado, mas sem conceder a algumas pessoas o poder de apropriar-se de alguma coisa, a não ser pelo uso, como foi dito. E não haveria necessidade nem utilidade em ter a propriedade de qualquer coisa temporal, porque naquelas Pessoas não havia nenhuma avareza, ou desejo de possuir ou de usar alguma coisa temporal contra a reta razão.  Depois do pecado, porém, como proliferou entre os homens a avareza e o desejo de possuir e de usar de modo incorreto as coisas temporais, foi útil e conveniente que as coisas temporais fossem tomadas como próprias e não ficassem todas em comum, a fim de refrear o desejo  imoderado dos maus de possuir bens temporais e – visto que as coisas comuns são em geral  negligenciadas pelos maus – para evitar a negligência quanto à devida disposição e procura  dos mesmos bens. Por isso, após a queda, juntamente com o domínio que havia no estado de inocência, houve também aquele poder de apropriar-se das coisas temporais (1988, p. 111-112).
O duelo entre o Papa João XXII e Ockham torna-se compreensível se considerarmos que no século XIII multiplicaram-se os movimentos de pobres no cristianismo, dado o aumento do seu número no mundo urbano. Em contrapartida, a Igreja, grande proprietária feudal, distanciava-se cada vez mais do meio dos pobres, com exceção dos franciscanos espirituais, que cumpriam rigorosamente o voto de pobreza e o ideal de Francisco de Assis, sendo declarados hereges e perseguidos pelo papado (LOPES, 2008, p. 149-155).
Dentro deste contexto, Ockham escreve sua obra em defesa dos franciscanos espirituais, a qual o leva em um primeiro momento à prisão, depois à fuga para Munique, onde passa a ser protegido pelo imperador Luís da Baviera. Tal aproximação com a monarquia faz com que Ockham inicie a produção de uma obra de justificação do poder do imperador, em detrimento do poder do papado (LOPES, 2008, p. 149-155).
Desafiando o poder do papa, Ockham (1988, p. 41) afirma que:
Não só é lícito investigar a respeito do poder do papa, mas também é lícito e convém julgar a respeito de suas obras, se forem manifestamente más, e tê-las como más e repreensíveis, e no tempo e lugar oportuno afirmar tal coisa e levar a conhecimento dos outros.
 O nominalista defende uma monarquia universal, com autonomia do poder civil, sem interferência do papado, pela simples razão de considerá-la a forma de governo mais apta a garantir a utilidade da vida comum. Como se percebe, o voluntarismo defendido pelo franciscano o conduz a uma lógica individualista, utilitária e pragmática, bem descrita por McGrade nos seguintes termos:
Como toda a sua metafísica é dos indivíduos e coisas singulares, o universo jurídico também é de indivíduos singulares. É deles que se parte para falar em direito, e cada indivíduo tem uma liberdade correspondente à sua singularidade. Ockham é individualista: uma comunidade não se distingue da soma de seus elementos (1980, p. 158).
Contudo, por mais pragmático que nos possa parecer, o individualismo de Ockham está preso ao viés escatológico próprio da sua época, já que “a história da Cristandade, até o século XVI, é uma história das expectativas, ou, melhor dizendo, de uma contínua expectativa do final dos tempos” (KOSELLECK, 2006, p. 24). Até o século XVI o espaço da experiência nutria-se da perspectiva de uma única geração histórica, significando que presente e passado estariam circundados por um horizonte histórico comum (KOSELLECK, 2006, p. 21-22). Neste contexto:
(...) a ação jurídica nas sociedades arcaicas só podia apresentar-se como reação à expressão do passado através de frustração, ou como configuração da continuidade do presente, mas não como um comprometimento das expectativas ou da ação tendo em vista um futuro que não poderia processar-se de outra forma (LUHMANN, 1985, p. 166).
Sendo assim, apesar da apregoada liberdade do indivíduo em Ockham, esta tinha seus limites na história, na certeza do juízo final. Essas amarras temporais só se rompem definitivamente trezentos anos depois, quando as ideias iluministas atribuem ao homem a tarefa de “introduzir os tempos da liberdade e da felicidade, o futuro dourado” (KOSELLECK, 2006, p. 25). A Revolução Francesa, evidenciando o conceito de história da escola alemã, torna possível a erosão dos modelos do passado, transforma o futuro num campo de possibilidades finitas, limitadas, uma vez que organizadas racionalmente, segundo o maior ou menor grau de probabilidade (KOSELLECK, 2006, p. 31-32). O indivíduo vira protagonista da historia e do direito, consolidando a noção subjetiva deste.
O iluminismo fundante da Revolução Francesa, como sabemos, desenvolveu-se a partir da crítica ao Absolutismo, “no início como sua conseqüência interna, em seguida como sua contraparte dialética e como o inimigo que preparou sua decadência” (KOSELLECK, 1999, p. 19).
O postulado de que o monarca absoluto deteria o monopólio do restabelecimento da paz, tão evidente no Leviatã hobbesiano, leva à responsabilidade absoluta do soberano, pressupondo a dominação de todos os sujeitos. A estabilidade da ordem absoluta é conquistada com a aceitação de que a soberania política absoluta do monarca é uma necessidade moral (KOSELLECK, 1999, p. 22-35).
Dessa forma, a moral passa a ser subordinada à política e remetida ao “foro interno do sujeito para que, com isso, o poder possa se fazer presente pela lei que instrumentaliza o poder, a fim de efetivar a paz desejada” (MAIA in BRANDÃO; ADEODATO; CAVALCANTI, 2009, p. 6).
O homem só deixa de ser entendido como “sujeito a” para ser compreendido como “sujeito de” com a superação do Estado Absolutista pelo movimento liberal burguês, que, como dito, fez surgir uma nova forma de falar do futuro (MAIA in BRANDÃO; ADEODATO; CAVALCANTI, 2009, p. 7).
