VI Poderes

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2016.1 
 
 
Prof. Francisco De Poli 
de Oliveira 
 
 
 
UNESA 
 
Livro VI – PODERES DA 
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 
LIVRO VI – PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – 2016.1 
Prof. Francisco De Poli de Oliveira 
 
 
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I - INTRODUÇÃO 
1.1 Elementos Introdutórios – Uso e Abuso de Poder 
 
1. O uso do poder pela Administração Pública não é incondicionado, ilimitado. Tem que 
ser empregado de acordo com o interesse público, na medida em que for necessário. O abuso 
de poder diz respeito à execução do ato. É a violação ideológica da lei1. 
 
 
 
 
 
 
 
 
2. Os abusos são inúmeros. O poder da autoridade não é ilimitado pois ela é obrigada a 
respeitar o ordenamento jurídico. Sendo o objetivo primordial da Administração Pública a 
realização do bem comum, o abuso do poder deve ser punido. 
3. Ocorre que nem sempre o Poder é utilizado de forma adequada e legítima pelos 
administradores públicos. Poder não é carta branca para o arbítrio, como aconteceu por 
ocasião de uma revista íntima, realizada por um delegado, de forma ilegal. Não confundir 
revista pessoal com revista íntima, que, no caso, deveria ter sido feita obrigatoriamente por 
mulheres-policiais. Dessa forma, os policiais masculinos não podem realizar as chamadas 
“revistas íntimas” em mulheres e, inclusive, há lei pertinente ao assunto. Revistas íntimas são 
aquelas nas quais o cidadão se despe, mesmo que parcialmente. 
4. Algumas delegacias, por desconhecimento da Lei, fazem essas revistas de forma 
arbitrária e abusiva. Há necessidade de um quarto à parte, reservado, sendo ambos, o 
revistado e o que revista, do mesmo sexo. Os exemplos de abuso de poder são inúmeros, no 
Executivo, no Legislativo e no Judiciário, ou seja, em todos os âmbitos da Administração 
Pública. 
5. Se você é funcionário, e teve a coragem, ou cometeu a loucura, de não concordar com 
alguma ilegalidade, você pode ser removido para Rio Branco, no Acre, sob a alegação 
graciosa de que lá estão precisando muito de você, e que não se trata de punição. 
6. Se você tem um imóvel ou um comércio que está sofrendo alguma fiscalização, e foi 
multado com todos os rigores da lei, preste atenção para ver se isso está acontecendo com 
todos, ou se é apenas uma perseguição, por qualquer motivo. 
 
1 O ato e é praticado divorciado do interesse público. 
 
ABUSO DE PODER = VIOLAÇÃO IDEOLÓGICA DA LEI 
 
 
 
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7. O poder deve ser utilizado pelo administrador público em benefício da coletividade. O 
seu exercício abusivo caracteriza o denominado Abuso de Poder. 
 
1.2 Espécies de Abuso de Poder 
8. Segundo a doutrina vigente, há duas formas de abuso de poder na sua forma 
comissiva: o excesso e o desvio. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
9. No excesso de poder o agente, embora competente, excede o limite de sua 
atribuição legal que lhe foi outorgada pelo ordenamento, ou seja, vai além do permitido. 
Então, o agente extrapola os limites de sua competência legal. Aqui, o ato não é nulo por 
inteiro; naquilo que não exceder, se aproveita. 
10. Vejamos um exemplo: pela Lei 8.112/90, a Comissão de inquérito se encerra com o 
relatório. No entanto, a comissão aplica a sanção. Nesse caso a comissão de inquérito 
extrapolou os limites de sua atribuição, pois quem aplica a sanção é a autoridade que 
assinou a portaria. 
11. O excesso do poder é considerado pelo STJ menos grave que o desvio do poder (ou 
de finalidade). No excesso do poder, o ato não é nulo por inteiro; naquilo que não exceder, 
 
ABUSO 
DE 
PODER 
Excesso de Poder 
Desvio de Finalidade 
Gênero Espécies 
Comissiva 
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aproveita-se. É o que ocorre, por exemplo, quando a lei prescreve que a permissão de uso 
de bem público só pode ser outorgada a título precário, mas o agente faz a outorga por certo 
prazo. Há a nulidade de, apenas, uma parte. O ato não é nulo por inteiro; prevalece naqui lo 
que não exceder. É o que ocorre, citando outro exemplo, na concessão de serviços públicos 
com cláusula de exclusividade, que é vedada por lei. 
12. Outro exemplo seria a penetração no imóvel, no decreto de desapropriação, que tem 
que ser praticado com cautela, apesar de se constituir um dos efeitos do decreto. Há que se 
observar que o abuso de poder ao ingressar em bem imóvel não vai anular o ato de 
desapropriação. 
13. Interessante se observar que no excesso de poder poderá até mesmo incidir o crime 
de abuso de autoridade, com previsões penais da Lei n. 4.898/65. 
14. Já no desvio de poder ou desvio de finalidade, o Administrador é competente, mas 
pratica o ato divorciado do interesse público. O desvio do poder é considerado um vício 
insanável, não podendo, portanto, ser convalidado. Existem casos de desvio de poder 
confessos, mas são raros. Há o caso de um Governador, que, perguntado por que construiu 
um teatro tão grande e tão oneroso numa cidade tão pequena, respondeu que, pasmem: 
pedido de sogra não se rejeita! Ele quis construir porque a sogra era daquele município e 
sonhava em ter um teatro com aquelas dimensões. Isto é um caso de desvio de poder, em que 
o seu autor confessou o ato e a sua declaração saiu em todos os jornais. Evidente que isso (a 
confissão) é uma coisa difícil de acontecer. 
15. Outro exemplo prático: há o caso em que o agente desapropria para vingar-se de um 
inimigo político ferrenho, ou no caso ocorrido em Magé, em que o prefeito desapropria um 
imóvel de um particular e, posteriormente, o vende para um sobrinho seu instalar uma escola 
particular (haverá a retrocessão, pois se trata de tredestinação2 ilícita). Tal é diferente de 
 
2 Ocorre a tredestinação quando se dá ao objeto da desapropriação um destino diverso daquele exarado no 
decreto expropriatório. A tredestinação pode ser lícita (mantém-se o interesse público) ou ilícita (desvia-se do 
interesse público). Nesse último caso poderá ocorrer a retrocessão. Existem casos raros em que a própria ordem 
jurídica autoriza a válida substituição da finalidade que inicialmente motivou a prática do ato administrativo. São 
casos de tresdestinação autorizada pela ordem jurídica. A hipótese mais importante está prevista no art. 519 
do Código Civil: "Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, 
não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao 
expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa". 
O Código Civil, portanto, autoriza que o bem desapropriado receba qualquer destinação pública ainda que 
diferente daquela anteriormente prevista no decreto expropriatório, afastando a possibilidade de retrocessão 
(desfazimento da desapropriação). 
Também o Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo o instituto da tresdestinação lícita conforme se pode 
verificar do teor do seguinte julgado: "Cuida-se de recurso interposto contra acórdão do TJ-SP que entendeu não 
haver desvio de finalidade se o órgão expropriante dá outra destinação de interesse público ao imóvel ex-
propriado. Para a Min. Relatora não há falar em retrocessão se ao bem expropriado for dada destinação que 
atende ao interesse público, ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto expropriatório. A Ministra 
Relatora aduziu que a esse tipo de situação a doutrina vem dando o nome de “tredestinação lícita” - aquela que 
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quando se desapropria para uma escola, mas se constrói um hospital (o interesse público 
muda a todo instante). 
16. Exemplo de uso anormal de poder encontra-se na RDA 138/135, na qual o 
expropriante aliena o bem ou cede o uso, por qualquer título, à instituição privada. Nisso ocorre 
desarmonia entre a vontade do administrador e a da lei, restando desnaturada a utilidade 
pública, prevista na lei de desapropriação, que corresponde ao interesse do Estado. É vedado 
ao expropriante transferir, por qualquer título, o domínio ou o uso do bem para pessoa de 
direito privado, com prejuízo da desapropriação fundada na necessidade ou na utilidade 
pública. No caso, não houve a utilização do bem pela entidade pública. Utilidade pública é 
aquela que foi determinada pela lei. Na espécie, a expropriante não deu à área expropriada o 
destino mencionado no decreto expropriatório, mas a doou à instituição particular. Ele acabou 
na Justiça para assegurar a garantia constitucional do direito de propriedade. 
17. Questão de prova da OAB: servidores aprovados em concurso público para 
provimento efetivo, em vez de serem nomeados para esses cargos, cedem lugar a outros que 
são contratados temporariamente, a título precário, e com várias prorrogações. Este 
posicionamento pode ser considerado correto? 
 
