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DIREITO ADMINISTRATIVO CONCURSO: Instituto Nacional do Seguro Social CARGO: Técnico do Seguro Social PROFESSOR: Adriel Monteiro Este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei n.º 9.610/1998, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Rateio é crime!!! Valorize o trabalho do professor e adquira o curso de forma honesta, realizando sua matrícula individualmente no site concurseiro24horas.com.br - CPF: 1 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 2|64 AULA INAUGURAL 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ............................................................................................3 2. CONCEITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ..................................................................5 3. FONTES OU FORMAS DE EXPRESSÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ................ 17 4. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO ......................................................................... 26 4.1 PRINCÍPIOS EXPRESSOS ........................................................................................... 28 4.2 LEGALIDADE ............................................................................................................... 31 4.3 IMPESSOALIDADE, FINALIDADE OU ISONOMIA .................................................... 33 4.4 MORALIDADE .............................................................................................................. 35 4.5 PUBLICIDADE .............................................................................................................. 39 4.6 EFICIÊNCIA .................................................................................................................. 41 5. QUESTÕES COMPLEMENTARES ................................................................................ 43 6. QUESTÕES APRESENTADAS EM AULA ..................................................................... 59 - CPF: 2 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 3|64 1. Considerações iniciais Olá, concursandos de todo o Brasil! É uma imensa satisfação atender ao convite da coordenação do site C24h para ministrar a disciplina de Direito Administrativo do curso para o cargo de Técnico de Seguro Social no INSS. Desde 1999 sou servidor público federal, atuando sempre na área administrativa dos órgãos por onde passei. Portanto, é uma disciplina pela qual tenho contato diariamente. Esse curso será na modalidade pré-edital. Vamos contemplar a forma mais ampla, porém direcionada, de abordagem do conteúdo teórico. Assim, questões de todas as bancas serão acrescentadas no material. Caso haja a publicação do edital no decorrer do curso, adaptaremos conforme a banca escolhida pela instituição. Sabemos que quanto mais difíceis são os concursos, maior a necessidade de nos prepararmos, tomando por base, obviamente, excelentes materiais. E o material PDF, professor, é suficiente? Nem sempre! E a lógica é também simples de compreender. Os alunos, infelizmente, prezam materiais mais resumidos, sintéticos, direto ao ponto. E, dentro de uma lógica empresarial, os Professores acabam traduzindo no PDF a tendência (passada) das ilustres organizadoras, com materiais objetivos, pragmáticos. Se a tendência se perpetuar, o Professor se consagra entre os concursandos. Se a biruta tomar vento de Sudoeste, o PDF do Professor não será suficiente, e, portanto, perderá as graças dos concursandos. No entanto, o bom do PDF é não ter limitação de folhas. Nós, Professores, podemos avançar por doutrina, jurisprudência, questões de fixação. O problema é que as aulas ficam um pouco cansativas, e até enfadonhas. Mas é um mal necessário, em se tratando de um concurso tão concorrido como esse. As aulas deste curso são preparadas de acordo com mais de 15 bons livros doutrinários de Direito Administrativo (incluindo o nosso, com lançamento previsto para março de 2015, pela Editora Método), além de algumas teses de Mestrado/Doutorado, e jurisprudências do STF, STJ e TCU. Ressalte-se que a ideia não é criar o Direito, mas sim organizá-lo, para simplificar os seus estudos. Então, amigos(as), nosso propósito é encurtar o seu caminho da aprovação! Esse curso abordará, de forma detalhada, a seguinte EMENTA: 1 Estado, governo e administração pública: conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios. 2 Direito Administrativo: conceito, fontes e regime jurídico. 3 Organização administrativa da União; administração direta e indireta. 4 Agentes públicos: espécies e - CPF: 3 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 4|64 classificação; poderes, deveres e prerrogativas; cargo, emprego e função públicos; regime jurídico único: provimento, vacância, remoção, redistribuição e substituição; direitos e vantagens; regime disciplinar; responsabilidade civil, criminal e administrativa. 5 Poderes administrativos: poder hierárquico; poder disciplinar; poder regulamentar; poder de polícia; uso e abuso do poder. 6 Ato administrativo: validade, eficácia; atributos; extinção, desfazimento e sanatória; classificação, espécies e exteriorização; vinculação e discricionariedade. 7 Serviços Públicos; conceito, classificação, regulamentação e controle; forma, meios e requisitos; delegação: concessão, permissão, autorização. 8 Controle e responsabilização da administração: controle administrativo; controle judicial; controle legislativo; responsabilidade civil do Estado. Vamos em frente, certos de que a vitória chegará pata todos aqueles que perseverarem. Tenham fé! "Espera no Senhor e sê forte! Fortifique-se o teu coração e espera no Senhor!" Sl 26, 14 Forte abraço a todos! Adriel Monteiro. https://www.facebook.com/professoradrielmonteiro - CPF: 4 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 5|64 CONCEITO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. 