Surge a necessidade de conduzir o futuro para o progresso, fazendo gerar expectativas, que buscam antecipar-se ao futuro e transcender-se além daquilo que poderia ocorrer de forma inesperada. A normatividade do direito passa a ser utilizada para reforçar a indiferença contra eventos futuros imprevisíveis, de forma que o futuro torna-se a preocupação central do direito. A modernidade distancia-se, pois, do seu passado, abrindo-se muito mais ao seu futuro, pois são capazes de expelir mais incertezas em seu presente, de forma que “o direito historicamente dado torna-se criticamente controlável pela concepção básica de um direito natural, mas isso não o torna modificável em todos os sentidos” (LUHMANN, 1985, p. 166-167).A importância do direito, portanto, intensifica-se com o desenvolvimento dessa consciência evolutiva, constituindo a concepção e a prática política de um planejamento da sociedade através dos meios jurídicos, buscando tornar as condições humanas independentes do acaso. Por isso, “essas sociedades já podem diferenciar seu futuro da simples continuidade da vida atual, tornando-se capazes de reconhecer as possibilidades evidentemente em aberto, e até mesmo a conceber um futuro diferente em escatologias” (LUHMANN, 1985, p. 166-167).
O futuro passa, então, a ser submetido a concepções de objetivos enquanto horizonte da disponibilidade do presente, sendo o homem sujeito racional capaz de concretizar tais objetivos. Neste contexto, o conceito de direito subjetivo surge para saciar as necessidades de validade e de justificação da forma moderna de poder, possibilitando o controle do futuro, possibilitando a manutenção do status quo do sujeito burguês recém conquistador do poder político (MAIA in BRANDÃO; ADEODATO; CAVALCANTI, 2009, p. 8-9; KOSELLECK, 2006, p. 25-32).
 Inegável, portanto, a importância histórica do desenvolvimento do conceito de direito subjetivo como instrumento de controle de expectativas de futuro, fazendo com que as mais célebres e até hoje retomadas definições de direito subjetivo fossem construídas por juristas europeus do século XVIII e XIX, sendo necessário, sempre que se queira tratar do direito subjetivo, fazer menção à Teoria da Vontade e à Teoria do Interesse, uma vez que nos parece que houve uma estagnação da teoria do direito frente ao falso dualismo da “vontade” versus“interesse”, olvidando-se de que o direito subjetivo nada mais é do que um conceito construído, e não uma verdade ontológica.
2. Direito subjetivo: vontade ou interesse? 
Inicialmente, a Escola Psicológica, mais conhecida como Teoria da Vontade, formulada por Windscheid e defendida, dentre outros, por Savigny, caracterizou o direito subjetivo pelo seu aspecto volitivo, opondo-o ao direito objetivo, cuja aplicação dependeria da vontade do sujeito concretamente considerado.
Para os teóricos que entenderam o direito como o poder da vontade, esta deveria ser encarada como um dado existencial, que integraria a natureza humana, servindo, portanto, para diferenciar o homem dos demais animais (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 147). Esta forma de compreensão do direito, contudo, sofre severas críticas, fundamentadas no argumento central de que, mesmo sem possuir vontade própria em algumas situações, o ser humano não deixaria de ser sujeito de direito.
Duramente criticada, a Escola Psicológica reformula seus conceitos, definindo o direito subjetivo como a vontade que pode se expandir dentro dos limites traçados pela ordem jurídica objetiva, ou seja, “o poder de ação somente se caracteriza como prerrogativa do titular, enquanto subordinado ao comando estatal” (PEREIRA, 2006, p. 34).
A vontade, portanto, não seria a do indivíduo, mas a do ordenamento jurídico. Dito de outra forma, o termo vontade deveria ser compreendido no seu sentido lógico, como vontade normativa, ou seja, como poder jurídico do querer, e não no sentido psicológico.
No prólogo ao extenso “Sistema do direito romano atual”, Don Manuel Durá e Bás introduzem ao leitor as já reformuladas ideias de Savigny destacando que uma dada relação não seria considerada jurídica sem um ato que, segundo a lei, influísse em seu estado, bem como não seria uma relação especial sem que houvesse uma regra de direito determinando a índole particular da situação dos seres que a formam. Neste contexto, cada ser encontraria na relação jurídica a extensão ou restrição de sua liberdade, ou seja, encontraria o direito subjetivamente considerado, que pode ser compreendido como “um poder moral para um fim racional” (SAVIGNY, 1878, p. XXXII).
Considerado subjetivamente, o direito deixaria, então, de se identificar com a lei, sendo percebido como um poder moral, decorrente da capacidade do indivíduo, mas limitado pela regra de direito, devendo ser exercido por meio de atos que põem em relação um ser com outro ser. Tal relação, que se desenvolve dentro dos limites das regras de direito, protegidas pela autoridade, deve manter-se na normalidade de seu estado (SAVIGNY, 1878, p. XXXII).
Contudo, há a possibilidade de violação desse estado de normalidade com a extrapolação do poder moral pelo sujeito. Nesse caso, o necessário reestabelecimento da normalidade deve acontecer com a aplicação das regras do ordenamento, possibilitando, assim, o entrelaçamento do fim subjetivo e do fim objetivo do direito em sua compreensão científica e nas realidades da vida. Dessa forma, o ordenamento jurídico responderia às duas necessidades externas que deve satisfazer: o desenvolvimento individual e a conservação social (SAVIGNY, 1878, p. XXXII – XXXIII).
Como se observa, o direito passa a ser encarado precipuamente sob a ótica subjetiva, sem olvidar dos seus limites objetivos, destacando o próprio Savigny (1878, p. 25-26) que:
O direito, considerado na vida real, abraçando e penetrando por todos os lados nosso ser, nos aparece como um poder do indivíduo. Nos limites deste poder, reina a vontade do indivíduo, e reina com o consentimento de todos. A tal poder ou faculdade chamamos direito, e alguns, direito em sentido subjetivo. O direito não se manifesta nunca mais claramente que quando, negado ou atacado, vem a autoridade judicial a reconhecer sua existência e extensão; mas um exame mais atento nos manifesta que a forma lógica de um juízo satisfaz só uma necessidade acidental, e que, longe de esgotar a essência da coisa, supõe dita forma uma realidade mais profunda, isto é, a relação diversa abstratamente considerada: assim, um juízo sobre um direito especial não é racional e verdadeiro, sim quando se deriva do inteiro conceito da relação de direito. Esta relação tem uma natureza orgânica que se manifesta, seja pelo conjunto de suas partes constitutivas que se equilibram e limitam mutuamente, seja por seus desenvolvimentos sucessivos, sua origem e seus descensos.