18. Não, sob o aspecto de que a autoridade administrativa estaria incidindo em desvio de 
finalidade, por não proceder à nomeação em situação que não se configura necessidade 
temporária. 
 
19. Caso interessante julgado pelo STF: um determinado Estado, semestralmente, 
obrigava os cidadãos a trocar a sua Cédula de Identidade mediante pagamento de uma taxa, 
visando aumentar a receita. O ato é ilegal por inteiro. É nulo e não há como aproveitá-lo. No 
desvio, o ato administrativo é ilegal por inteiro. Não há como aproveitá-lo. 
 
20. Outro exemplo em que o STF já decidiu que constitui abuso de poder: a punição de 
servidor com sua remoção para o interior do País. Em tese, essa remoção, mesmo atendendo 
ao interesse público, não atende aos objetivos da lei. Por quê? Porque a lei prevê o objetivo da 
remoção, qual seja, atender uma necessidade do serviço público ou a uma demanda particular 
do servidor (remoção a pedido). A remoção não pode ser usada como forma de punição do 
agente, tenha ou não tenha ele cometido infração funcional. Se existem razões que justificam a 
punição, deve ser instaurado o devido processo administrativo disciplinar (PAD). Então, a 
remoção dos servidores só ocorre tendo em vista o interesse do serviço público. Se a 
autoridade se utiliza dessa competência para perseguir o servidor, o que ocorre 
lamentavelmente com frequência, o ato de remoção é abusivo e, portanto, nulo. 
 
ocorre quando, persistindo o interesse público, o expropriante dispensa ao bem desapropriado destino diverso do 
que planejara no início. Assim, tendo em vista a manutenção da finalidade pública peculiar às desapropriações, a 
Turma negou provimento ao recurso" (Precedentes citados: REsp 710.065-SP, DJ 6-6-2005, e REsp 800.108-SP, 
DJ 20-3-2006. REsp 968.414-SP, Rei. Min. Denise Arruda, julgado em 11-9-2010). Gado comendo Capim. 
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21. Então: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1.3 As Medidas Legais Cabíveis contra o Abuso de Poder 
22. As medidas são: o remédio heroico do mandado de segurança, cabível contra ato de 
qualquer autoridade e o direito de representação contra abusos de autoridade (a Lei no 4.898, 
de 09/12/1965), bem como a via criminal. Como exemplo citamos o caso de uma prisão legal, 
mas cuja execução contém atos criminosos (socos e pontapés). 
 
23. Mais um exemplo: a Administração Pública Municipal determinou a demolição de 
imóvel que obteve a regular licença para ser edificado sob a alegação de que não havia sido 
pago o IPTU dos últimos 04 anos. Verdadeiro absurdo que extrapola os limites do 
inimaginável. Os proprietários ficaram revoltados com a surpresa do ato que deveria, inclusive, 
ser executado com o auxílio da força policial caso houvesse resistência. 
 
 
1.4 O abuso de Poder por Omissão 
24. O abuso de poder tanto pode se revestir da forma comissiva quanto da omissiva, 
porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. 
 
25. Quando falamos em abuso de poder, a ideia que temos é que a conduta só pode ser 
cometida por meio de atos, ou seja, de condutas comissivas da Administração Pública. Ocorre 
que há também a forma omissiva de abuso de poder, que a Administração o faz, e com muita 
frequência, cometendo abusos por meio de omissões, como, por exemplo, quando é requerida 
a expedir certidões de tempo de serviço ou mesmo certidão negativa de débito, e permanece 
Excesso de 
Poder 
Requisito de competência 
Não invalida o ato 
Desvio de 
Finalidade 
Requisito de interesse 
público 
Invalida o ato 
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inerte. Pela inércia a autoridade administrativa pode ser responsabilizada. Por exemplo: louco 
que anda despido em praça pública sem ser incomodado; prédio prestes a desabar sem que 
nenhuma providência seja tomada, etc. 
 
26. Quando a norma estabelece que, ultrapassado determinado prazo, o silêncio importa 
na aprovação do pedido do administrado, assim deve ser entendido. 
 
27. Quando não houver prazo legal para a decisão, o administrado deve aguardar por um 
tempo razoável a manifestação da autoridade. Ultrapassado o silêncio da Administração, 
converte-se em abuso de poder, corrigível por Mandado de Segurança3. 
 
28. Por fim, se a conduta omissiva da Administração ofende direito individual, então ela se 
sujeita à reparação decorrente de sua inércia. 
 
 
1.5 Momento da configuração do Abuso de Poder por Omissão 
29. O abuso de poder por omissão surge a partir de que momento? Quando o cidadão terá 
o direito de agir contra a Administração Pública para compeli-la a se pronunciar ou a motivar a 
eventual negativa? Entendimento doutrinário diz que enquanto perdurar o silêncio, estando 
obrigada a Administração a se manifestar a respeito de determinado tema, o cidadão não 
perde o seu direito, em termos de prazo, para impetrar o mandado de segurança. É lógico que, 
se há prazo estabelecido em lei ou em regimento interno ou em outro ato normativo qualquer, 
ultrapassado aquele prazo, já há abuso de poder, começando, assim, a correr o prazo do 
mandado de segurança. 
 
30. Então, enquanto perdurar o silêncio, estando obrigada a Administração a se manifestar 
a respeito de determinado tema, o administrado não perde o seu direito subjetivo. Em função 
disso, no silêncio da Administração não flui o prazo do mandado de segurança. 
 
31. Um caso ilustrativo de como ocorre essa forma omissiva de abuso de poder, é quando 
observamos uma prática muito comum da Administração Pública, qual seja, quando ela se 
encontra obrigada a se manifestar diante de um requerimento (direito de petição), como, por 
exemplo, certidões de tempo de serviço ou mesmo certidão negativa de débito, mas 
permanece inerte, embora seja direito de todo o indivíduo obter informação a respeito de 
dados ou circunstâncias de interesse pessoal (art. 5o, XXXIV, “b”, da CRFB). Assim agindo, ela 
estará lesionando um direito subjetivo do cidadão. É, pois, formaomissiva de abuso de poder, 
quer o ato seja doloso ou culposo. 
 
32. E o agente omisso? Quanto ao agente omisso, poderá ele ser responsabilizado civil, 
penal ou administrativamente, conforme o tipo de inércia a ele atribuída. Pode, inclusive, ser 
punido por desídia no respectivo estatuto funcional ou ser responsabilizado por conduta 
 
3 Súmula nº. 429, STF: “Não há impedimento ao uso de Mandado de Segurança contra omissão da autoridade”. 
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qualificada como improbidade administrativa (art. 11, II, da Lei no 8.429/92)4, que regula os 
casos de improbidade administrativa, considerando como tal o fato de o servidor retardar ou 
deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício. 
 
33. Caso essa omissão administrativa imputar danos a terceiros, estes poderão ajuizar 
ação indenizatória em face da pessoa administrativa a que pertencer o servidor inerte, 
respondendo este em ação regressiva perante aquela (art. 37, § 6o, da CR)5. 
 
