História do Direito brasileiro Resumo

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História do Direito brasileiro
Formação do direito português e o surgimento de Portugal
 Vários povos primitivos habitavam a Península Ibérica antes da dominação romana, destacando-se entre vários, os Lusitanos. Devido a essa grande variedade, essa época era marcada pela existência de vários ordenamentos jurídicos, tendo como fonte predominante o costume. Quando os Romanos chegam a Península Ibérica, eles sofrem resistência, contudo mais tarde acabam por sucumbir, iniciando um período de assimilação pelos povos ibéricos da cultura romana, também conhecida como período de romanização.
 Cumpre esclarecer que apesar da absorção do direito romano na Península, a falta de cultura jurídica desses povos, como certas dificuldades de comunicação de lugares mais distantes, e até por vezes a ausência de magistrados, levaram a uma certa vulgarização deste direito, não sendo este o mesmo de sua época clássica, mas sim, justamente o oposto, havendo até a mistura de figuras jurídicas romanas com instituições primitivas.
 As posteriores invasões germânicas, por terem se manifestado por diversos e diferentes grupos, é muito difícil estabelecer critérios únicos de assimilação e transformação trazidos por esses invasores, contudo cabe salientar que eles contribuíram, de certa forma, na formação do direito Luso. 
 Mais tarde, a Península Ibérica sofre influência dos Mulçumanos. Eles mantiveram a estrutura local e respeitavam as instituições existentes, além de adotarem tolerância religiosa. No campo jurídico não havia diferença entre o direito e a religião. Era a crença religiosa que definia a aplicação do direito. Dessa forma, pequena foi a contribuição, neste campo, para a evolução do direito ibérico. As fontes do direito advinham principalmente do Alcorão, que é o conjunto de revelações de Alá.
 A formação do Estado português se dá através das guerras de Reconquista nas Cruzadas Santas expulsando os infiéis mulçumanos.
 2. As Ordenações
 As Ordenações foram compilações (Compilar significa reunir, coligir textos de autores diversos) jurídicas organizadas pelos monarcas da época, com o intuito de reunir em um só corpo legislativo as diversas leis extravagantes e outras fontes de direito, que por estarem avulsas, tornava-se muito difícil a correta aplicação do direito.
 2.1 As Ordenações Afonsinas
 O objetivo principal das Ordenações Afonsinas era reunir em uma única fonte, atualizada, o Direito vigente da época. Desse modo foram utilizadas as fontes que deram origem a esse direito (direito romano, direito germânico, direito canônico, leis das sete partidas e os costumes nacionais), sendo notório os preceitos de direito romano e de direito canônico. As lacunas eram resolvidas pela glosa de Acúrsio depois pela opinião de Bartolo. Dentro desta conjuntura, assumiu esta obra um grande valor no direito português, pois consolidou-se o sistema jurídico lusitano, dando margem a sua posterior evolução.
As Ordenações têm influência do direito Canônico, com a utilização, muitas vezes, da palavra pecado como sinônimo de crime. As ordenações confundiam aspectos religiosos com aspectos criminais; 
  Não existia igualdade quando as penas. As pessoas de qualidades maiores, tinha vantagens em relação as de menores valores;
As ordenações também objetivavam a proteção da Coroa Portuguesa, como por exemplo, a criação da Lesa Majestade que punia quem prejudicasse a família real de alguma forma, além de punir quem falava mal do rei.
2.2 Ordenações Manuelinas
 Nessa obra definitiva mantém-se a sistematização e estrutura das Ordenações Afonsinas, com apenas algumas ressalvas. 
Criada no período das grandes navegações, Id. Moderna;
Diferente da 1ª compilação, as Ordenações Manuelinas tinha escrita menos rebuscada, pois devido a imprensa de Gutemberg, essa legislação poderia não somente se tornar mais conhecida, mas também alcançar mais gente, cumprindo um dos papéis que o Estado Moderno lhe conferiu: o de auxiliar a centralizar o poder.
 Vale ressaltar que, diferente dos nossos códigos atuais, as ordenações não tinham uma linguagem objetiva; eram escritas em forma de texto narrado.