Tal percepção do direito subjetivo atrelado ao direito objetivo é reflexo da própria ciência jurídica alemã do século XIX, que se desenvolvia a partir do estudo do direito romano, ainda em vigor em várias partes do território alemão. Neste contexto, os juristas alemães ainda entendiam como absoluta a máxima de Celso, segundo a qual a ação deveria ser entendida como o próprio direito material colocado em movimento, ou seja, a ação não era nada mais que o direito de pedir em juízo o que é devido ao sujeito.
Ninguém havia pensado em por em dúvida a substancial afinidade entre a figura da actio– cuja referência é a outro momento histórico – e a figura moderna da ação, nem a legitimidade de reunir ambas em uma única definição compreensiva. (PUGLIESE in WINDSCHEID; MUTHER, 1974, p. XI).
Apenas com o desenvolvimento da teoria do interesse é que se ressalta a diferença entre a ação e o direito, uma vez que, para esta concepção, o poder de ação só se solidifica no momento em que o elemento volitivo encontra um fim prático de atuação, que se convencionou chamar de “interesse de agir”. Foi assim queIhering deslocou o eixo da discussão da noção de vontade para a de interesse. O argumento é o de que a percepção anterior não serviria para explicar o direito dos que não possuíam ou não podiam expressar sua vontade, a exemplo do deficiente mental ou de quem ignora ter direito, como no célebre exemplo do herdeiro que desconhece a herança.
Em sua crítica, Ihering nega que o direito possa ser resumido à mera faculdade de obrigar, afirmando que há necessidade de que lhe seja dado um elemento substancial, que seria a utilidade, e um elemento formal, que seria a proteção, a garantia, chegando a conceituar o direito como o interesse juridicamente protegido. Adverte, ainda, contra aqueles que não vêem o essencial do fim do direito, que seria o de satisfazer as necessidades da vida de uma forma assegurada, independentemente da capacidadedo indivíduo, ressaltando que, quanto menos capaz é uma pessoa de atender a essas necessidades, maior a responsabilidade do direito (IHERING, 2003, p. 14-15).
Tratando da possessão, Ihering afirma que o interesse dá movimento à relação jurídica, defendendo que não entramos em relação nem com pessoas, nem com coisas que não nos ofereçam qualquer interesse. O estabelecimento de uma relação implica, portanto, a expressão do interesse despertado no sujeito. Neste contexto, a relação possessória seria a afirmação do interesse que uma pessoa tem em uma coisa. O interesse, neste diapasão, seria indispensável para que houvesse proteção do direito à relação estabelecida. Isto porque, em seu sentido mais amplo, o interesse constitui a força motriz de toda ação humana e pressuposto de todo o direito, que “não protege relação alguma que não tenha a seus olhos interesse” (IHERING, 2003, p. 68).
Obviamente, haverá em sociedade conflitos de interesses, fazendo da luta uma condição indeclinável, não só do direito objetivo, mas, sobretudo, do direito subjetivo. Ihering coloca como dever do homem a luta pelo seu direito, uma vez que este corresponde à afirmação de sua inviolabilidade pessoal. De acordo com essa concepção, em todo direito individual estaria incluído um valor ideal, pois em todo direito estaria em jogo o direito como um todo, que não se confunde com o direito positivo. Isto porque não se luta pelo que já existe, mas sim para substituir o que existe, tendo como parâmetro um direito natural. Assim, a teoria do interesse defende a representação do direito natural que leva em si o elemento ativo e o fator individual na história, trabalhando com base na lei da causalidade, a qual, assim como governa todas as coisas, governaria também o processo do direito (IHERING, 2000, p. 22).
A causalidade de Ihering tem duas faces: a mecânica, que governaria a natureza, e a psicológica, que governaria o mundo da vontade. A primeira representa a noção de causa eficiente, que estabelece que não haja efeito sem causa. A segunda representa a noção de fim, segundo a qual não há vontade ou ato sem fim. Diferentemente da causalidade natural, a causalidade psicológica é espontânea, dirigida a um objetivo final, vislumbrado pela racionalidade humana em sua projeção de futuro (PETRONE, 1928, p. 60). Percebe-se claramente que o fim para Ihering é um termo puramente subjetivo e material, ou seja, sempre coincide com o resultado de fato da ação.
A compreensão do direito subjetivo como interesse, contudo, sofre críticas semelhantes às formuladas contra a teoria da vontade, afirmando-se que a teoria de Ihering peca uma vez que:
Existe, então, no direito subjetivo um poder de ação que está à disposição do seu titular, e que não depende do exercício, da mesma forma que o indivíduo capaz e conhecedor do seu direito poderá conservar-se inerte, sem realizar o poder da vontade e, ainda assim, é portador dele (PEREIRA, 2006, p. 24).
Não tendo a teoria do interesse solucionado os problemas apontados pela sua própria crítica, proliferaram-se teorias ditas “mistas”, que, como todo ecletismo, tendem a somar problemas. Jellinek, Michoud, Saleilles, Ferrara, Ruggiero, propuseram uma compreensão do direito subjetivo como um poder de querer, como a expressão de uma vontade que se realiza para perseguir um fim, visando à realização de um interesse. A própria utilização da palavra “querer” por estes teóricos pretende perpassar a ideia de uma vontade atrelada a uma finalidade, pois quem quer, quer alguma coisa. Com isso, pretende-se construir um conceito de direito subjetivo que leve em consideração o momento psíquico, interno, qual seja: a vontade; e o momento externo, finalístico: o interesse (PEREIRA, 2006, p. 36).
A elaboração da teoria mista parte do pressuposto de que haveria um antagonismo aparente entre a teoria da vontade e a teoria do interesse, quando na realidade uma abrangeria a outra. Como afirma Reale (2010, p. 255), “nem o interesse só, tampouco apenas a vontade, nos dão o critério para o entendimento do que seja direito subjetivo”. Sendo assim, a teoria mista:
(...) não vence as objeções formuladas contra cada uma de suas partes. O ecletismo é sempre uma soma de problemas, sem solução para as dificuldades que continuam nas raízes das respostas, pretensamente superadas. As mesmas objeções feitas, isoladamente, à teoria da vontade e à do interesse, continuam, como é claro, a prevalecer contra a teoria eclética de Jellinek.