34. O grande problema está quando o silêncio da Administração incidir sobre um ato 
discricionário, porque o juiz não pode se intrometer no mérito administrativo. Vejamos o 
seguinte exemplo: um circo quer se instalar na cidade. Após requerimento, visando tal objeto, a 
Administração Pública não tem prazo para se manifestar. Após 45 dias, sem resposta, o circo 
impetra mandado de segurança. Surge, então, um problema para o juiz: como ele poderá 
conceder algo que está sujeito ao poder discricionário da Administração Pública? 
 
35. Nesta hipótese, o direito líquido e certo do postulante não é o próprio ato, mas a 
motivação do ato. O juiz poderá, tranquilamente, determinar o seguinte: 
 
 
 
 
 
 
36. Percebe-se, portanto, que o juiz não está entrando no mérito administrativo, obrigando 
a Administração a conceder ou deixar de conceder a licença. O que ele está determinando é 
que a Administração Pública SE MANIFESTE, pois, o juiz, não pode conceder uma coisa que 
está sujeita à discricionariedade da Administração Pública. 
 
 
1.6 Como se configura o prazo razoável? 
37. Questão polêmica surge quando o Poder Público não tem prazo para se manifestar. O 
que vem a ser, então, prazo razoável? Alguns autores dizem que esse prazo razoável é o 
próprio prazo de 120 dias do mandado de segurança. Mas, ainda assim, o que é prazo 
 
4 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública 
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às 
instituições, e notadamente: 
(...) 
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício. 
 
5 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito 
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e 
eficiência e, também, ao seguinte: 
(...) 
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão 
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o 
responsável nos casos de dolo ou culpa. 
“(...) à Administração Pública para que motive o ato ou que se manifeste 
em tantos dias sob pena de multa diária (...)”. 
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razoável? O magistrado é que vai analisar, dependendo de cada caso concreto, dependendo 
do lugar, de perícia etc. A título ilustrativo, o juiz pode afirmar que: 
 
 
 
 
 
 
 
38. Em sentido contrário, pode ser que seja um requerimento bastante simples, como uma 
certidão de tempo de serviço, que, após seis meses, a Administração Pública continue sem se 
manifestar. A certidão por tempo de serviço é um ato vinculado, e ultrapassado aquele prazo 
razoável surge o abuso de poder. O desembargador Jessé Torres, do Tribunal de Justiça do 
Rio de Janeiro, num caso, assim se manifestou: 
 
 
 
 
 
 
39. Então: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
“(...) diante da dificuldade deste requerimento, já que o direito postulado é 
complexo, entendo que não existe ainda a fluência do prazo razoável que daria 
ensejo à impetração do mandado de segurança. Não havendo, portanto, ato abusivo 
de poder, indefiro a inicial (...)”. 
“(...) para fins de licitação, a empresa pode participar do procedimento como se 
débito não tivesse (...)”. 
SE O 
ATO 
(PRAZO) 
FOR 
VINCULADO: após o prazo, finda-se. O prazo está preso à 
Lei. Agora, quando a lei não faz referência a prazo  aplica-se o 
PRAZO RAZOÁVEL (depende da complexidade da matéria. É o 
juiz quem estabelece). 
DISCRICIONÁRIO: se for discricionário, então não há 
prazo. A decisão se dá de acordo com a conveniência e 
oportunidade. Exemplo já citado: cidadão quer instalar circo, 
protocola pedido solicitando autorização, e a Administração 
Pública silencia por mais de quarenta e cinco dias. O 
empresário, então, tem o direito de impetrar MS. O direito 
líquido e certo está na motivação do ato e não no recebimento 
da autorização (licença). 
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1.6 Fluxogramas para uma melhor compreensão do tema 
40. Uso do Poder x Abuso do Poder 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 S 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 S 
 
 
 
 
 
 
 
Prerrogativa de 
usar o Poder 
 
ABUSO DE 
PODER 
Seguiu as 
normas 
legais? 
De acordo 
c/ moral 
Instituição? 
De acordo 
c/ finalidade 
do ato? 
Atendeu 
interesse 
público? 
 
ATO LÍCITO 
ADM PÚBLICA 
 
ATO ILÍCITO 
N 
N 
N 
N 
S 
S 
S 
S 
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41. Abuso de Poder – Espécies (atos comissivos)A autoridade 
é 
competente 
para praticar 
o ato? 
ATO 
PARCIALMENTE 
NULO (naquilo 
que não exceder, 
aproveita-se). 
Excedeu o 
limite de sua 
atribuição 
legal? 
EXCESSO DE 
PODER 
 
Nova análise 
dos indícios e 
circunstâncias 
Agiu 
divorciado 
do interesse 
público? 
DESVIO DE 
FINALIDADE 
ABUSO DE PODER 
ATO 
NULO POR 
INTEIRO 
(violação 
ideológica da lei) 
N 
N 
N 
S 
S 
S 
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II – DESENVOLVIMENTO 
1. PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO 
1.1 Aspectos Conceituais, Doutrinários, Legais e Jurisprudenciais 
42. Os Poderes discricionário e vinculado têm que ser compreendidos conjuntamente, pois 
inexistem de forma autônoma. 
 
43. Poder Vinculado é aquele em que o administrador não tem liberdade de escolha. Não 
há espaço para realização de juízo de valor. Preenchidos os requisitos legais, o administrador 
é obrigado a praticar o ato. 
 
44. Vejamos esse exemplo: art. 207, caput, da Lei 8.112/906. Comprovado por laudo 
médico, o administrador tem que conceder a licença, independentemente da sua vontade. É, 
portanto, ato vinculado. Outro exemplo: aposentar-se compulsoriamente aos 70 anos (Art. 40, 
II, da CRFB7). Significa que o administrador está obrigado a produzir o ato de aposentadoria, 
ou seja, a lei retira do administrador o poder de decisão. No poder vinculado o administrador 
funciona como um autêntico “Robô” (poder matemático). Mais um exemplo: faltando o serviço 
por mais de 30 dias ininterruptos ou 60 dias intercalados (inassiduidade habitual – art. 132, II, 
da Lei nº. 8.112/908), o servidor tem que ser demitido. Ao administrador a lei não oferece 
nenhuma outra alternativa, nem mesmo em se tratando de servidor modelar. O critério não é 
bondade. O poder vinculado não é um poder, mas um dever. Na real verdade, há competência 
vinculada e competência discricionária. 
 
45. Outro exemplo de poder vinculado: art. 117, XI, da Lei nº. 8.112/909 que proíbe 
terminantemente ao servidor atuar como procurador junto a repartições públicas. Tal 
comportamento é passível de demissão. Não há outro jeito. Ele vai para a rua! O administrador 
é obrigado a praticar o ato de demissão, pois ele age como mero executor da lei. 
46. Mais um exemplo: procuradores, juízes, promotores, delegados, militares, policiais, etc. 
têm direito a porte de arma, diferente do defensor público, em função do perigo no exercício da 
 
6 Art.207. Será concedida licença à servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, sem prejuízo da 
remuneração. 
 
7 Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, 
incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, 
mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados 
critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. 
(...) 
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; 
 
8 Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: 
(...) 
III - inassiduidade habitual; 
 
9 Art. 117. Ao servidor é proibido: (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001) 
(...) 
XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios 
previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; 
 
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função. Fora essas carreiras, é mera discricionariedade da Administração Pública. 
 
47. No Poder Discricionário, o administrador está subordinado à lei. Só que o agente tem 
liberdade para atuar de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade, dentro dos 
ditames da Lei. Havendo duas alternativas, estabelecidas em Lei, o administrador poderá optar 
por uma delas, escolhendo a que melhor atenda ao interesse público. As duas opções são 
válidas. 
 