 SEMELHANÇAS:
 + Continua privilégios para os de maiores qualidades;
 + Continua confusão ente pecado e crime;
2.3 Ordenações Filipinas
 As Ordenações Filipinas não alteraram a sistematização adotada pelas Ordenações anteriores, sendo composta de cinco livros, subdivididos em títulos e parágrafos, não havendo grandes diferenças em relação ao conteúdo dos livros.
 Assim como as outras ordenações, não se trata de um código, no sentido moderno, mas de uma consolidação de direito real. As Filipinas são criticadas pelas contradições e repetições.
FONTES leis 
PRINCIPAIS costumes
 Estilo
 DIREITO CANÔNICO (SE PECADO)
FONTES LEIS IMPERIAS = DIREITO ROMANO OU DIREITO COMUM
SUBSÍDIARIAS DOUTRINA/LIVRO D ARCÚSIO E BARCIO
 REI
 
 A regra é que os conflitos devem ser julgados segundo as leis, estilos ou costumes do reino. Leis eram atos do príncipe; estilos eram os “costumes” da Casa de Suplicação, ou jurisprudência (conjunto das decisões, aplicações e interpretações das leis) determinada e aceita pelo mais alto tribunal do reino. Os costumes eram muitos e variados, locais. Nos casos não previstos, aplicava-se o direito canônico se a matéria trazia pecado ou as leis imperiais, isto é, o direito romano, quando não era matéria de pecado. Na falta deste, valiam como regra as glosas de Acúrsio e finalmente as opiniões de Bárcio. Em última instância, na falta de qualquer solução dessas fontes, o caso deveria ser remetido ao rei.
 O “direito brasileiro”
 Vida jurídica comum entre Bra e Port: as das Ordenações Filipinas vigoraram durante toda vida colonial brasileira.
 Isso se difere por exemplo, da colonização espanhola, pois, enquanto os portugueses concebiam o ato colonizatório como uma extensão da vida de Portugal, os Espanhóis pensavam o contrário, criando leis específicas para as colônias
 Vale ressaltar ainda que, por mais que Portugal tivesse transplantado seu Direito no Brasil, a grande extensão territorial e a falta de fiscalização propiciam o surgimento de um direito local brasileiro, a partir dos costumes locais; Haviam diferentes interpretações por parte dos juízes das ordenações da metrópole; Esse “direito da colônia” não era oficializado e também não pretendia substituir o direito do reino, era apenas uma espécie de adaptação do direito do reino para a colônia.
 Por ter vigorado aqui tais ordenações, princípios do Antigo Regime são encontrados, como a não separação dos 3 poderes, a natureza patrimonialista e estamental dos cargos públicos, a não separação entre o público e o privado e a ideia do rei como o grande legislador.
Justiça e administração colonial
 Capitanias Hereditárias:
 A estrutura judicial começa no Brasil nas mãos dos capitães, com poderes para estabelecer atividades econômicas e organizar a vida civil na terra. Os indivíduos escolhidos recebiam a Carta de Doação, que indicava a posse da capitania, e os forais, documentos que estabeleciam os direitos e deveres das cidades e das vilas portuguesas. Os donatários tinham o privilégio de exercerem a justiça, mas isso não era de forma arbitrária, -pelo menos na teoria-, uma vez que eram obrigados a seguir as leis do Reino e as Cartas Forais que delimitavam suas funções.
 Os capitães donatários eram responsáveis pela justiça, contudo, na maioria das vezes eles transferiam essa função para os Ouvidores. Para serem nomeados, esses Ouvidores deveriam ser bacharéis em Direito (civil ou canônico) pela Universidade de Coimbra e poderia permanecer no cargo, no máx. durante 3 anos.Governo- Geral: 
Com o fracasso do sistema de Capitanias, Portugal conclui que era necessário uma maior atuação do governo metropolitano na colônia. Surge assim, o Governo Geral. Fora transladados então para a colônia os princípios de administração local através do Município, com organização e atribuições metropolitano na colônia. 
 Iniciava-se então a transposição do modelo municipal português para o Brasil. A justiça portuguesa compreendia diferentes graus de instâncias e esferas.
 
 AO NÍVEL LOCAL (primeira instância):
 Câmaras Municipais 
 Eram compostas por cinco membros principais: três vereadores e dois juízes (um juiz ordinário e um juiz de fora).