Contudo, em que pesem as inúmeras críticas, após a elaboração das teorias da vontade, do interesse e mista, vislumbramos no campo da teoria do direito uma estagnação no que diz respeito aos elementos substanciais do direito subjetivo, identificados com a vontade ou com o interesse, ou ainda com a vontade e interesse. Neste sentido, afirmou Alessandro Groppali (1974, p. 126) que: 
(...) a doutrina estagnou, pode dizer-se, nessas posições, e os esforços feitos para tentar dar-lhe um rumo novo têm sido vãos; de fato, definir o direito subjetivo como “uma faculdade de agir em ordem à satisfação de um interesse próprio” (...) ou como “uma possibilidade jurídica de assumir um comportamento determinado pela norma”, é sempre dar uma definição que não se afasta da comumente aceita a não ser nas palavras, porque substancialmente se concorda em admitir que a vontade e o interesse constituem os elementos do direito subjetivo.
3. Teorias negativistas: direito subjetivo versus direito objetivo
Nesta jornada descritiva acerca da natureza do direito subjetivo, não poderíamos olvidar das tentativas teóricas de negar o subjetivismo e o individualismo extremado presentes no conceito de direito subjetivo, sem, contudo, abandonar o raciocínio dicotômico.
É assim que tanto Leon Duguit quanto Hans Kelsen, embora com argumentos distintos, afirmam a existência apenas do direito objetivo, ou seja, do ordenamento jurídico, enquanto negam que exista um direito subjetivo, propondo a substituição da distinção direito objetivo/direito subjetivo pela distinção entre direito/dever. Vejamos como se constrói cada uma destas percepções.
Apesar de iniciar sua obra intitulada “Fundamentos do direito” com a ressalva de que as expressões “direito objetivo” e “direito subjetivo” são adequadas, conferindo legitimidade ao seu emprego, dado o seu uso reiterado (DUGUIT, 2009, p. 16), Léon Duguit nega a existência de um verdadeiro direito subjetivo, e o faz através de uma severa crítica à doutrina do direito individual, propondo como substituta uma doutrina do direito social, com base na concepção de solidariedade orgânica[1] defendida por Durkheim e da noção de dever proposta por Augusto Comte, em sua crítica à concepção ultra-individualista de direito.
Duguit descreve de forma crítica os pressupostos da doutrina do direito individual da seguinte forma: o homem, pelo simples fato de ser homem, por sua natureza humana, nasce com certos direitos subjetivos, sendo o mais sublime deles a liberdade. Neste sentido, todos têm a obrigação de respeitar o livre desenvolvimento da atividade física, intelectual e moral do indivíduo, sendo essa obrigação o próprio fundamento do direito. Ou seja, o direito objetivo surge, nesta perspectiva, para garantir os direitos naturais do homem (direitos subjetivos), os quais, para sua preservação, sofrem uma limitação recíproca por parte dos direitos individuais de todos os outros sujeitos (DUGUIT, 2009, p. 23).
Essa doutrina pecaria, contudo, por tentar se consolidar sobre uma afirmação apriorística hipotética, qual seja: a de que “o homem natural, isto é, o homem enquanto ser isolado, separado de outros homens, encontra-se investido de certos privilégios, certos direitos, que lhe cabem em virtude da natureza humana” (DUGUIT, 2009, p. 29).
Ocorre que o homem já nasce integrando uma coletividade, vivendo sempre em sociedade, devendo a busca do fundamento do direito se pautar nessa realidade de um “indivíduo comprometido com os vínculos da solidariedade social” (DUGUIT, 2009, p. 30).Também a premissa lógica da doutrina no direito individual seria inválida, uma vez que os homens são essencialmente diferentes entre si, devendo ser tratados de forma diversa. Uma concepção que se apoia na igualdade absoluta e formal entre os homens se opõe, portanto, à realidade. Conclui Duguit (2009, p. 30): 
A doutrina individualista conduz assim à noção de um direito ideal, absoluto, análogo em todos os tempos e em todos os países, e do qual os homens se aproximariam cada vez mais, mesmo considerando eventuais regressões. Entretanto, a noção de um direito ideal e absoluto não pode ser aceita cientificamente. O direito resulta da evolução humana, fenômeno social absolutamente diferente da natureza que caracteriza fenômenos físicos, mas, como eles, não se aproxima de um ideal absoluto.
Partindo, portanto, do fato, para ele incontestável, de que o homem vive e sempre viveu em sociedade, não podendo viver de outra forma, Duguit admite que a sociedade não pode ser concebida como produto da vontade humana, mas sim um fato primitivo e próprio do homem, o que não impediria, contudo, o desenvolvimento de uma consciência clara da individualidade humana. Desta forma coexiste uma consciência de sociabilidade, sempre presente, enquanto dependência do homem em relação à comunidade, e uma consciência de sua individualidade. (DUGUIT, 2009, p. 39)
Neste contexto, é a solidariedade social a responsável por manter os homens unidos, abrangendo toda humanidade, embora os homens procurem sempre dirigir sua solidariedade para os membros do grupo ao qual pertence, primeiramente porque tem necessidades comuns aos seus semelhantes, cuja satisfação reside na vida em comum (solidariedade por semelhança); depois porque tem aptidões e anseios diferentes que só podem se efetivar pela troca de serviços recíprocos relacionados com suas aptidões (solidariedade por divisão de trabalho).
Conforme o contexto social, uma forma de solidariedade pode predominar sobre a outra, contudo, com o progresso, a solidariedade por divisão de trabalho prevalece. Com a divisão do trabalho os homens tornam-se acentuadamente diferentes entre si, sejam por suas aptidões, necessidades ou aspirações, fazendo com que o intercâmbio de serviços adquira um caráter complexo e frequente, tornando os laços de solidariedade mais intensos. E é justamente essa solidariedade o fundamento do direito (DUGUIT, 2009, p. 41-42, 45).
As regras de conduta, portanto, são elaboradas através da máxima: “não praticar nada que possa atentar contra a solidariedade social sob qualquer das suas formas” (DUGUIT, 2009, p. 45). O direito objetivo pode ser resumido nesta fórmula, sendo legítimo quando representar a expressão e o desenvolvimento deste princípio. Assim, “estabelecido o direito objetivo na solidariedade social, o direito ‘subjetivo’ daí deriva, direta e logicamente” (DUIGUIT, 2009, p. 47).