48. Poder discricionário é uma espécie de “válvula de escape”. Há uma margem legal de 
liberdade. A Lei admite mais de uma conduta válida, dentre as quais o administrador terá que 
optar. Já o juiz não pode optar pelo outro ato administrativo como se administrador fosse. 
 
49. O poder discricionário biparte-se em latu sensu e strictu sensu. Mas, como podemos 
identificá-los? É simples: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
50. Exemplo de poder discricionário lato sensu: art. 91, da Lei nº. 8.112/9010 (a 
Administração PODERÁ conceder ou não a licença para tratar de assunto particular por três 
anos). A arbitrariedade estaria FORA da Lei. Mesmo sem preencher o período probatório, o 
administrador concede a licença. 
 
51. É importante ressaltar que a discricionariedade é diferente de arbitrariedade. Exemplo: 
a lei prevê a possibilidade de suspensão punitiva por um mínimo de 30 e no máximo 90 dias. O 
que faz o administrador? Aplica uma suspensão de 100 dias. Isso é arbitrariedade. 
Discricionariedade é liberdade para atuar DENTRO dos limites da Lei, enquanto a 
 
10 Art. 91. A critério da Administração, poderão ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que 
não esteja em estágio probatório, licenças para o trato de assuntos particulares pelo prazo de até três anos 
consecutivos, sem remuneração. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001). 
 
 
PODER 
DISCRICIONÁRIO 
LATU SENSU 
Estará presente toda a vez que a lei utilizar as 
palavras PODERÁ, FACULTADO, A CRITÉRIO, DE 
ACORDO COM O JUÍZO DE CONVENIÊNCIA, etc., 
estamos diante do poder discricionário latu sensu. 
 
PODER 
DISCRICIONÁRIO 
STRICTU SENSU 
Ocorrerá sempre que a lei trouxer as opções. É 
como se fosse um leque ou um baralho abrindo as 
cartas. 
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14 
arbitrariedade é a atuação do administrador FORA dos limites da lei. Por isso, o ato arbitrário é 
ilegal, ilegítimo e inválido. 
 
52. E o que é o Mérito Administrativo? Mérito administrativo é a opção da escolha, 
traduzida por conveniência e oportunidade. Assim, por exemplo, é conveniência e 
oportunidade (mérito) da Administração Pública construir uma escola e não um hospital, e vice-
versa. É, ainda, o mérito administrativo, não sindicável, enquanto legal e legítimo. 
 
53. Outro exemplo bastante ilustrativo: entre suspender um servidor ou aplicar-lhe multa 
trata-se de mérito administrativo não sindicável. A opção é tão somente do administrador. Às 
vezes, o servidor pratica um deslize, mas o administrador resolve não o suspender para não 
entravar a máquina do judiciário (seria menos um trabalhando na administração). 
 
54. Sobre a sindicabilidade do mérito administrativo pelo judiciário, insta salientar que não 
há impedimento nenhum para tal controle. Mas, por quê? Porque mérito é uso correto da 
discricionariedade. Se o administrador, no exercício do poder discricionário, fere algum 
princípio do Direito, por exemplo, a razoabilidade, então se pode ensejar o controle da 
discricionariedade (mérito administrativo). O controle judicial, entretanto, não pode ir ao 
extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador. Vale dizer, que não pode o juiz 
entrar no terreno que a lei reservou aos agentes da Administração, perquirindo os critérios de 
conveniência e oportunidade quelhe inspiraram a conduta. A razão é simples: se o juiz se 
atém ao exame da legalidade dos atos, não poderá questionar critérios que a própria lei defere 
ao administrador. 
 
55. Poder-se-ia dizer que o princípio da razoabilidade está muito próximo do mérito 
administrativo. A função jurisdicional é a função de fazer atuar a vontade concreta da lei. 
Havendo atuação de maneira desarrazoada, não se está dando atendimento à vontade 
concreta da lei. É lógico que o Judiciário não pode aplicar nenhuma sanção porque isto fugiria 
de sua missão institucional, mas pode anular o ato e determinar o retorno dos autos à instância 
de origem para que a própria Administração aplique a penalidade, desta vez adequada, visto 
que a proporcionalidade nunca é para mais. 
 
56. E se a punição for muito light, pode o Judiciário ampliá-la? Neste caso, não. Por 
enquanto, é só redução para patamares razoáveis. Se, por acaso, a infração for grave, mas o 
administrador entender que cabe apenas uma advertência verbal, o Judiciário não interfere, 
haja vista que o poder disciplinar cabe ao administrador público e não ao Judiciário, que só vai 
verificar se a aplicação da sanção foi proporcional ou não; se não foi além do necessário para 
o atendimento do interesse público. 
 
57. Ademais, isso está sendo aplicado pelo Judiciário com previsão na Lei no 9.784/99.11 
 
11 Art. 2o, parágrafo único, IV: nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de 
adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior 
àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. 
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15 
Então, hoje, tem-se que: é vedada a imposição de sanção mais gravosa, mas a lei não fala em 
vedação à aplicação de sanção mais leve. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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16 
2. PODER REGULAMENTAR 
2.1 Aspectos Conceituais, Doutrinários, Legais e Jurisprudenciais 
58. De um modo geral, as leis entram vigor imediatamente. Nem toda lei precisa ser 
regulamentada. 
 
59. O Poder Regulamentar é concedido aos chefes do Poder Executivo para a fiel 
execução da lei. Não podem, contudo, no exercício desse poder, ir além da lei. 
 
60. É vedado, também, suprir a omissão da lei, o que é indelegável, ou seja, não é 
passível de delegação (art. 84, parágrafo único, CRFB12), em regra, para editar atos 
normativos (requerimentos), sob a forma de decreto. O regulamento, portanto, é o 
detalhamento da lei, de modo a permitir a sua melhor utilização. 
 
61. Vejamos um caso prático: o art. 25, parágrafo 6°, da Lei nº. 8.112/9013 reza 
textualmente que o servidor aposentado poderá retornar à atividade, cabendo ao Poder 
Executivo a regulamentação do disposto neste artigo. O decreto regulamentar ou regulamento 
de execução tem previsão no art. 84, IV da CRFB14. Aos demais chefes do executivo a 
competência é semelhante (paralelismo das formas ou simetria). Por isso, um governador e um 
prefeito já editaram medidas provisórias. 
 
62. O Executivo não pode se eximir de regulamentar a lei no prazo estabelecido pelo 
legislador. O Administrador não tem mera faculdade em regulamentar a lei, mas sim o dever. 
Na verdade, a omissão do administrador é ato inconstitucional. E tem mais: se a lei não 
estabelecer prazo, ela é formalmente inconstitucional. Agora, se passado o prazo de 
 
12 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: 
VI – dispor, mediante decreto, sobre: 
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação 
ou extinção de órgãos públicos; 
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; 
VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos; 
(...) 
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei; 
XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei; 
Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, 
primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que 
observarão os limites traçados nas respectivas delegações. 
 
13 Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: (Redação dada pela Medida Provisória nº 
2.225-45, de 4.9.2001) 
(...) 
§ 6o O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 
4.9.2001) 
 
14 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: 
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel 
execução; 
(...) 
 
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17 
regulamentação, sem edição do regulamento, a lei entra em vigor de qualquer maneira. O 
cidadão não poder deixar de exercer um direito, ter seu direito cerceado pela omissão do 
Chefe do Executivo. 
 
63. O conceito de decreto não é igual ao de regulamento15. O decreto constitui uma forma 
de ato administrativo, enquanto o regulamento representa o conteúdo do ato. Decreto é veículo 
introdutor do regulamento. O certo é que decretos e regulamentos são atos administrativos e, 
como tal, encontram-se em posição de inferioridade diante da lei, sendo-lhes vedado criar 
obrigações de fazer ou deixar de fazer aos particulares, sem fundamento na lei (art. 5º, II, da 
CRFB16). Sua função específica é estabelecer detalhamentos quanto ao modo de aplicação de 
dispositivos legais, dando maior concretude, no âmbito interno da Administração Pública, aos 
comandos gerais e abstratos presentes na legislação. 
 