2. Conceito do Direito Administrativo A definição do conceito de Direito Administrativo envolve um leque considerável de opções; ao longo da história do Direito Administrativo, vários foram os critérios utilizados na tentativa de detalhá-lo. Isso ocorre em razão do próprio dinamismo e evolução do Direito Administrativo. No entanto, vamos considerar alguns dos critérios existentes para a definição do Direito Administrativo: 1º – CRITÉRIO legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês Com a revolução francesa e o império da burguesia, houve grande preocupação de se codificar o direito que andava espalhado pela natureza em papel (ou seja, a positivação do direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidadãos maior segurança em suas liberdades e, sobretudo, propriedades. Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares(leia-se: direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretação de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos. Crítica:a palavra direito não pode (não deve) se resumir a um amontoado de leis. O direito não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos. Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em consideração a carga valorativa dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência e dos costumes. Há um cartaz na entrada do metrô que diz – “proibido entrada com cães”; outro na entrada de um parque que diz – “proibido entrada com veículos automotores”. De acordo com o critério exegético (legalista), a solução seria de se admitir a entrada com cobras (são répteis) e baleias (são mamíferos, mas não são cães) e a de não autorizar a entrada da ambulância, a fim de socorrer pessoas dentro do Parque, por exemplo. Porém, nos dias atuais e amparado pelo princípio da razoabilidade, isso não seria possível. - CPF: 5 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 6|64 Questão 01 - INSS – CESPE – 2010 - Segundo a Escola Legalista, o direito administrativo pode ser conceituado como o conjunto de leis administrativas vigentes em determinado país, em dado momento. Comentários: Segundo o critério exegético ou Francês ou Legalista ou Caótico, o Direito Administrativo resume-se a um amontoado de leis. A interpretação, à época, desprezou a carga normativa dos princípios, prendendo-se a letra “fria” das leis. Gabarito: CERTO. 2º – CRITÉRIO do Poder Executivo ou Italiano Segundo seus defensores, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios regentes da organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as entidades da Administração Indireta (autarquias e fundações, por exemplo). Crítica: o Direito Administrativo não se resume à disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes administram, embora, para alguns, isso constitua missão atípica. E mais: no Poder Executivo, nem tudo é objeto do Direito Administrativo, como são as funções de governo, regidas pelo Direito Constitucional. Questão 02 - TCE-AC – CESPE - 2006- O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com vários critérios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, é o critério do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo é o conjunto de regras e princípios jurídicos que disciplina a organização e a atividade desse poder. Comentários: No Brasil, o critério que prepondera é o da Administração Pública. O critério do Poder Executivo não é totalmente aplicável, porque a separação de poderes é moderada, permitindo-se que, ao lado de uma função típica, haja ou possa haver o exercício de uma atípica. No caso, todos os Poderes estruturais do Estado administram. Gabarito: ERRADO. 3º – CRITÉRIO das relações jurídicas Para seus defensores, o Direito Administrativo é responsável pelo relacionamento da Administração Pública com os administrados. - CPF: 6 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 7|64 Crítica: o que fazer com o Direito Tributário, Penal, Eleitoral, Processual, e outros, que mantêm relação com os administrados? Enfim, não é o Direito Administrativo o único, entre os ramos, a manter relação com os administrados. Questão 03 - AGU – CESPE - 2009- Pelo critério teleológico, o Direito Administrativo é considerado como o conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados. Tal critério leva em conta, necessariamente, o caráter residual ou negativo do Direito Administrativo. Comentários: A banca fez uma miscelânea de três critérios. O critério que estabelece as normas entre o administrado e a Administração é o das relações jurídicas. Por sua vez, enquanto atividade distinta da judicante e legiferante, o Direito Administrativo segue o critério negativista ou residual. Gabarito: ERRADO. 4º – CRITÉRIO do serviço público Essa escola de pensamento inspirou-se, basicamente, na jurisprudência do conselho de Estado francês, mais precisamente quando do julgamento da responsabilidade civil do Estado (atropelamento de menina – Agnès Blanco – por prestadora de serviços públicos). Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituição, a organização e o funcionamento dos serviços públicos, bem como a prestação aos administrados. Enfim, todas as atividades do Estado se resumem a serviços públicos. Crítica: ao lado dos serviços públicos, o Estado realiza, por exemplo, Poder de Polícia, o qual, como é de conhecimento, é uma atividade eminentemente negativa, daí inconfundível com os serviços públicos (atividade positiva do Estado). 5º – CRITÉRIO teleológico Também chamado de finalista, segundo o qual o Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios que disciplinam a atividade do Estado para o alcance de seus fins. O critério é válido, mas, assim como o das relações jurídicas, não é isento de críticas. - CPF: 7 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 8|64 Crítica: o que são os fins do Estado? Não há uma resposta precisa, matemática, para o que sejam finalidades do Estado. Na verdade, o Direito Administrativo não se destina propriamente aos fins do Estado, mas sim ao atendimento dos interesses da coletividade. Na visão de Dirley da Cunha Junior, não é o Direito Administrativo que estabelece os fins do Estado. É a Constituição que fixa esses fins, notadamente quando o texto constitucional apresenta-se como Constituição dirigente, composta por normas que estabelecem fins, metas, programas e diretrizes vinculantes e obrigatórias para o Estado. Cumpre tão somente ao Direito Administrativo realizá-los, com as características de ser concreta, direta e imediata a sua atuação. 