 Os juízes ordinário, juízes municipais ou juízes leigos não eram remunerados, e nem letrados (em regra), eram eleitos pelos homens bons, proferiam ou poderiam proferir decisões não-escritas, baseadas no costume local; Muitos dos seus julgamentos eram orais, o que era reconhecido pelas Ordenações Filipinas.
Juízes de fora eram juízes de fora das câmaras; eram nomeados pelo rei dentre bacharéis letrados, com a finalidade de serem o suporte do rei nas localidades, garantindo a aplicação das ordenações gerais do Reino, no lugar dos costumes.
 As competências das câmaras eram amplas, entretanto havia alguns limites a suas capacidades normativas, pois não poderia dispor sobre matéria reservada ao rei, estancos da Coroa e etc.
 A Câmara Municipal legislava, administrava e julgava; Existia confusão entre as funções judiciais e as funções administrativas. Mais tarde, além do juízes, outros cargos foram criados como chanceleres, contadores e vereadores, todos eles constituindo as Câmaras.
Segunda instância:
 Ouvidorias
 Cada capitania tinha um Ouvidor da Comarca, que solucionava as pendências jurídicas nas vilas. Caso alguém se sentisse prejudicado com alguma decisão do Ouvidor da Comarca, poderia recorrer ao Ouvidor-Geral, que ficava na Bahia e mais tarde, também no RJ (Relação da Bahia e do RJ – tribunais).
 O Governador-geral zelavam pela real fazenda e pela defesa territorial. Também fiscalizava o cumprimento das ordenações lusas nas capitanias, bem como julgar alguns casos judiciais das capitanias.
Terceira instância:
 Casa da Suplicação
 Eram as decisões do rei.
 Observações:
Vale ressaltar que o provimento dos cargos da administração judiciária colonial – o que não diferia da metropolitana- no séc. 18 era uma mescla de critérios burocráticos e patrimoniais. Os juízes ordinários, por exemplo, eram eleitos pela aristocracia de “homens bons”, num critério de representação estamental (critério patrimonial). Os magistrados eram nomeados por critérios burocráticos, pois supunha-se um conhecimento jurídico formalmente reconhecidos e o cumprimento de um cursos honorum passa por uma série de locais. Os funcionários dos juizados, ouvidorias e tribunais eram escolhidos por critérios patrimoniais, tornando-se proprietário dos cargos, que às vezes vendiam ou arrendavam a terceiros, com o consentimento real.
 Vale-se saber que a justiça oficial muitas vezes justapunha-se a justiça privada, exercida no interior por proprietários rurais cujo poder não era contestado pelas autoridades coloniais por absoluta incapacidade de meios. O mandonismo rural sempre foi um contrapeso à atuação das políticas de centralização.
 A justiça oficial estava longe de ser eficiente; Isso pode ser observado na grande distância entre a lei e a prática que é visível, por exemplo, na existência de proibição formal de venda do cargo ou renuncia em favor de ourtem. Essa venda era proibida por lei, porém, na prática, o rei dava licença a donatários e oficiais o direito de vender. Alguns cargos, apesar de não- remunerados, rendiam, pelos serviços prestados, um patrimônio. O rendimento era um acessório de honra e não a remuneração do trabalho. Essa vantagem patrimonial poderia ingressar nos bens, podendo então, transferir para herdeiros o título de uma determinada função ou cargo (apesar de, como dito ter uma proibição formal para essa venda). Para se qualificar ao cargo, não contava a competência técnica, mas sim a nobreza, a limpeza do sangue. Lembrando que essa limpeza do sangue refere-se aqueles que não contavam com ancestrais judeus.
 Tribunal da Bahia
 A criação do Tribunal da Relação da Bahia é justificada pelo crescimento de demanda e dúvidas que já não poderiam ser administradas apenas pelo ouvidor-geral, além do objetivo de diminuir os poderes dos ouvidores no Brasil.
 A vinda do Tribunal foi importante para o desenvolvimento da colônia, pois além de não precisar mais enviar processos para a Metrópole, a presença de desembargadores e de outras pessoas letradas, favorecem, de certa forma, esse desenvolvimento.