64. Assim: 
 
 
 
 
 
 
 ≠ 
 
 
 
 
 
 
 
15 Existem diversas espécies de regulamentos administrativos: 
a) Regulamentos administrativos ou de organização: são aqueles que disciplinam questões internas de 
estruturação e funcionamento da Administração Pública ou relações jurídicas de sujeição especial do Poder 
Público perante particulares; 
b) Regulamentos delegados, autorizados ou habilitados: em alguns países é possível o poder legislativo delegar 
ao Executivo a disciplina de matérias reservadas à lei, transferindo temporariamente competências legislativas 
para a Administração Pública. Essa modalidade de regulamento não é admitida pelo sistema jurídico brasileiro; 
c) Regulamentos executivos: são os regulamentos comuns expedidos sobre matéria anteriormente disciplinada 
pela legislação permitindo a fiel execução da lei; 
d) Regulamentos autônomos ou independentes: são os que versam sobre temas não disciplinados pela 
legislação. 
 
16 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos 
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à 
propriedade, nos termos seguintes: 
(...) 
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 
 
 
DECRETO 
É FORMA DE ATO ADMINISTRATIVO. 
INTRODUZ O REGULAMENTO 
 
REGULAMENTO 
É O CONTEÚDO DO ATO ADMINISTRATIVO. 
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18 
65. Então, repetindo, o poder regulamentar vai detalhar os dispositivos da Lei, SEM A 
POSSIBILIDADE DE CRIAR DIREITO NOVO. Portanto, não pode inovar a ordem jurídica, 
criando direitos e obrigações, sob pena de ser utilizada a inovação constitucional brasileira, 
denominado Poder de Sustação (art. 49, V, da CRFB17). Esse artigo estabelece que é 
competência de o Congresso Nacional sustar os atos normativos do poder executivo que 
extrapolem, exorbitem do poder regulamentar. Trata-se do controle do Poder Legislativo sobre 
o Executivo. 
 
66. Há uma segunda figura, editada sob forma de decreto, mas não se trata de Poder 
Regulamentar. O Chefe do Executivo pode editar decreto para qualquer tipo de lei, não 
estando impedido para tal, mesmo que a Constituição não tenha determinado a sua 
regulamentação. 
 
 
2.2 A polêmica do Decreto Autônomo 
67. Na ordem constitucional anterior, podia-se criar direitos e obrigações para terceiros, via 
decreto autônomo. Então, na omissão da lei, vinha o executivo, fazia o decreto autônomo 
independente, impondo direitos e obrigações a terceiros. 
 
68. Eis, então, a grande polêmica: pode ou não ser editado o decreto normativo 
autônomo? Sempre se discutiu essa possibilidade. O decreto autônomo não teria a função de 
detalhar os comandos legais. Logo, não integra o poder regulamentar. O objeto do decreto 
autônomo seria justamente expedir matérias com força de lei (inovação na ordem jurídica, 
impondo direitos e obrigações para os administrados). 
 
69. Nossa doutrina e jurisprudência não admitem o decreto autônomo, com base no art. 5º, 
II, CF, que diz “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de 
lei”. 
 
70. Na real verdade, o Decreto Autônomo independente voltou com a EC n. 32. Há muita 
gente dizendo que a EC n. 32 RASGOU a proibição de se expedir o decreto autônomo (art. 84, 
VI, da CRFB18), de forma excepcional. 
 
 
17 Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: 
(...) 
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de 
delegação legislativa; 
 
18 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: 
VI – dispor, mediante decreto, sobre: 
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação 
ou extinção de órgãos públicos; 
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; 
 
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19 
71. Há incoerência do constituinte, tendo em vista que o Poder Legislativo e o Judiciário 
tem competência privativa para sua organização (art. 52, XIII, CF19), que autoriza o Senado 
Federal a dispor sobre sua organização, funcionamento, criação e transformação de cargos, 
empregos e funções de seus serviços (art. 51, IV, CRFB20). Então, nesse sentido, o Poder 
Executivo foi desprestigiado. 
 
72. Mais um exemplo: agências reguladoras. Quando a ANP (Agência Nacional de 
Petróleo) define que pode misturar tanto percentual de álcool na gasolina, está tratando de um 
ato técnico e não político. 
 
73. Hipoteticamente, uma lei estabelece diretrizes gerais relativas aos remédios genéricos. 
Aí, a ANS (Agência Nacional de Saúde) vai editar normas de natureza eminentemente técnica. 
Um outro exemplo, bastante significativo: o Banco Central norteando o mercado de capitais, 
quase todo dia expede atos normativos controlando a saída e a entrada de dólar no País. Não 
há lei regulamentando. Se o Banco Central não tivesse esse poder, o país já tinha levado “um 
bico” há muito tempo. 
 
74. Não há qualquer inconstitucionalidade na deslegalização porque o próprio legislador 
transferiu a regulação a uma autarquia, mas apenas em MATÉRIA TÉCNICA. A Agência 
reguladora é mais do que uma autarquia e VAI REGULAR ALGUMA COISA! 
 
75. Vejamos o posicionamento do STF: “A Lei pode criar uma agência, uma autarquia de 
regime especial e transferi-la o poder normativo. Na verdade, a Agência reguladora exerce 
uma competência legislativa. ” 
 
76. Uma questão difícil: pode uma resolução de Agência Reguladora revogar leis 
anteriores? ” Pode! O fundamento seria na deslegalização. 
 
77. Vejamos: como exemplos desta possibilidade há o caso da nova lei de drogas (lei 
11.343/06), que ampliou o conceito de drogas conforme prevê o seu art.1º, parágrafo único21, 
 
19 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: 
XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, 
empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os 
parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; 
 
20 Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados: 
(...) 
IV – dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, 
empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os 
parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; 
 
21 Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para 
prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas 
para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes. 
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20 
c/c art. 6622 da lei, dizendo que substâncias sobre controle especial também são consideradas 
drogas. 
 
78. Aqui estamos falando de uma norma penal em branco, isto é, uma norma penal 
que depende de uma complementação. Essa complementação vem instituída pela Agência 
Regulamentadora ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), através de sua 
PORTARIA SVS/MS Nº 344, determinando quais são essas substâncias sobre controle 
especial. Nesse sentido, em 2000 a ANVISA criou uma portaria para poder atualizar as 
substâncias entorpecentes prevista em sua portaria anterior e esqueceu de listar nesta o lança 
perfume como substância entorpecente. Aqui a utilização do lança perfume deixou de ser uma 
conduta típica, ou seja, criminosa. Desta forma, tentando corrigir o seu erro, a ANVISA fez uma 
outra portaria listando novamente o lança perfume em seu rol, dizendo que foi vício formal e a 
nova portaria tinha efeito retroativo, tentando evitar assim, a atipicidade da conduta. Diante da 
contradição formada, houve vários processos na justiça para saber se a conduta era ou não 
criminosa antes da instituição da última portaria da ANVISA referente ao lança perfume. Para 
acabar com esse problema, o STF disse que houve a abolitio criminis. Então entre as duas 
portarias a conduta foi atípica. Como a lei penal age para beneficiar o réu, a portaria teve que 
retroagir para todos os crimes anteriores. Desta forma a resolução da agência reguladora 
ANVISA revogou uma lei anterior. 
 
79. O CNJ pode expedir atos normativos com força de lei, de acordo com a EC nº 45, ou 
seja, baixar normas administrativas dentro de sua competência, impondo obrigações, de 
acordo com a previsão constitucional do art. 103 – B, § 4º, I23. 
 