6º – CRITÉRIO da hierarquia orgânica Segundo esse critério, o Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os órgãos superiores. Crítica: a Presidência da Republica é objeto de estudo do Direito Administrativo e não é órgão inferior, mas sim independente e indispensável à estrutura do Estado (ou seja, é um órgão superior). 7º – CRITÉRIO residual Também denominado de negativista. As funções do Estado são em número de três: judicial, legislativa e administrativa. Assim, o que não é judicial, não é legislativo; logo, só pode ser (por sobra, residualmente) administrativo. Em suma, o Direito Administrativo é ramo do direito público que disciplina todas as atividades estatais que não sejam judiciais ou legislativas. Crítica: as definições servem para dizer o que as coisas são e não o que não são. Outra crítica é que dentro do Poder Executivo nem tudo é regulamentado pelo Direito Administrativo; exemplo disso é a atividade política, disciplinada essencialmente pelo Direito Constitucional. Ainda assim, esse critério é relevante para encontrarmos o objeto do Direito Administrativo. Para a doutrina, o Estado sobrevive sem leis e sem juízes, mas um Estado sem Administração é anarquia. Nesse contexto, a Administração é, entre as funções estatais, a mais compreensiva (abrangente). 8º – CRITÉRIO da Administração Pública De acordo com esse critério, o Direito Administrativo constitui o ramo do direito que rege a Administração Pública como forma de atividade; define suas pessoas administrativas,organização e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa. - CPF: 8 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 9|64 Ainda que se possa criticar o conceito, pode-se afirmar que no direito brasileiro, hoje, é o mais aceito pela doutrina, utilizado por autores para traçar a definição de Direito Administrativo. A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. Vejamos: Administração Pública Sentido AMPLO RESTRITO Subjetivo, Orgânico ou Formal Órgãos governamentais e administrativos Apenas órgãos administrativos Objetivo, Material ou Funcional Funções políticas e administrativas Apenas funções administrativas O termo “Administração Pública” envolve, em sentido amplo, além dos órgãos e funções administrativas, os órgãos e funções políticas. Vamos, desde logo, entendermos as funções administrativas e as funções políticas (de Governo). As funções administrativas são complementares às leis. São realizadas basicamente de forma vinculada, visando ao atendimento concreto e direto do interesse da coletividade. O “concreto” é ponto distintivo da função legislativa, tipicamente abstrata. O “direto” tem como contraponto a função judicante, em que o exercício dá-se por provocação do particular (princípio da inércia ou demanda). Já as funções políticas (de Governo) são aquelas realizadas pela alta cúpula da Administração. São de extração constitucional, como o ato de declaração de Guerra pelo chefe do Executivo Federal. Possuem como traços marcantes a coordenação, a direção e o planejamento. São os núcleos do Estado, marcados pela maior discricionariedade, definidores das políticas públicas. Acrescente-se que as funções políticas ou de Governo concentram-se, primariamente, nos Poderes Executivo e Legislativo. Em relação ao sentido subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Para identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem exerce a atividade? Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função - CPF: 9 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 10|64 administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave para identificação do sentido: qual a atividade (função) exercida? Apesar de ser óbvio, vale reforçar que não é apenas o Poder Executivo que edita atos administrativos. Todos os Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem sindicância, efetuam aquisição de bens, nomeiam um funcionário ou concedem férias. A diferença básica é que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, ao passo que os outros Poderes, ao exercerem atividades administrativas, encontram-se no desempenho de atribuições atípicas. O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de administração, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Assim, no sentido subjetivo (ou formal ou orgânico, que são vocábulos sinônimos), a expressão Administração Pública abrange órgãos, entidades ou agentes, que tenham por papel desempenhar tarefas administrativas do Estado. Na visão objetiva, administração pública consiste nas atividades levadas a efeito pelos órgãos e agentes incumbidos de atender as necessidades da coletividade. Nesse contexto, a expressão deve ser grafada com iniciais minúsculas, por se tratar efetivamente da atividade administrativa, a qual, ao lado da legislativa e da judiciária, forma uma das funções tripartite do Estado. - CPF: 10 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 11|64 Sob o ponto de vista material, a administração pública abarca as seguintes atividades finalísticas: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção. A seguir, breves explicações: I – fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade ou interesse público, tais como o financiamento em condições especiais, as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do lucro e que executem atividades úteis à coletividade. II – polícia administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao exercício de direitos individuais, tendo em vista o interesse de toda coletividade ou do Estado. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública, mas no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia administrativa). III – serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou indiretamente pela Administração Pública e em regime predominantemente de direito público, em atendimento às necessidades coletivas. IV – intervenção: é entendida como sendo a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (art. 174 da CF/1988), bem assim a atuação do Estado diretamente na ordem econômica (art. 173 da CF/1988). Como regra, essa atuação dá-se por intermédio de empresas públicas e de sociedades de economia mista, instituídas e mantidas pelo Estado. Quanto à intervenção, pode ser indireta ou direta. A forma indireta de intervenção é a realizada, por exemplo, pelo Banco Central (pessoa jurídica de Direito Público), em atividade tipicamente regulatória, marcada predominantemente por normas de Direito Público. É o que prevê o art. 174 da CF, de 1988 (atividades de regulamentação e fiscalização do setor econômico, como tendente ao combate da formação de cartéis e trustes). A direta, por sua vez, efetua-se por entidades empresariais do Estado, em concorrência com outras empresas do setor, regidas, portanto, predominantemente por normas de Direito Privado. Para Maria Sylvia Di Pietro, por exemplo, a atividade que o Estado exerce a título de intervenção direta na ordem econômica não é assumida pelo Estado como atividade pública, e, bem por isso, não deveria ser considerada função administrativa. Questão 04 - TRE-RJ - CESPE – 2012 - O estudo da administração pública, do ponto de vista subjetivo, abrange a maneira como o Estado participa das atividades econômicas privadas. - CPF: 11 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 12|64 Comentários: Sob o aspecto subjetivo, a Administração Pública designa as pessoas, os órgãos e os agentes. A intervenção é atividade, logo enquadrada na concepção material de Administração. Outro erro é que atividade econômica não é objeto do Direito Administrativo, por ser regulada, primordialmente, por normas de Direito Privado. Gabarito: ERRADO. As atividades finalísticas são vistas de dentro para fora - Administração Extroversa. No entanto, temos também as atividades que ocorrem no interior do Estado, comoas atividades-meio – (Administração Introversa ou Instrumental). Exemplos de função instrumental, meio, interna à Administração, são as finanças públicas e a nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público. Para Diogo de Figueiredo, enquanto a Administração Pública Extroversa é finalística, dado que ela é atribuída especificamente a cada ente político, obedecendo a uma partilha constitucional de competências, a Administração Pública Introversa é instrumental, visto que é atribuída genericamente a todos os entes, para que possam atingir aqueles objetivos. Por fim, ao lado dos critérios subjetivo (conjunto de órgãos) e material (conjunto de funções) de Administração Pública, Hely Lopes destaca o sentido - CPF: 12 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 13|64 operacional. Para o autor, em sentido operacional, a Administração Pública é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Vejamos o conceito de Direito Administrativo apresentado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública". Abaixo, um resumo dos principais critérios envolvidos na definição do conceito de Direito Administrativo: Critério Definição de Direito Administrativo Críticas Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês Tem por objeto de estudo a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares. Direito Administrativo não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos, devendo considerar a carga valorativa dos princípios, além da doutrina, da jurisprudência e dos costumes. Poder Executivo ou Italiano Tem por objeto de estudo a atividade desempenhada pelo Poder Executivo. Atividades estatais de Administração Pública são principalmente, mas não exclusivamente, realizadas pelo Executivo. Outras atividades levadas a efeito pelo Executivo são regidas por outros ramos do direito (ex.: Constitucional, Civil, Empresarial). Relações Jurídicas Regem as relações entre a Administração e os administrados. Outros ramos também regem a relação entre o Estado e os administrados (Direitos Tributário, Penal, Eleitoral). Serviço Público Estuda as atividades entendidas como serviço público. Sentido amplo: Direito Administrativo abrangeria assuntos abordados por outros ramos do Direito (ex.: Constitucional). Sentido restrito: Direito Administrativo abrangeria atividades industriais e comerciais prestadas pelo Estado, fugindo - CPF: 13 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 14|64 ao objeto do estudo do Direito Administrativo. Teleológico Regula a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. Imprecisão acerca das finalidades do Estado, abrangendo a atividade legislativa do Estado. Hierarquia Orgânica Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os órgãos superiores. Critério é parcialmente válido. Ex.: Presidência da Republica é objeto de estudo do Direito Administrativo e não é órgão inferior, mas sim independente e indispensável à estrutura do Estado (leia-se: órgão superior). Negativista ou residual Exclui as atividades do Estado de legislação e de jurisdição. Não define o Direito Administrativo. Dentro do Poder Executivo nem tudo é regido pelo Direito Administrativo (Ex.: Atividade Política – Direito Constitucional). Da Administração Pública Ramo do direito que rege a Administração Pública como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organização e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa. Critério mais aceito pela Doutrina. Antes de apresentarmos um conceito para a função administrativa, é oportuno esclarecer que o critério da Administração Pública, em sentido objetivo, divide-se em objetivo material e objetivo formal. Como visto, o aspecto subjetivo ou orgânico refere-se aos sujeitos que exercem a função administrativa. Se levado ao “pé da letra”, o aspecto subjetivo nos conduziria ao critério do Poder Executivo (ou Italiano), no sentido de que, formalmente, é o Executivo que