 Além da função de decisões, o tribunal exercia poder inspetivo, de polícia, fiscalizando a Câmara de SSA e respectivos juízes, como como todos os “oficiais de justiça”.
 Se a instalação do tribunal visava atender à necessidade de justiça dos habitantes do Brasil, teria sido eficaz? Não.
 Era caro para as partes irem a SSA, de modo que o tribunal teve uma influência muito mais local do que geral. Era cara e desconfortável para os desembargadores irem até o sertão fazer residências. Com tantas dificuldades materiais e pessoais, o sertão tornou-se sinônimo de esconderijo e terra sem lei.
 Em 1734 foi criado o Tribunal de Relação do Rio de Janeiro para desafogar o excesso de processos que comprometiam o bom funcionamento do Tribunal de Relação da Bahia.
 Escravidão gentios e africanos
 No momento em que a escravidão estava desaparecendo na Europa Ocidental, a descoberta da América revitalizaria a escravidão. A escravidão moderna distingue-se da antiga por algumas marcas: quanto ao regime de produção, ela se insere no pacto colonial de produção das grandes fazendas de produtos de exportação. Quanto aos sujeitos da escravidão sua marca forte será a exclusividade étnica: negros africanos e indígenas.
 Gentios
 Os primeiros sujeitos da escravidão, os índios, foram logo protegidos por esforços missionários. Segundo o papa Paulo III, “a ninguém é lícito turbar a liberdade natural dos indígenas. Várias foras as repetições de alvarás e leis sobre esse assunto. Essas excessivas repetições dão bem a ideia da inefetividade das medidas e da importância da ordem real em certos assuntos nesta terra.
 No governo de Marquês de Pombal ele manda cumprir com rigor as alvarás e leis anteriores sobre a liberdade dos índios com o fim de conseguir um mercado suficientemente atrativo para os escravos africanos.
 Com o tempo cresce ainda mais o esforço para declarar a liberdade do índio. Várias são as variáveis, um deles é que era preciso atrair os índios para a América portuguesa e impedir que fossem aldeados nos territórios espanhóis. Uma preocupação explícita de povoamento do território tbm é atribuída a Pombal, que vê na proteção dos índios um meio de simultaneamente lutar contra os jesuítas, promover o comércio de escravos negros e, estimulando a miscigenação e a reprodução dos colonos com os indígenas, ampliar o número de súditos do império.
Além dos exorbitantes lucros com o tráfico negreiro, a dificuldade de fazer os índios cooperarem com a escravidão e a necessidade de pacificar as capitanias (interrompendo essa guerra com os índios) foram outro motivos que desmotivaram a escravidão indígena.
 Só se poderia convocar uma guerra com os gentios se eles fosse “justas”;
 Para elas serem consideradas justas era necessário:
Deveria ser motivada por uma agressão ou ameaça
Seria ordenada pela autoridade competente Governador-Geral
VA
Proporcionalidade das medidas tomadas 
 Deveriam tomar medidas fazendo apenas o necessário para repelir as ameaças e agressões sem, portanto, exceder nas medidas tomadas.
 
Apesar dessas medidas de proteção, A ESCRAVIDÃO DOS POVOSINDÍGENAS CONTINUA DURANTE MUITOS ANOS, principalmente nas capitanias mais pobre que não tem condições de bancar a escravidão africana.
 Vale lembrar também que durante muitos anos a escravidão dos negro e índios coexistiram.
A formação aborígene desconhecia a escravidão até a chegada dos colonizadores. Até mesmo o prisioneiro de guerra, em condição de inferioridade, não era considerado escravo, pois trabalhava igual aos outros e era beneficiado com a distribuição igualitária dos produtos.
Com a chegada dos portugueses é que foi estabelecida, verdadeiramente, a escravidão. A primeira relação de trabalho entre os portugueses e os índios se deu pelo “escambo”; em troca de materiais baratos, como colares, pulseiras e espelhos, novidades aos olhos dos nativos, os aborígenes cortavam e carregavam madeira (pau-brasil) para os colonizadores.
Em 1530, com a experiência no cultivo da cana de açúcar nas ilhas do Atlântico – Cabo Verde, Madeira e Açores -, Portugal viabilizou, no Brasil, o cultivo da cana de açúcar, iniciando-se o processo de colonização.