80. Há, também, a Resolução nº 7, CNJ (nepotismo na estrutura do Judiciário), proibindo a 
contratação de parentes no âmbito do judiciário. Entendia-se, de início, que tal resolução 
violava o princípio da legalidade administrativa, porque não há nenhuma lei que proíba tal 
contratação.Mais tarde, contudo, o STF expediu uma Sumula extensiva para todos os 
Poderes24. 
 
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de 
causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder 
Executivo da União. 
 
22 Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da 
lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e 
outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998. 
 
23 Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, 
admitida 1 (uma) recondução, sendo: 
§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do 
cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas 
pelo Estatuto da Magistratura: 
I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir 
atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; 
 
24 S.V. nº. 13. 
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21 
 
 
2.3 Controle do Poder Regulamentar 
81. Há total possibilidade de Controle do Poder Judiciário do Poder Regulamentar (art. 
102, I, alínea “a” da CRFB25). Quando o regulamento estiver em desacordo com a Lei, 
extrapolou os limites da lei, pode ser atacado por via direta, isto é, por intermédio da ADIn. 
 
82. Cabe MS? Sim! Quando o ato traduzir efeitos concretos (individuais), ferindo direito 
líquido e certo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
25 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 
I - processar e julgar, originariamente: 
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de 
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; 
 
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22 
 
3. PODER HIERÁRQUICO 
3.1 Aspectos Conceituais, Doutrinários, Legais e Jurisprudenciais 
83. Encontrado em toda pessoa jurídica que compõe a Administração Pública, é o alicerce, 
a base da própria estrutura administrativa, pois sem hierarquia na atividade administrativa não 
seria possível seu funcionamento. Aliás, sem este poder, nenhuma organização funciona. 
 
84. Este poder pode ser aplicado não só ao servidor público, mas também às pessoas que 
estão envolvidas com o serviço público. Dessa forma, toda pessoa que possua vínculo com a 
Administração, não necessariamente um vínculo efetivo, como é o caso daquelas empresas 
que celebram contratos administrativos, ficam sujeitos ao poder disciplinar da Administração. 
 
85. A própria Constituição prevê a Competência Revisional em favor dos órgãos. Vejamos 
um caso concreto: O CNJ tem a função de rever, de ofício ou mediante provocação, as 
sanções sofridas ou aplicadas pelos juízes, independente da natureza absolutória ou 
condenatória da decisão administrativa (art. 103-B, § 4º, V, da CRFB26). 
 
86. Outro exemplo: a Corregedoria aplicou suspensão a um cartório, por 90 dias, em um 
determinado Estado da Federação. O que fez o CNJ? Requisitou o processo e mandou fechar 
o cartório. Motivo: O Tabelião lavrava testamento, com data retroativa, de pessoas já falecidas, 
tudo falsamente. 
 
87. Convém ressaltar, contudo, que nenhuma sanção pode ser aplicada sem prévia 
apuração por meio do devido processo legal, em que sejam assegurados o contraditório e a 
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5o, LV, da CRFB27). 
 
 
3.2 Subordinação x Vinculação Administrativa 
88. Insta salientar que não se pode confundir subordinação com vinculação administrativa. 
A subordinação tem caráter interno, decorre do poder hierárquico, e se estabelece entre 
órgãos de uma mesma pessoa administrativa. A hierarquia existe DENTRO de uma pessoa 
 
26 Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, 
admitida 1 (uma) recondução, sendo: 
(...) 
§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do 
cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas 
pelo Estatuto da Magistratura: 
V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados 
há menos de um ano; 
 
27 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos 
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à 
propriedade, nos termos seguintes: 
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o 
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 
 
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23 
jurídica. Não temos hierarquia ENTRE pessoas jurídicas. Então, a hierarquia só existe dentro 
de um mesmo órgão ou dentro de uma mesma entidade. Assim, não há hierarquia e 
subordinação entre a União e uma autarquia, por exemplo O que podemos ter é a 
VINCULAÇÃO, ou seja, mero controle tutelar, finalístico. 
 
89. Exemplo: no âmbito do INSS, entre a Presidência e as suas superintendências há 
hierarquia, mas não há hierarquia entre a União e o INSS, cabendo à União, através do 
Ministro da Previdência, somente o controle finalístico/tutelar/ministerial. Então, repetindo: não 
há que se falar em hierarquia entre as entidades da Administração Pública Indireta com os 
entes da federação que as criaram, porque estamos diante de pessoas jurídicas distintas. O 
controle cabível é somente aquele previsto na lei. 
 
 
3.3 A Questão da Ordem Manifestamente Ilegal 
90. A título comparativo, no sistema francês um funcionário nunca pode questionar a 
legalidade de uma ordem, e quem vai responder, na hipótese de abuso, será quem expediu a 
ordem. No sistema vigente no Brasil é diferente, pois ordem manifestamente ilegal não pode 
ser cumprida, sob pena de instauração de processo administrativo e penal. 
 
91. Assim, se um subalterno cumprir uma ordem superior manifestamente ilegal, a 
responsabilidade da ordem é do superior, contudo o subalterno responde, também, como 
coparticipante. 
 
92. Agora, caso o servidor não cumpra determinada ordem legal da Administração, ele 
sofrerá uma sanção administrativa que constará em seus assentamentos funcionais. 
 
93. O Poder Hierárquico não pode ir ao ponto de suprimir, no subalterno, o senso do legal 
x ilegal; do lícito x ilícito. Entendimento do STJ: “Ao cumprir a ordem ilegal do superior, o 
subalterno aderiu à ilegalidade. Ambos são autores da infração. ” 
 
94. Vejamos um caso prático: delegado de polícia expede ordem para que seus agentes 
policiais, de posse de um mandado judicial, invadam a residência do particular, mesmo quejá 
tenha se iniciado o período noturno. A Constituição, no seu art.5, XI28, veda tal prática. Logo, a 
ordem do delegado reveste-se de ilegalidade. Nesse caso, surge outro dever para o 
subordinado: o de representar contra a conduta do superior que emitiu a ordem (art. 116, IV e 
XII, da Lei nº. 8.11229). Todos foram condenados! 
 
28 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos 
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à 
propriedade, nos termos seguintes: 
(...) 
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo 
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; 
 
29 Art. 116. São deveres do servidor: 
(...) 
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24 
 
95. Agora vejamos a seguinte situação: servidor comete ilegalidade e seu superior o 
defende. Neste caso, responde ambos, já que o superior aderiu à ilegalidade! 
 
96. Cuidado! A hierarquia é cabível apenas no âmbito da função administrativa. Entretanto, 
nos Poderes Judiciário e Legislativo não existe hierarquia no tocante à função TÍPICA, senão 
vejamos: não há hierarquia entre juiz e desembargador; entre vereador e deputado estadual. 
Mas, importante é lembrar que tanto o Legislativo quanto o Judiciário, quando exercem suas 
funções administrativas (atípicas) serão abraçados pela hierarquia. Não há, também, 
hierarquia no MP e nos Tribunais de Contas. 
 
97. Com relação ao Poder Judiciário, há uma distribuição de competências entre 
instâncias, mas uma funcionando com independência em relação à outra (no que se refere às 
funções típicas constitucionais – julgar); o juiz da instância superior não pode substituir-se ao 
da instância inferior, nem dar ordens ou revogar e anular os atos por este praticado. Prevalece 
o princípio da livre convicção do juiz, pelo qual age este com independência, sem 
subordinação jurídica aos tribunais superiores. 
 
98. O STF pode aprovar Súmula Vinculante que vinculará aos demais órgãos do judiciário, 
bem como para a Administração Pública de todos os níveis da federação. Tem força de norma 
jurídica e não há que se falar no princípio da independência de julgar (art. 8º, EC nº 4530). Isso 
vai engessar a independência do Juiz? Não, porque ao prolatar a sentença, ele goza da livre 
independência e do seu livre convencimento. A Súmula Vinculante é utilizada por questão de 
segurança jurídica e serve para evitar inúmeras demandas sobre questões idênticas (ademais, 
a opinião de um único juiz, não pode predominar sobre a decisão do colegiado, ou seja, do 
STF). 
 