Destarte, os direitos do homem em sociedade não são prerrogativas derivadas da sua natureza humana, mas sim “poderes que lhe pertencem porque, sendo homem social, tem obrigações a cumprir e precisa ter o poder de cumpri-las”. (DUIGUIT, 2009, p. 47)
Neste ponto Duguit se utiliza a noção de direito de Augusto Comte, segundo a qual ninguém possui outro direito que não seja o de cumprir sempre o seu dever. Desta forma, todos teriam deveres para com todos, mas nenhum sujeito teria direito algum propriamente dito. A concepção de direitos inatos ao homem, para Comte, surge como forma de lutar contra a autoridade teocrática e metafísica do Antigo Regime, comportando exclusivamente um papel negativo no Estado de Polícia. Contudo, quando se tentou dar a esses direitos um verdadeiro sentido, depressa manifestaram “sua natureza anti-social pela tendência a consagrar sempre a individualidade” (COMTE, 1890, p. 351). De acordo com esta concepção, conclui-se que:
Não são os direitos naturais, individuais, imprescritíveis do homem que fundamentam a regra de direito imposta aos homens em sociedade. Mas, ao contrário, porque existe uma regra de direito que obriga cada homem a desempenhar determinado papel social, é que cada homem goza de direitos – direitos que têm assim, por princípio e limites, o desempenho a que estão sujeitos (DUGUIT, 2009, p. 47).
Embora com fundamentos bem diversos do sociologismo de Duguit, Hans Kelsen também nega a existência de direito subjetivo, fundamentando-se na concepção normativista do direito, defendeu que a situação geralmente designada como direito de um indivíduo, não é outra coisa que não o próprio dever do outro (ou dos outros). Ressalta que a clássica dicotomia entre direito subjetivo e dever jurídico gera uma falsa noção de que existem duas situações jurídicas relevantes, quando na realidade só uma existe, uma vez que o direito do indivíduo é apenas um reflexo do dever do outro (KELSEN, 2000, p. 142-143).
Este conceito reflexo de direito subjetivo tem importantes implicações na Teoria Pura do Direito, sobretudo quando da análise dos casos em que as normas jurídicas prescrevem uma conduta dos indivíduos em face de animais, plantas ou objetos inanimados, sob ameaça de uma sanção. Afirma o teórico que:
Mas nem por isso são admitidos direitos reflexos dos animais, plantas e objetos inanimados. O argumento de que os animais, plantas e objetos inanimados dessa forma protegidos não são sujeitos de direitos reflexos porque estes objetos não são “pessoas”, não colhe. Com efeito, “pessoa” significa, como veremos, sujeito jurídico; e se sujeito de um direito reflexo é o homem em face do qual deve ter lugar a conduta do indivíduo a tal obrigado, então, os animais, plantas e objetos inanimados em face dos quais os indivíduos são obrigados a conduzirem-se de determinada maneira são “sujeitos” de um direito a esta conduta no mesmo sentido em que o credor é sujeito do direito que consiste na obrigação (dever) que o devedor tem em face dele (KELSEN, 2000, p. 144).
Kelsen, portanto, chama atenção para o fato de que ao trabalhar o direito subjetivo em oposição ao dever jurídico, ou seja, ao se caracterizar duas situações jurídicas onde há apenas uma: o dever, não se poderia negar que animais, plantas ou objetos possam ser sujeitos de direito, baseado apenas no conceito de ser ou não pessoa, como defende os teóricos do direito. Como solução a esta questão, Kelsen afirma que na realidade só existe um sujeito, que é apenas o sujeito obrigado, isto é, “aquele indivíduo que pela sua conduta pode violar ou cumprir o dever” (2000, p. 143).
Neste sentido, o que a teoria tradicional chama de sujeito de direito, Kelsen denomina como objeto da conduta, afirmando que “o homem em face do qual deve ter lugar a conduta conforme ao dever é apenas objeto desta conduta, tal como o animal, a planta ou o objeto inanimado em face do qual os indivíduos estão obrigados a conduzirem-se por determinada maneira” (2000, p. 144).
A exemplo de Duguit, Kelsen também reconhece que essa ênfase ao sujeito de direito dada pela concepção tradicional, fazendo com que prevalecesse sobre a ideia de dever jurídico, é herança deixada pela doutrina do direito natural, fundamentada pela suposição de direitos inatos ao homem, existentes antes de toda e qualquer ordem jurídica positiva, segundo conclui Kelsen (2000, p. 144).
Neste contexto, o próprio Estado surge como forma de garantir os direitos naturais através do estabelecimento dos deveres correspondentes. Contudo, se afastamos a suposição de que há direitos naturais do homem e reconhecermos apenas o direito positivado, então se verifica “que um direito subjetivo, no sentido aqui considerado, pressupõe um correspondente dever jurídico, é mesmo este dever jurídico” (KELSEN, 2000, p. 145).
Sendo assim, na concepção kelseniana, o direito não poderia ser entendido como interesse juridicamente protegido, uma vez que “o direito subjetivo não pode ser um interesse – protegido pelo Direito -, mas apenas a proteção ou tutela deste interesse, por parte do direito objetivo” (KELSEN, 2000, p. 149). Dessa forma substitui-se a distinçãoentre direito objetivo/direito subjetivo pela distinção entre direito/dever, pois o que a ordem jurídica estabeleceria seria o dever de não lesar o interesse e não um poder ao sujeito.
Em análise da teoria da vontade, Kelsen também afirma que o direito subjetivo entendido como um poder de vontade conferido pela ordem jurídica não pode ser encarado como algo independente do direito objetivo, pois a norma jurídica é que confere um específico poder jurídico, que atribui um poder ou competência a um determinado indivíduo. Em suas palavras, “dizer que este indivíduo ‘tem’ um direito subjetivo, isto é, um determinado poder jurídico, significa apenas que uma norma jurídica faz de uma conduta deste indivíduo, por ela determinada, pressuposto de determinadas consequências” (KELSEN, 2000, p. 152). A este poder jurídico específico, que se faz valer através de uma ação que obrigue ao cumprimento do dever, Kelsen chama de direito subjetivo no sentido técnico específico.