Esporadicamente, as primeiras expedições portuguesas ao Brasil trataram de começar a escravizar a mão-de-obra indígena, normalmente recrutada de assentamentos jesuíticos. A Coroa portuguesa, assim que se interessou pela colonização sistemática, logo legalizou a escravidão dos aborígenes e o fez por meio das Cartas de Doação das capitanias hereditárias, pois a mão de obra nativa, no século XVI, era cerca de três vezes mais barata que a negra.
As chamadas “guerras justas” legitimavam a escravidão e, segundo a Carta Régia, eram definidas como aquelas autorizadas pela Coroa e pelos governadores ou travadas em defesa contra ataques dos índios pertencentes a tribos antropófagas. A Provisão de 17 de outubro de 1653 e a Provisão de 9 de março de 1718 estenderam esse conceito, elencando como condição única para escravidão o fato de serem selvagens, ou seja, qualquer índio, pois não há como se falar em índio que não possua tal característica.
As expedições de apresamento eram organizadas para a caça ao índio com a finalidade expressa de escravidão e tráfico. Os bandeirantes paulistas eram seus principais praticantes; levando a devastação de várias missões jesuíticas e provocando uma súbita expansão do mercado escravo índio.
A legislação da Coroa reconheceu, então, a legalidade da compra de índios prisioneiros condenados pelas tribos ao sacrifício ritual. Assim, as lutas intertribais foram estimuladas, a própria Fazenda Real fazia a intermediação exclusiva desse escambo. Foi o primeiro passo para o surgimento da “escravidão voluntária”, na qual os índios, induzidos pelos portugueses, ofereciam seus filhos como escravos, os quais perpetuavam essa condição aos seus filhos.
As leis pombalinas de 1755 e 1758 aboliram a escravidão indígena, porém, não tiveram muita efetividade. Em 1766, uma Carta Régia autorizou a prisão dos índios vagabundos, o que, na realidade, eram sinônimos de índios livres, gerando a perpetuação da escravidão aborígene.
Muitos morreram de epidemias trazidas pelos brancos, sobretudo de sarampo e rubéola. Grandes conhecedores da terra, eles fugiam para o interior da colônia em busca de proteção.  A mão de obra aborígene, aos poucos, foi sendo considerada insuficiente e não especializada. O índio não produzia excedente, não era acostumado com o trabalho sistemático e com organização adequada para atender ao mercantilismo.
Os jesuítas catequizavam os índios e lucravam com a liberdade deles, pois o aborígene explorava as drogas do sertão (guaraná, cacau, gengibre, baunilha). Tanto para a Igreja quanto para a burguesia, a escravidão do índio não mais interessava; os lucros exorbitantes provenientes do tráfico negreiro eram mais atraentes. O dinheiro era repartido entre os traficantes, a Coroa Portuguesa e a Igreja Católica.
 
 Africanos
O escravo negro foi trazido ao Brasil para trabalhar, principalmente, em canaviais e engenhos de açúcar. O tráfico negreiro teve seu inicio oficial no ano de 1559, quando a metrópole portuguesa permitiu o ingresso de escravos africanos no Brasil. 
O negro, tanto quanto o índio, era submetido a jornadas de trabalho extensas, de até 18 horas diárias. Os maus tratos eram constantes, em 1º de março de 1700, o Rei de Portugal, Dom Pedro II escreveu uma carta em forma de protesto ao governador-geral:
 Diferente da escravidão indígena, a escravidão africana não foi em momento algum reprimida de forma moral ou jurídica.
Isso ocorreu pq era conveniente para a colônia essa escravidão, não só por causa dos ELEVADOS LUCROS COM O TRÁFICO, como também O AUMENTO DA PRODUÇÃO NOS ENGENHOS.
 Os debate da abolição travaram-se também em termos jurídicos. O art. 179, parágrafo 22, da Constituição do Império, que garantia propriedade privada. Dizia-se os senhores de escravos que eram legítimos e que a abolição significava simplesmente desapropriar sem indenizar, o que era inconstitucional.
 A briga se passava por questões de direito adquirido