99. No próprio texto constitucional, o art. 103-B, § 4º, V (já referenciado), autoriza o CNJ a 
atrair para si (avocar) o tocante aos processos disciplinares. 
 
 
3.4 Efeitos da Hierarquia (delegação x avocação) 
3.4.1 Delegação 
100. A primeira grande consequência do poder hierárquico é a delegação, ou seja, a 
transferência de atribuições de um órgão e seu titular a outro no aparelho administrativo. Para 
a maioria, depende de norma expressa. 
 
IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; 
(...) 
XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. 
30 Art. 8º As atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua 
confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial. 
 
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101. Há quem entenda que a delegação é inerente ao poder hierárquico e que independe 
de norma expressa, a não ser se a lei vedar, em sentido contrário ao da maioria dos autores, 
que é pela necessidade de alguma norma delegatória. O que não se admite em nosso sistema 
constitucional é a delegação de um Poder a outro. As delegações são admitidas dentro do 
mesmo Poder. 
 
102. O delegante não é responsável pelo ato do delegado. O STJ já decidiu, acerca do 
assunto, que o ato praticado pelo delegado, é de total responsabilidade dele, a não ser no caso 
de dolo, em que ambos passam a ser corresponsáveis, inclusive, para fins de MS, onde a 
autoridade coatora é o delegado. 
 
103. Via de regra, quem recebe a delegação não pode subdelegar para terceiros. A 
delegação só pode ser recusada por motivos de força maior. 
 
104. Vejamos o art. 84, caput, da CRFB31: “privativamente”. Essa palavra usada na 
constituição admite delegação. Outro lembrete: quando a competência for EXCLUSIVA, não há 
possibilidade de DELEGAÇÃO. 
 
105. Nunca o agente delegante pode renunciar a competência. O ato de delegação é 
discricionário e materializado via portaria, podendo ser revogado a qualquer tempo pela 
autoridade delegante (art. 14, da Lei nº. 9.784/9932), pois a competência não é própria do 
delegado. O delegante não se demite de sua competência, que continua, aliás, sendo o dono. 
Portanto, a delegação é precária, por tratar-se de uma faculdade do superior hierárquico. O 
que se delega é o exercício e não a titularidade da competência. 
 
106. O STJ tem decidido, por reiteradas vezes, que não pode ser objeto de delegação os 
atos de caráter normativo, as de competência de natureza exclusiva, as de atribuições de um 
Poder do Estado a outro, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição (leis 
delegadas, art.6833), e as de decisão de recursos administrativos. Caso esse último fosse 
 
31 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República (...) 
 
32 Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. 
§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a 
duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição 
delegada. 
§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. 
§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão 
editadas pelo delegado. 
 
33 Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao 
Congresso Nacional. 
§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de 
competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, 
nem a legislação sobre: 
I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; 
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possível, imaginemos a autoridade superior, competente para modificar uma sanção ao 
servidor, delegando a sua competência para decidir o recurso para a própria autoridade que 
sancionou o servidor. O que isso acarretaria? Simplesmente tornaria inócua a interposição de 
recursos administrativos, pois a tendência seria a de manter a decisão anterior. 
 
107. As decisões adotadas via delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade 
e considerar-se-ão editadas pelo delegado. 
 
108. Caso o delegado pratique um ato que, em tese, é um ato abusivo de poder, em face 
de quem caberá o Mandado de Segurança? A autoridadecoatora é o delegado e não o 
delegante. 
 
109. A segunda consequência do Poder Hierárquico é a chamada avocação. 
 
 
3.4.2 Avocação 
110. Comecemos com a seguinte pergunta: por que a avocatória não foi criada no 
judiciário? Porque ela é para local que tem hierarquia, o que inexiste no judiciário entre os 
tribunais. Agora, onde há hierarquia, há a possibilidade da avocatória. 
 
111. Avocação é o fato inverso ao da delegação. A avocação é temporária, vedada a 
perpetuidade. Significa chamar para si atribuições originariamente entregues a subordinado. 
Como regra geral, a avocação é permitida, embora tenha caráter de excepcionalidade, só 
devendo ser adotada pelo superior hierárquico quando houver motivos relevantes para tal 
substituição, isto porque a avocação de um ato sempre desprestigia o inferior. 
 
112. CUIDADO! O STF tem admitido a avocação com vida própria (art. 15, da Lei nº. 
9.784/9934). E é bom lembrar, mais uma vez, que só é cabível em caráter excepcional. 
Inclusive, por ocasião da máfia do INSS foi exatamente isso o que aconteceu. O 
Superintendente da Previdência/RJ, avocou a competência originária que possuía os 
procuradores locais da Previdência para fazer acordo judicial (conversão da aposentadoria por 
invalidez em acidentária/ acidente típico), o que deu margem à descoberta da quadrilha que 
saqueou o INSS (advogados, juízes, procuradores, etc.). Todos foram presos. 
 
113. Curiosamente, no Governo do Collor, quando houve o confisco das poupanças, 
 
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; 
III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos. 
§ 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que 
especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. 
§ 3º - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, 
vedada qualquer emenda. 
 
34 Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação 
temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. 
 
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tivemos uma enxurrada de liminares para liberar o dinheiro. Insatisfeito com a independência 
do Poder Judiciário, o que fez o Presidente? Tentou fazer um “Emendão”, criando a 
AVOCATÓRIA do Poder Judiciário. E qual era o objetivo do Emendão? Era fazer com que 
qualquer ação que o STF entendesse ser essencial para o País, pudesse ser avocada (o STF 
chamaria para si e tomaria a decisão). 
 
114. Polêmica: art. 11 x art. 12, ambos da Lei nº. 9.784/9935. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
35 Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como 
própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. 
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua 
competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando 
for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. 
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados 
aos respectivos presidentes. 
 
ART. 11, 
Lei nº. 
9.784/99 
ART. 12, 
Lei nº. 
9.784/99 
COLIDE 
A COMPETÊNCIA É 
IRRENUNCIÁVEL 
PODE 
DELEGAR 
NÃO ADMITE 
DELEGAÇÃO 
Decisão STJ: se não houver LEI, é 
impossível delegar! 
Revogação do art. 12, Lei nº. 9.784/99 
A DELEGAÇÃO É ORIUNDA DA LEI! 
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5.5 Teoria da Encampação 
115. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE PARA CONCURSO: TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. A 
teoria da encampação é um desdobramento do Poder Hierárquico. 
 
116. Dentro de uma estrutura administrativa, se uma autoridade subalterna pratica um 
determinado ato administrativo em desacordo com a lei, e por conta disto dá ensejo à 
impetração de um MS, esse MS é dirigido ao superior hierárquico daquela autoridade que 
praticou o ato irregular, que por sua vez presta informações nos autos do referido MS, 
corroborando com o acerto do ato praticado. 
 
117. Dadas as circunstâncias, e em face da relação de hierarquia, o Superior pode 
perfeitamente encampar o ato na apresentação das informações, deslocando-se a titularidade 
do ato. 
 
118. Isto ocorre quando (ao ser erroneamente indicado como autoridade coatora) o 
superior hierárquico defende, no mérito, o ato impetrado. Teremos, aí, uma hipótese da 
chamada “TEORIA DA ENCAMPAÇÃO” DO ATO IMPUGNADO NO MS. Esta teoria consiste 
na encampação do ato pela autoridade hierarquicamente superior àquela que efetivamente 
praticou o ato, materializado no momento de apresentação das informações. Ou seja, a 
autoridade superior avoca o ato de seu subordinado como sendo seu, prestando as 
informações como se fosse o titular do ato impugnado. 
 