administra. Acontece que mesmo agentes não pertencentes aos quadros da Administração Pública podem desempenhar atividades administrativas, tais como os - CPF: 14 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 15|64 delegatários de serviço público (concessionários e permissionários). Nesse instante, ganha relevo o critério objetivo ou funcional, para enquadrá-los na disciplina administrativa, devido ao conteúdo do ato. O critério objetivo leva em consideração o conteúdo do ato praticado e divide- se, como dito, em objetivo material e objetivo formal. De acordo com o objetivo material, são levados em consideração os elementos intrínsecos das funções dos Poderes, nessa ordem: Legislativo: responsável pela edição de leis, essas dotadas de generalidade e de abstração (elementos intrínsecos); Judiciário: definição de litígios, pacificando-os (elemento intrínseco – resolução dos litígios); Executivo: cabe-lhe a satisfação dos interesses coletivos. Agora, segundo o objetivo formal, as funções do Estado são determinadas pelas características essenciais, típicas, pelo tratamento normativo que lhe corresponda, nessa ordem: Legislativo: as leis são originárias, contam com o atributo da novidade; Judiciário: a resolução dos litígios é dotada de definitividade; Executivo: a atividade administrativa caracterizar-se-ia por se desenvolver em razão de comandos infralegais, e, em alguns excepcionais, infraconstitucionais. Critério Objetivo Poderes da República Material (Conteúdo em si) Formal (regime jurídico) Poder Executivo Produção de atos com efeitos concretos Produção de atos complementares às leis Poder Legislativo Produção de atos gerais e abstratos Atributo da NOVIDADE Poder Judiciário Resolução de litígios Atributo da DEFINITIVIDADE Dessa maneira, pode-se afirmar que um conceito válido para a função administrativa é o que a define como a função que o Estado, ou aquele que lhe faça às vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes hierárquicos e - CPF: 15 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 16|64 que, no sistema constitucional brasileiro, se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos ao controle de legalidade peloPoder Judiciário. Esse conceito – de Celso Antônio Bandeira de Mello – descreve bem a função administrativa do Estado, com alguns destaques: I) A função administrativa é levada a efeito pelo Estado ou por aquele que lhe faça às vezes. Nem todas as atividades de administração pública serão, necessariamente, realizadas pelo Estado. Exemplo disso é a prestação de serviços públicos, muitas vezes desempenhados por particulares (concessionários, permissionários e autorizatários, por exemplo), que fazem às vezes do Estado, uma vez que, ao fim, seria incumbência do Poder Público a prestação de tais serviços, em razão do disposto no art. 175 da CF/88; II) Há toda uma hierarquia posta no desempenho da atividade administrativa. De fato, há chefes e subordinados responsáveis pelo desempenho da atividade administrativa. A presença da hierarquia é traço inerente à Administração. Sem hierarquia, não teríamos administração, mas desorganização. Antecipe-se que não há hierarquia (no sentido de subordinação) no exercício de atividades tipicamente legislativas (produzir as leis) ou judiciais (julgar). Na visão da doutrina majoritária, só há hierarquia, em sentido estrito, no desempenho de atividades tipicamente administrativas; III) A atividade administrativa pública é infralegal/infraconstitucional (excepcionalmente, no último caso). Tem razão o autor, quando diz que, EM REGRA, a atividade de administração pública é infralegal, ou seja, abaixo e conforme a lei. Com efeito, a Administração Pública deve dar cumprimento à intenção contida na lei (mens legis), a qual é o instrumento estabelecedor do interesse público. Se tivéssemos que posicionar a atividade administrativa dentro da clássica “Pirâmide de Kelsen”, seria no terceiro patamar, ou seja, dos atos secundários, tão somente complementares à lei, no sentido de que não criam direitos e obrigações, mas apenas destrincham, esmiúçam, detalham, o comando das normas primárias. Por exceção, a Administração Pública dá cumprimento direto à Constituição. É que, em nossa ordem normativa, temos as LEIS, que “materializam” a vontade contida na Constituição. Todavia, por vezes, a própria Constituição estabelece, de forma expressa, a conduta a ser adotada pela Administração. Embora seja fato raro, pode ocorrer, como é o caso dos chamados decretos autônomos, editados com base no inc. VI do art. 84 da Constituição Federal. - CPF: 16 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 17|64 Esse assunto, a conduta a ser observada pela Administração, merece um cuidado maior. Por conta disso, em várias passagens deste livro falaremos das características principais inerentes a tais condutas, que podem ser resumidas a duas palavras: vinculação ou discricionariedade, que indicarão maior ou menor grau de liberdade no que será feito pela Administração. Para parte da doutrina, a vinculação significa completa ausência de liberdade da Administração, a qual deve agir em estrita conformidade com a Lei. Já discricionariedade importaria relativa liberdade, com limites da Lei, dada à Administração. Mas, como dito, o assunto será melhor abordado noutros capítulos (Princípios e Atos Administrativos). IV) Os atos da Administração Pública estão sujeitos a controle judicial. Isso é decorrência do princípio da inafastabilidade de jurisdição ou da jurisdição única, contido no inc. XXXV do art. 5º da CF/1988: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Notem que nem mesmo sequer a lei exclui da apreciação judicial atos que importem lesão, efetiva ou potencial, de direitos. Não é por que um ato provém da Administração que será excluído da apreciação do Judiciário. É claro que, para o Judiciário pronunciar-se, haverá de ser cumprido o rito necessário. Explique-se: em regra, para um tribunal ou juiz apreciar e pronunciar-se sobre alguma questão, haverá de ocorrer a necessária provocação, ou seja, o órgão judicial deverá ser demandado. Isso é o que se conhece no processo civil por “inércia processual” (princípio da inércia ou da demanda): para que o Judiciário se “movimente”, é necessário que alguém provoque sua atuação. Todavia, a própria Administração pode fazer controle de seus atos, em razão do princípio da autotutela. Nesse último caso, é desnecessária a provocação, dado que a atuação pode ocorrer de ofício. 