O direito subjetivo no sentido técnico específico não seria, contudo, a função essencial do direito objetivo, mas apenas uma técnica particular da qual o direito pode se servir ou não, dito de outra forma, é apenas uma das conformações possíveis do conteúdo do direito objetivo. Tal técnica é característica de um Estado em que a ordem jurídica garante os interesses individuais, ou seja, é técnica característica do Estado capitalista, sobretudo no âmbito do direito civil, não se caracterizando no direito penal, por exemplo. No caso de homicídio o indivíduo morto não teria o poder de instaurar qualquer ação, atuando em seu lugar um órgão estatal que, como parte autora ou acusadora por dever, poria em movimento o processo que leva a execução da sanção. Sendo assim, conclui Kelsen (2000, p. 153):
A essência do direito subjetivo no sentido técnico específico, direito subjetivo este característico do direito privado, reside, pois, no fato de que a ordem jurídica conferir a um indivíduo, não caracterizado como “órgão” da comunidade, designado na teoria tradicional como “pessoa privada” – normalmente ao indivíduo em face do qual um outro é obrigado a uma determinada conduta – o poder jurídico de fazer valer, através de uma ação, o não-cumprimento deste dever, quer dizer, de por em movimento o processo que leva ao estabelecimento da decisão judicial em que se estatui uma sanção concreta como reação contra a violação do dever.
Pelo exposto, observa-se que Kelsen faz uma distinção entre o sujeito de um dever jurídico e o sujeito de um poder jurídico. O sujeito tem um dever jurídico quando uma determinada conduta sua é conteúdo de um dever estabelecido pela ordem jurídica, ou seja, a conduta oposta se torna pressuposto de uma sanção. De forma diversa, diz-se que um sujeito tem um poder jurídico quando, de acordo com a ordem jurídica, são aplicadas/criadas normas jurídicas individuais através de determinados atos deste indivíduo ou de sua cooperação. Isto porque, pela sistemática da teoria pura do direito toda aplicação é ao mesmo tempo construção do direito (KELSEN, 2000, p. 187-189).
Nesta concepção, tanto o sujeito de um dever jurídico, quanto o sujeito de um poder jurídico só é possível mediante a existência de uma ordem jurídica positiva. A ideia de uma subjetividade essencial ao indivíduo foi talhada pela noção capitalista de propriedade, numa tentativa de representar uma essência ou entidade independente da ordem jurídica, preexistente ao direito, não sendo difícil, portanto, compreender porque a ideologia da subjetividade jurídica se liga a noção de liberdade individual, ”quando nesta liberdade está também incluída sempre a propriedade” (KELSEN, 2000, p. 191).
A teoria pura do direito, portanto, pretende se afastar do dualismo entre direito subjetivo/direito objetivo, analisando o conceito de sujeito jurídico (pessoa física ou jurídica) como a personificação de um complexo de normas jurídicas. Desta forma, Kelsen procura reduzir o dever e o direito subjetivo (em sentido técnico) “à norma jurídica que liga uma sanção a determinada conduta de um indivíduo e ao tornar a execução de sanção dependente de uma ação judicial a tal fim dirigida” (KELSEN, 2000, p. 213). Em síntese, a teoria pura do direito reconduz “o chamado direito em sentido subjetivo ao direito objetivo” (KELSEN, 2000, p. 213).
Criticando-se as teorias negativistas, costuma-se defender ser impossível construir o direito sem a noção de indivíduo, uma vez que a própria construção do jurídico “pressupõe os direitos subjetivos em sentido moral, expresso nas regras de garantia (os chamados ‘direitos do homem’) e os direitos subjetivos em sentido jurídico, que são as prerrogativas do indivíduo asseguradas pelo direito objetivo” (PEREIRA, 2006, p. 33).
Costuma-se afirmar, ainda, que sem o conceito de direito subjetivo é “impossível construir o direito” (MONTORO, 2000, p. 443). Isso porque o direito decorreria das exigências fundamentais da natureza humana, como o direito à vida, à liberdade e à propriedade, que constituem “direitos subjetivos no plano da justiça, comutativa, distributiva ou social”. (MONTORO, 2000, p. 442)
Contudo, mesmo negando o direito subjetivo, Kelsen e Duguit não conseguem se afastar da noção de que existe um aspecto individual do jurídico, apenas propõem uma visão diferente para a mesma situação de poder ou faculdade do indivíduo, conferido pelo direito positivo e não pela natureza.
4.  Crítica ao conceito de direito subjetivo reproduzido no ensino jurídico
Nos debruçaremos aqui sobre os chamados “manuais de direito” mais utilizados para a formação do bacharel. Preferimos os ditos manuais por representarem o primeiro ponto de contato do acadêmico e futuro profissional do direito com a comunicação que se desenvolve sobre o conceito e natureza do direito subjetivo.
Percebemos, após consultar mais de dez obras, que a influência da racionalidade normativa, ultraindividualista, do liberalismo clássico ainda se faz muito presente na teoria do direito atual. Percebemos que máximas como “não há direito sem sujeito”, “o sujeito é o elemento lógico da ideia de direito” (PINHO; NASCIMENTO, 2009, p. 28), são recorrentes entre os teóricos do direito civil atual. Para esta concepção, o direito subjetivo se materializa como facultas agendi, não podendo existir direito subjetivo sem sujeito, uma vez que “o direito tem por escopo proteger os interesses humanos” (RODRIGUES, 2006, p. 34). Após quase dois séculos, mantém-se, portanto, as mesmas dicotomias.
O homem aparece, neste contexto, como razão e fundamento do direito, mesmo quando ainda não existe como homem, mesmo quando este é uma mera potencialidade, como no caso do nascituro, ou, ainda, quando constitui entidades com personalidade própria, como as pessoas jurídicas. Tratando dessa questão, Pinho e Nascimento (2009, p. 29) afirmam que é necessário atribuir personalidade jurídica ao nascituro para garantir-lhes direito, criticando quem foge desta verdade recorrendo “à concepção absurda de direito sem sujeito”. Quanto às pessoas jurídicas, Rodrigues (2006, p. 35) esclarece que:
(...) verdade que por vezes se encontram organismos que não são homens exercendo a titularidade de direitos. São as chamadas pessoas jurídicas. Mas ver-se-á que tais entidades representam instrumento para melhor se atingir interesses humanos.
Também Pereira (2006, p. 40) defende que não existe direito sem sujeito, muito embora existam situações, como a do nascituro, em que o ordenamento jurídico se contenta em que o sujeito permaneça temporariamente em um “estado potencial”. Para o civilista, “o nascituro é um ente em expectativa. O direito existe em razão desse ente que se espera. Chegando a ter vida, completa-se a trilogia do direito (sujeito, objeto, relação jurídica); se não chegar a nascer vivo, o direito não se integra”.