119. Além disso, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido 
de que não basta apenas a prestação de informações, mas esta deve vir acompanhada da 
contestação dos fatos e dos direitos aduzidos na peça inicial do writ. Veja-se: 
 
“MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. LEGITIMIDADE 
DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. 
MILITARES TEMPORÁRIOS. LICENCIAMENTO. ATO DISCRICIONÁRIO. AUSÊNCIA DE 
DIREITO LÍQUIDO E CERTO À PRORROGAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. 
1. De acordo com a teoria da encampação, adotada por este Superior Tribunal de 
Justiça, a autoridade hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos de 
mandado de segurança, que defende o mérito do ato impugnado ao prestar informações, 
torna-se legitimada para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança. (...)” (MS 
8.206/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 
14.05.2009). 
 
120. Destaca-se do voto da Min. Maria Thereza de Assis Moura com relação à aplicação 
da teoria da encampação no caso concreto: 
 
 
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“Desse modo, a autoridade responsável pela edição do ato impugnado neste 
mandamus, qual seja, o Comandante da 1ª Região Militar, não se enquadra entre aquelas 
cujos atos devem ser impugnados mediante mandado de segurança nesta Corte. Ocorre, 
porém, que, diante das informações prestadas pelo Comandante do Exército, tem 
aplicação ao caso a teoria da encampação, segundo a qual a autoridade 
hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos de mandado de 
segurança, que defende o mérito do ato impugnado ao prestar informações, torna-se 
legitimada para figurar no polo passivo do writ. ” 
 
121. Conclui-se, então, que para aplicação da teoria da encampação – conforme 
posicionamento do E. STJ - faz-se necessário que a autoridade superior, na apresentação das 
informações, ataque o mérito do ato objeto do mandado de segurança, afastando por completo 
a ilegitimidade passiva da autoridade eleita. Então, será em prol da economia processual que 
não haverá de ser decretada a ilegitimidade passiva. Não haverá prejuízo nenhum ao feito, e 
muito menos à prestaçãojurisdicional requerida, uma vez que o superior hierárquico possui 
comando em relação ao inferior, possuindo a mesma atribuição para a correção do ato 
impugnado e, ao defendê-lo em seu mérito, estará assumindo a coautoria do ato. 
 
 
3.5.1 Limites à Avocação 
122. São limites à avocação (art. 13, Lei nº. 9.784/9936): 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
36 Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: 
I - a edição de atos de caráter normativo; 
II - a decisão de recursos administrativos; 
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. 
 
1. Não pode ser objeto de avocação quando a lei 
expressamente confere a determinado órgão competência 
exclusiva (art. 13, III, da Lei nº. 9784/99), como, por exemplo, a 
expedição de relatório no Processo Administrativo disciplinar. 
2. Decisão de recursos administrativos (art. 13, II, da Lei nº. 
9.784/99) (A OAB já fez tal abordagem em onze provas). 
3. Ato de caráter normativo (Poder Regulamentar) – Art. 13, I, 
da Lei nº. 9.784/99. 
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123. Em resumo (delegação x avocação): 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A AUTORIDADE DELEGANTE 
EXECUTA UM MOVIMENTO 
CENTRÍFUGO: ELA DISTRIBUI 
COMPETÊNCIA 
COMPETÊNCIA 
DELEGAÇÃO 
A AUTORIDADE DELEGANTE 
EXECUTA UM MOVIMENTO 
CENTRÍPETO: ELA CONCENTRA 
COMPETÊNCIA COMPETÊNCIA 
AVOCAÇÃO 
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4. PODER DISCIPLINAR 
4.1 Aspectos Legais, Doutrinários e Jurisprudenciais 
124. Consiste na possibilidade de a Administração aplicar punições aos agentes públicos 
que cometam infrações funcionais. É, portanto, um poder interno, não permanente e 
discricionário. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
125. Atenção: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
126. O art. 127, da Lei nº. 8.112/9037 prevê as penalidades para faltas funcionais 
cometidas por servidores públicos federais. A sua aplicação, contudo, exige instauração de 
prévio processo administrativo com garantia de contraditório e ampla defesa, sob pena de 
nulidade da punição. 
 
37 Art. 127. São penalidades disciplinares: 
I - advertência; 
II - suspensão; 
III - demissão; 
IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; 
V - destituição de cargo em comissão; 
 
INTERNO SOMENTE PODE SER EXERCIDO SOBRE AGENTES PÚBLICOS, NUNCA EM RELAÇÃO A 
PARTICULARES. 
NÃO 
PERMANENTE 
É APLICÁVEL APENAS SE E QUANDO O 
SERVIDOR COMETER FALTA FUNCIONAL. 
DISCRICIONÁ-
RIO 
A ADMINISTRAÇAO PODE ESCOLHER, COM 
ALGUMA MARGEM DE LIBERDADE, QUAL A 
PUNIÇÃO MAIS APROPRIADA A SER APLICADA 
AO AGENTE PÚBLICO. 
EM RELAÇÃO AO DEVER DE PUNIR  O PODER DISCIPLINAR É 
DISCRICIONÁRIO 
EM RELAÇÃO À SELEÇÃO DA SANÇÃO APLICÁVEL  O PODER DISCIPLINAR É 
VINCULADO 
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127. O Poder Disciplinar é correlato com o Poder Hierárquico. A diferença está que no uso 
do poder hierárquico há distribuição das funções administrativas, enquanto que no poder 
disciplinar a Administração controla o desempenho e a conduta de seus servidores. 
 
128. A motivação da punição é sempre imprescindível para a validade da pena. A 
discricionariedade do poder disciplinar circunscreve-se à escolha da penalidade dentre as 
várias possíveis. Portanto, deve ser observado o princípio da proporcionalidade relativamente 
à sanção imposta e à gravidade da infração (Lei n° 9.784/99, art. 2°38). 
 
 
4.2 Retroatividade da Lei 
129. Se, por acaso, a legislação que dispõe sobre as sanções aplicáveis for modificada no 
futuro, de forma a não mais apontar a demissão como sanção aplicável, essa decisão anterior 
não poderá ser revista. Mesmo que se admita ação rescisória, a legalidade da decisão 
rescindenda é enfrentada à luz da legislação vigente à época de sua proclamação, e a 
modificação da legislação posterior não implica ilegalidade do julgado. Em direito 
administrativo - matéria disciplinar - não se admite a retroatividade da lei, diferentemente do 
direito penal, que admite desde que não vá prejudicar, somente para beneficiar. 
 
 
 
 
 
 
 
 
38 Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, 
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e 
eficiência. 
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: 
I - atuação conforme a lei e o Direito; 
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo 
autorização em lei; 
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; 
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; 
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; 
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior 
àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; 
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; 
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; 
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos 
direitos dos administrados; 
X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à 
interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; 
XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; 
XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; 
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se 
dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. 
 
Não é aplicável a retroatividade da lei em matéria disciplinar, no 
Direito Administrativo, para beneficiar o agente público! 
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4.3 Fluxograma Explicativo do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
4.3.1 Instauração (aspectos importantes) 
130. Se, por ocasião da instauração do processo administrativo disciplinar, for detectado 
crime em face da Administração, a autoridade instauradora está obrigada a remeter cópia, 
comprovando o ilícito, para o Ministério Público, que irá concomitantemente ao PAD, instaurar 
 
SINDICÂNCIA 
Presidida por um 
servidor (Sindicante) 
Rápida Objetiva Precisa 
Resultará 
Arquivamento 
PAD 
Penas leves 
Defesa Instrução 
Julgamento Inquérito Instauração 
Relatório 
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processo penal em face do servidor. Essa exigência está no art. 154, parágrafo único, da Lei 
nº. 8.112/9039. 
 
131. Então,