3. Fontes ou formas de expressão do Direito Administrativo Ainda que óbvio, é bom registrar que o Direito Administrativo, na condição de ramo autônomo do Direito, nasce de algum lugar; portanto, possui fontes, as quais funcionam como seu “ponto de partida”. Contudo, para parte da literatura, o mais técnico é, no lugar de fontes, denominarmos as manifestações de origem do Direito Administrativo como “formas de expressão”. Nesse contexto, no estudo do Direito Administrativo, encontramos, comumente, as seguintes formas de expressão: I) lei; II) jurisprudência; III) doutrina; IV) costumes; - CPF: 17 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 18|64 V) princípios. Tratamos, agora, dessas fontes (ou formas de expressão) do Direito Administrativo. I) Leis A lei é considerada a primordial entre as fontes do Direito Administrativo Brasileiro, geradora e extintiva de direitos e obrigações, impondo-se tanto à conduta dos particulares, quanto à ação estatal. Por convivermos em Estado de Direito, as leis obrigam, sobretudo, o próprio Legislador e os aplicadores (Judiciário e Executivo). Para Alexandre Santos Aragão, grande parte das leis atuais de Direito Administrativo são “leis-quadro” ou “leis-moldura”, pois, no lugar de pormenorizar o tema, incorporam menções a princípios, finalidades e valores, deixando amplo campo de decisão a cargo dos administradores. Enquanto fonte, a lei tem um sentido amplo (lato sensu), abrangendo todas as normas produzidas pelo Estado que digam respeito, de alguma maneira, à atividade administrativa. Com efeito, a lei abrange desde a maior de todas - a Constituição Federal -, passando por leis complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias e outras normas com força de lei, como tratados internacionais. No conceito amplo de Lei, tomada na acepção de fonte, devem ser considerados, também, os regulamentos, as resoluções, os regimentos e as instruções. A lei costuma ser corretamente indicada como fonte escrita e primária para o Direito Administrativo. Porém, é necessário registrar que a expressão “primária” é aplicável para os veículos normativos aptos a criar e extinguir direitos e obrigações. Incluem-se, na espécie, a Constituição Federal e as leis em sentido estrito, como, por exemplo, leis complementares e ordinárias (art. 59 da CF, de 1988). Ao lado das normas primárias, há outras normas infralegais, também fontes escritas do Direito Administrativo, contudo, secundárias, como é o caso dos Regulamentos e Instruções Normativas. Questão 05 - TRF – ESAF - 2006 - A primordial fonte formal do Direito Administrativo no Brasil é: a) a lei. b) a doutrina. c) a jurisprudência. d) os costumes. - CPF: 18 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 19|64 e) o vade-mécum. Comentários: Como visto, a lei costuma ser corretamenteindicada como fonte escrita e primária para o Direito Administrativo. Gabarito: ERRADO. Gabarito: letra "A". Questão 06 - AUFC-TCU - CESPE - 2009- A CF, as leis complementares e ordinárias, os tratados internacionais e os regulamentos são exemplos de fontes do direito administrativo. Comentários: Como afirmado, a lei costuma ser corretamente indicada como fonte escrita e primária para o Direito Administrativo. Porém, é necessário registrar que a expressão “primária” é aplicável para os veículos normativos aptos a criar e extinguir direitos e obrigações. Incluem-se, na espécie, a Constituição Federal e as leis em sentido estrito, como, por exemplo, leis complementares e ordinárias (art. 59 da CF, de 1988). Ao lado das normas primárias, há outras normas infralegais, também fontes escritas do Direito Administrativo, contudo, secundárias, como é o caso dos Regulamentos e Instruções Normativas. Gabarito: CERTO. É oportuno separarmos os conceitos inconfundíveis de princípio da legalidade e reserva legal. Para tanto, vamos nos socorrer dos ensinamentos do constitucionalista Alexandre de Moraes: O princípio da legalidade é de abrangência mais ampla do que o princípio da reserva legal. Conforme a legalidade, qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados há de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas consoante as regras de processo legislativo constitucional. Por outro lado, o princípio da reserva legal opera de maneira mais restrita e diversa. Ele não é genérico e abstrato, mas concreto. Incide tão somente sobre os campos materiais especificados pela Constituição. Assim, se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva da lei. Este é, portanto, de menor abrangência, mas de maior densidade ou conteúdo, visto exigir o tratamento de matéria - CPF: 19 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 20|64 exclusivamente pelo Legislativo, sem participação normativa do Executivo. Sobre o tema, o autor José Afonso da Silva registra que a doutrina, não raramente, confunde ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o da reserva legal. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal. A partir de tal raciocínio, é possível concluir que o princípio da reserva legal está presente quando a Constituição exige lei formal para que trate de certas matérias. Por outro lado, encontramos o princípio da legalidade quando a Constituição outorga poder amplo e geral para que o Estado cuide de qualquer espécie de relação por meio de normas. Eis que, para alguns, certamente deve ter surgida a indagação: o que são as leis em sentido formal? E as leis em sentido material? É um assunto relativamente simples de entendimento. Vejamos. As leis em sentido formal são os atos normativos editados de acordo com o devido processo legislativo constitucional, ou seja, são os atos editados pelas Casas Legislativas, tenham ou não generalidade ou de abstração. Por exemplo: uma lei de concessão de pensão aos pais de determinado militar falecido, por exemplo, não possui os atributos da generalidade e da abstração. Com outras palavras, tem a forma de lei, mas o conteúdo não é necessariamente de lei, constituindo no que a doutrina reconhece como leis com efeitos concretos. Para compreender o que quer significar “conteúdo de lei”, analisemos dois conceitos fundamentais: generalidade e abstração. A generalidade implica atingir todas as pessoas situadas em uma mesma situação jurídica, tanto em relação a um grupo amplo (por exemplo: Código Penal - os maiores de 18 anos), como um grupo mais restrito (por exemplo: a Lei Federal 8.112/1990 - servidores públicos civis federais das Pessoas Jurídicas de Direito Público). Já a abstração significa que a lei não se esgota com uma única aplicação. Por exemplo: o Código Civil é dotado de generalidade, pois, como regra, atinge todas as pessoas. No entanto, o fato de a pessoa celebrar um contrato de compra e venda não impede que possa, futuramente, promover outro contrato da idêntica espécie; a norma não se exaure com uma única aplicação. Outro exemplo: em 2012, determinado contribuinte pagou R$15.000,00 de Imposto de Renda, relativo ao ano calendário 2011; logo, no ano de 2013, não haverá necessidade de novo pagamento de imposto? É isso mesmo? NÃO! Como a Lei é abstrata, a cada novo fato gerador, haverá nova incidência, e, com ele, a obrigação tributária correspondente. - CPF: 20 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 21|64 Diante disso, pergunta-se: o edital de concurso público é genérico e abstrato? Dotado de generalidade sim, mas, pelo fato de se esgotar com uma única aplicação, não é dotado de abstração. Já as leis em sentido material são todas aquelas editadas pelo Estado, contando com os atributos típicos das Leis, ou seja, com generalidade, abstração e obrigatoriedade (imperatividade), não importando se editadas ou não pelo Poder Legislativo. Nesse caso, o que importa é o conteúdo (a matéria). Enquanto as leis formais são necessariamente editadas pelo Poder Legislativo dentro do processo próprio de elaboração legislativa, as leis materiais podem prescindir desse processo. Enquanto as leis formais possuem ou não conteúdo de lei, oportunidade em que também poderão acumular o sentido material (leis formais e materiais), as leis materiais necessariamente detêm os qualificativos de uma lei, podendo ser exclusivamente materiais, sem sequer ter passado pelo órgão legislativo. Leis Formais Leis Materiais Editadas pelo Poder Legislativo (devido processo legislativo constitucional) Dispensam o processo legislativo Possuem ou NÃO conteúdo de Lei. Quando tem conteúdo de lei (generalidade e abstração), é lei em sentido material e formal. Em caso contrário, estaremos diante de leis de efeitos concretos. Possuem conteúdo de Lei (generalidade e abstração) Possuem ou NÃO caráter de Generalidade e Abstração. Se não possuírem, são consideradas leis de efeitos concretos (exemplo da LOA). Possuem Generalidade, Abstração e Obrigatoriedade (imperatividade) Por fim, concernentemente às leis, cabe um ‘alerta’ prático. Alguns editais estão fazendo referência expressa a tratados internacionais, regulamentos, resoluções, instruções e outros veículos normativos. Nesse instante, sinceramente, não há motivo para aprofundarmos os conceitos de todos os instrumentos normativos editáveis pelo Estado-legislador ou Estado- administrador, isso porque muitos deles são atos administrativos, e, por - CPF: 21 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 22|64 conseguinte, devem ser trabalhados quando do estudo dos atos da Administração. II) Jurisprudência A jurisprudência é um conjunto de decisões judiciais reiteradas num mesmo sentido, a respeito de uma matéria. Dessa forma, não se pode considerar “jurisprudência” uma decisão judicial isolada, a qual, no máximo,constitui um caso paradigmático, referencial, indicativo de uma situação concreta submetida à apreciação de um juiz ou Tribunal. Por exemplo: é reiterado o entendimento do STF de que o candidato aprovado, dentro do número de vagas previsto no Edital, tem direito adquirido à nomeação. É nesse contexto, portanto, a jurisprudência daquela Corte. Apesar da menção à jurisprudência como sendo resultante de decisões judiciais, órgãos administrativos também podem produzir sua própria jurisprudência. Por exemplo: o inc. II do art. 71 da CF/1988 garante ao Tribunal de Contas da União – TCU o poder de julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, e as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. Nesse quadro, o TCU forma sua própria jurisprudência e produz uma série de decisões, com a emissão, inclusive, de Súmulas, a despeito de sua natureza administrativa. Abra-se um parêntese para esclarecer que nem toda decisão é formalizada por meio de Súmula. É muito comum o estudante indagar ao Professor, em sala de aula: essa decisão citada está em que Súmula? As Súmulas são, em verdade, uma síntese formalizada da jurisprudência já pacificada. Algo do tipo: “quanto ao assunto em análise, o Tribunal não tem mais dúvida!” Por fim, esclareça-se que a jurisprudência é fonte não escrita do Direito Administrativo, impondo-se pela força moral que possui junto à sociedade. E, como esclarece a literatura, a doutrina tende a globalizar-se e ver o mundo jurídico de forma generalizada (universalizar-se), e a jurisprudência particularizar-se, uma vez que sempre estará diante de um determinado caso. Segundo Hely Lopes Meirelles, enquanto a doutrina tende a universalizar-se, a jurisprudência tende a nacionalizar-se, pela contínua adaptação da lei e dos princípios teóricos ao caso concreto. - CPF: 22 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 23|64 Questão 07 - TCE-AC - Cespe– 2008- Assinale a opção correta quanto às fontes do direito administrativo brasileiro a) Os regulamentos e regimentos dos