O sujeito de direito seria, nesta concepção, o “ser a quem a ordem jurídica assegura o poder de agir contido no direito” (PINHO; NASCIMENTO, 2009, p. 29). Como se observa, o sujeito de direitoassim entendido pressupõe a existência de uma ordem jurídica objetiva que garanta seu poder de agir, ou seja, o conceito de direito subjetivo só se faz inteligível com a complementação dos conceitos de direito objetivo, como “o bem ou vantagem sobre o que o direito exerce o poder conferido pela ordem jurídica”, e de relação do direito, como “o laço que, sob a garantia da ordem jurídica, submete o objeto ao sujeito”, só podendo se estabelecer “entre pessoas”.
No mesmo diapasão, Diniz (1995, p. 224-225) parte da distinção entre o direito objetivo e o direito subjetivo para definir seu sujeito de direito. Assim, o direito objetivo seria “o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação (jus est norma agendi)”, enquanto o direito subjetivo seria “a permissão para o uso das faculdades humanas”. Em outros termos, o direito objetivo seria o conjunto de regras jurídicas, enquanto o direito subjetivo seria o meio de satisfazer interesses humanos. O segundo derivando do primeiro (MONTEIRO, 1999, p. 4).
Referendando a complementaridade dos conceitos de direito objetivo e direito subjetivo, Nader (2010, p. 80) afirma que estas “não são duas realidades distintas, mas dois lados de um mesmo objeto”, concluindo que “do ponto de vista objetivo, o Direito é norma de organização social”, sendo também chamado de “jus norma agendi”, enquanto o direito subjetivo corresponde “às possibilidades ou poderes de agir que a ordem jurídica garante a alguém”, sendo, portanto, “um direito personalizado, em que a norma, perdendo o seu caráter teórico, projeta-se na relação jurídica concreta, para permitir uma conduta ou estabelecer consequências jurídicas”.
A noção de relação jurídica também é trabalhada por Pereira (2006, p. 39), que a coloca como um dos três elementos fundamentais do direito subjetivo, juntamente com o sujeito de direito e o objeto.  Nesta concepção, o sujeito é o titular do direito, é aquele:
(...) a quem a ordem jurídica assegura a faculdade de agir. Sendo o direito um poder de vontade, não se pode admitir a sua existência com abstração do sujeito, de vez que é ontologicamente inconcebível uma vontade cujo poder é assegurado pela ordem legal, sem o portador desta mesma vontade.
O sujeito de direito é, portanto, o homem: “hominus causa omne ius constitutum est”, por causa do homem todo direito se constitui, como previsto pelo Livro I, do Digesto. E seria assim mesmo nas situações de reconhecimento de personalidade a pessoas jurídicas, uma vez que ligadas ao interesse humano, podem exercer o poder de ação como se fosse o próprio indivíduo, sendo igualmente sujeitos de direito (PEREIRA, 2006, p. 41).
O objeto do direito subjetivo, por sua vez, “é o bem jurídico sobre o qual o sujeito exerce o poder assegurado pela ordem legal” (PEREIRA, 2006, p. 42). Neste sentido, também não pode haver direito sem objeto. Tudo o que exista fora do homem pode ser objeto de direito, sendo impossível que o próprio indivíduo seja objeto do direito (PEREIRA, 2006, p. 42-43). O vínculo que subordina o objeto ao sujeito se faz por meio da relação jurídica, que sempre se dá entre pessoas, entre sujeitos.
Reale, por sua vez, inova em seu conceito de direito subjetivo, afirmando que este representa apenas uma das três possíveis situações jurídicas subjetivas, ao lado do interesse legítimo e do poder. A situação subjetiva se faria presente “toda vez que o modo de ser, de pretender ou de agir de uma pessoa corresponder ao tipo de atividade ou pretensão abstratamente configurada numa ou mais regras de direito” (2010, p. 259). Neste contexto, só existiria sujeito de direito quando a situação jurídica subjetiva implicasse a possibilidade de uma pretensão, unida à exigibilidade de uma prestação ou de um ato por outra pessoa (2010, p. 260).
Para Reale, a compreensão do direito subjetivo também deve se dar em duplo momento: primeiramente, um momento normativo de previsibilidade tipológica da pretensão; em segundo lugar, a realizabilidade da pretensão, em concreto, através de garantia específica (2010, p. 260). Assim chega-se a conclusão de que o “direito subjetivo é a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio” (2010, p. 260).
No âmbito mais específico do Direito Civil, Venosa afirma que o estudo de direito deve ter seu início com o estudo das pessoas, já que a “sociedade é composta de pessoas” (2004, p. 137). Em suas palavras: “os animais e as coisas podem ser objeto de Direito, mas nunca serão sujeitos de Direito, atributo exclusivo da pessoa”(2004, p. 137), concluindo: “o homem é a destinação de todas as coisas no campo do Direito” (2004, p. 137).
Defendendo sua concepção extremamente privatista, Venosa (2004, p. 148) afirma que não podem ser sujeitos de direito os animais e os seres inanimados e, mesmo quando as normas jurídicas parecem tutelá-los, estas têm em mira a atividade humana, sendo os animais e o meio ambiente, por exemplo, considerados “tão-só para sua finalidade social”.
O revogado Código Civil de 1916, em seu art. 2º, afirmava que “todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”, confirmando a ideologia humanista e individualista predominante à época. O atual Código Civil ampliou um pouco mais o rol dos ditos sujeitos de direito, substituindo o termo “homem” por “pessoa”, pretendendo incluir aí as pessoas jurídicas ou morais. Contudo, afirma Venosa (2004, p. 147), nada impede “que se continue a referir a Homem com o sentido de Humanidade. A personalidade, no campo jurídico, é a própria capacidade jurídica, a possibilidade de figurar nos polos da relação jurídica”.
Como se percebe das descrições expostas, o conceito de direito subjetivo ainda hoje está ligado a elementos patrimoniais, mesmo que em um dado momento histórico tenha se reestruturado para também abarcar os direitos chamados sociais, enfatizando sempre a subjetividade e a figura do indivíduo concretamente considerado. Isto porque, “de um ponto de vista político, o conceito de direito subjetivo na modernidade deriva das fontes liberais e, ao mesmo tempo, é um conceito muito usado para consolidar uma nova forma de falar de e sobre o futuro” (MAIA in BRANDÃO; ADEODATO; CAVALCANTI, 2009, p. 4).
Significa dizer que, com o conceito de direito subjetivo, o homem burguês propicia uma nova forma de se referir à subjetividade, fazendo com que o sujeito passe a ser tido como “ator capaz de produzir conhecimento por meio das regras que esse mesmo sujeito pleno estabeleceu para que se possa conhecer” (MAIA in BRANDÃO; ADEODATO; CAVALCANTI, 2009, p. 5-7).
A racionalidade que se desenvolve neste contexto possui um caráter normativo, como já afirmado. Ou seja, na tentativa de lidar com as incertezas de um futuro não escatológico, a modernidade substituiu a metafísica teológica pela não menos transcendental ideia de racionalidade teleológica, que se tornou a nova forma de cresça, a nova teologia da modernidade. Essa é a racionalidade que se fez e faz presente na construção do conceito de direito subjetivo como uma expressão da autonomia da vontade. Neste contexto:
O direito subjetivo seria, então, a individualização das relações jurídicas, e a subjetividade vista como um ser humano individualizado ou como uma projeção ideal e metafísica do sujeito. Essa construção teórica trata dos problemas de modo transcendental, de forma idealística, como se lidássemos com seres sem nome e rosto. Eis como o pensamento idealista toma conta do direito e, assim, estipula uma teoria geral do direito subjetivo (MAIA in BRANDÃO; ADEODATO; CAVALCANTI, 2009, p. 8-9).
Contudo, olvida-se que o conceito de direito subjetivo é histórico, temporal, produto de uma construção de sentido provisório e mutável, e não uma apreensão da realidade existente em si. Fato que se torna ainda mais evidente com as críticas formuladas ao controle do futuro por meio dos textos legais, que contribuíram para ampliação das possibilidadesinterpretativas, criando múltiplas formas de comunicação sobre os novos sujeitos de direito, que não se encaixam no conceito tradicional de direito subjetivo sem mutilações.
Queremos dizer com isso que a temporalidade do conceito de direito subjetivo torna-se evidente quando do seu confronto com a realidade complexa da sociedade atual. Neste quadro encontramos comunicações, por exemplo, sobre a necessária proteção dos direitos dos animais, que em nada se enquadra ao conceito clássico de sujeito de direito como alguém que detém poder de agir ou possui pretensão garantida pela ordem jurídica, o que torna tal conceito insuficiente e anacrônico.
Os indivíduos não podem ser localizados concretamente no sistema social, podendo participar de todos os sistemas funcionais, dependendo do âmbito funcional e do código que a sua comunicação introduz. A sociedade, por sua vez, não oferece um status social fixo, rígido, imutável ao indivíduo, “justificado com nova ênfase, restringido ao ser humano desde o século XVIII; ‘ser humano’ significa agora simultaneamente individuo e humanidade” (LUHMANN, 2007, p. 495; 812).
Contudo, ciente das suas limitações, a sociedade moderna busca de forma extrema que os indivíduos possam ser observados como indivíduos. O conceito de sujeito de direito, neste contexto, objetiva conquistar essa aspiração, tendo “a função retórica de proteger o indivíduo contra o entendimento de sua própria falta de importância ao ser só um entre vários milhares de milhões” (LUHMANN, 2007, p. 495; 813).
Não é de se estranhar, portanto, que sejam particularmente os intelectuais quem não querem prescindir desta palavra, fazendo com que a sociedade seja concebida como sociedade dos sujeitos, levando ao seguinte paradoxo:
Um sujeito que coloca a si mesmo como subjacente a si mesmo e ao mundo e que não pode conhecer (nem reconhecer) outras premissas que as de si mesmo, também está posto como subjacente aos demais “sujeitos”: então: cada um subjacente a todos os demais? Isso só é possível de afirmar dando-se uma interpretação transcendental teórica ao conceito de sujeito, uma vez que se tratando de indivíduos empíricos deveria se conhecer os nomes e os endereços para averiguar se efetivamente este sujeito se põe como subjacente a todo e a todos os demais (...). O erro da construção está em igualar subjetividade e generalidade, e em atribuir a esta equiparação a consciência – a qual se encontra simplesmente dada a si mesma (LUHMANN, 2007, p. 814).
O paradoxo consiste, portanto, no fato de que a individualidade não se pensa individualmente, mas como o mais geral e absoluto, igualando, portanto, o sujeito ao objeto, ou seja, assimila em um só conceito o individual como conceito geral que designa não apenas um, mas todos os indivíduos, e os indivíduos mesmo. Mesmo diante do paradoxo criado, a modernidade se apega ao conceito de sujeito como ponto de referencia da autodescrição da sociedade, negando-se a transformá-lo, novamente, em um objeto natural (LUHMANN, 2007, p. 815).
Conclusão
O texto buscou descrever as polêmicas acerca do surgimento do conceito de direito subjetivo, demonstrando como o homem deixa de ser entendido como “sujeito a” para ser compreendido como “sujeito de”, com a superação do Estado Absolutista pelo movimento liberal burguês.
Foram as principais teorias acerca do direito subjetivo, como as teorias da vontade, do interesse, além das negativistas, para, por fim, verificar como tais conceitos se reproduzem, sem qualquer problematização, nos “manuais” de direito mais utilizados nas graduações em direito.
Por fim, questionou-se, com fundamento na teoria sistêmica de Luhmann, a reprodução acrítica de tais conceitos no ensino jurídico brasileiro, analisando alguns dos manuais de direito contemporâneo, que continuam identificando o direito subjetivo como proteção do interesse humano, como se esse representasse uma essência do sujeito de direito em si.
Com isso, o ensino jurídico, consubstanciado pela doutrina dos “manuais” analisados, desconsidera o que nos parecer ser mais relevante: o conceito de direito subjetivo é histórico, temporal, produto de uma construção de sentido provisório e mutável, e não uma apreensão da realidade existente em si. Fato que se torna ainda mais evidente com as críticas formuladas ao controle do futuro por meio dos textos legais, que contribuíram para ampliação das possibilidades interpretativas, criando múltiplas formas de comunicação sobre os novos sujeitos de direito, que não se encaixam no conceito tradicional de direito subjetivo sem mutilações.
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� : Mestre em Direito pela UFPE; Procuradora Federal; Professora do Programa de Pós-graduação da Faculdade Estácio Atual (Direito Constitucional).