órgãos da administração pública são fontes primárias do direito administrativo brasileiro. b) São fontes principais do direito administrativo a doutrina, a jurisprudência e os regimentos internos dos órgãos administrativos. c) A jurisprudência dos tribunais de justiça, como fonte do direito administrativo, não obriga a administração pública federal. d) A partir da Constituição de 1988, vigora no Brasil o princípio norte-americano do stare decisis, segundo o qual a decisão judicial superior vincula as instâncias inferiores para os casos idênticos. e) O costume é fonte primária do direito administrativo, devendo ser aplicado quando a lei entrar em conflito com a Constituição Federal. Comentários: De regra, a jurisprudência, no Brasil, é destituída de caráter vinculante, de modo que uma decisão do STJ ou do próprio STF não tem o efeito de obrigar os demais órgãos do Poder Judiciário. O erro da letra “A” está no fato de que regulamentos são atos secundários. Na letra “B”, a correção é necessária, já que a doutrina e os regimentos são fontes secundárias. Em relação à letra “D”, a jurisprudência não possui efeito vinculante, apenas moral (não vigorando o “stare decisis”). Corrigindo a letra “E”, temos que o costume, juntamente com a lei, a jurisprudência, a doutrina e os princípios são fontes do Direito Administrativo. Gabarito: letra "C". III) Doutrina - CPF: 23 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 24|64 A doutrina significa o conjunto dos trabalhos dos estudiosos a respeito do Direito Administrativo, ou seja, os livros, os artigos, os pareceres, elaborados por estudiosos desse ramo jurídico. Tais trabalhos fornecem, muitas vezes, bases para textos legais, sentenças, acórdãos e interpretações, sendo responsável, de certa maneira, pela unificação das interpretações. No entanto, a doutrina é fonte escrita e mediata (secundária) para o Direito Administrativo, não gerando direitos para os particulares, mas contribuindo para a formação do nosso ramo jurídico. Mais uma vez, cabe um parêntese para registrar que, no estudo do Direito Constitucional, deparamo-nos com a possibilidade de o chefe do Executivo, no caso concreto, deixar de aplicar a lei quando inconstitucional. Logo a afirmação de que opiniões doutrinárias, em dissonância com as leis, não devem ser admitidas deve ser lida levando-se em consideração a existência de exceções. Para os nobres amigos concurseiros, isso, claro, demandará a análise do item no contexto da prova, para concluir-se pela correção ou não da assertiva. IV) Costumes Os costumes são os comportamentos reiterados e tidos por obrigatórios pela consciência popular. No que diz respeito ao Direito Administrativo, o costume é de pouca relevância, tendo em vista a ênfase na aplicabilidade do princípio da legalidade. No entanto, ainda que de menos importância, o costume constitui, sim, fonte para o Direito Administrativo, sendo aplicado quando da deficiência da legislação, sempre segundo a lei (secundum legem) e para o preenchimento de vácuo legislativo (praeter legem - “assunto não regulado pela lei”) e nunca contra a lei (contra legem). Para exemplificar, seguem duas situações: 1) As Universidades Federais, com base no costume, concediam a seus professores a denominada “licença sabática”. A considerar a ausência de previsão legal (Lei Federal nº 8.112/1990), o Tribunal de Contas da União (TCU) determinou o cancelamento do direito, justamente por não serem admitidos no ordenamento jurídico pátrio os costumes contra legem; 2) O Código de Águas define terrenos de marinha como aqueles que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, vão até a distância de 33 metros para a parte da terra, contadas desde o ponto em que chega a preamar média de 1831. Na ausência (praeter legem) da demarcação da preamar média de 1831, utilizou-se, por costume, a “linha de jundu” (vegetação rasteira que marca o fim das praias). Esclareça-se, por relevante, que os costumes não se confundem com as chamadas praxes administrativas. - CPF: 24 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 25|64 Como vimos, os costumes são caracterizados pela presença simultânea dos requisitos objetivo e subjetivo, nessa ordem, o hábito continuado e a convicção de obrigatoriedade. Já as praxes não contam com o aspecto subjetivo, pois são práticas reiteradas dentro da Administração, usadas pelos agentes públicos na resolução de casos concretos, portanto, desconhecidas dos cidadãos em geral, no que diferem dos costumes, espalhados na sociedade. Por exemplo: em caso de revelia (não comparecimento do servidor indiciado), é praxe a Administração nomear, para a defesa, servidor formado em Direito, embora a Lei Federal nº 8.112/1990, não exija, em qualquer dos dispositivos, a formação jurídica como requisito indispensável. Para a doutrina, os costumes e as praxes são fontes não organizadas (leia-se: não escritas) do Direito Administrativo. Com outras palavras, não como fontes formais, escritas, mas, sim, substanciais ou materiais. Em síntese: tanto as praxescomo os costumes não podem ser reconhecidos como fontes formais do Direito Administrativo. Questão 08 - FINEP - Cespe – 2009- O costume e a praxe administrativa são fontes inorganizadas do direito administrativo, que só indiretamente influenciam na produção do direito positivo. Comentários: Inorganizadas é sinônimo para fonte não escrita. Gabarito: CERTO. - CPF: 25 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 26|64 V) Princípios Alguns editais de concursos públicos mencionam, expressamente, os princípios como fontes do Direito Administrativo. Os princípios são os vetores fundamentais que inspiram todo o modo de a Administração se conduzir. São de natureza pré-normativa, ou seja, preexistem, inclusive, à produção das leis, e, bem por isso, contam com a função normogenética (colaboram para a genética – formação – das leis). No entanto, para Alexandre de Santos Aragão, os princípios, embora dotados de carga normativa, não podem ser considerados, por si próprios, fontes do Direito Administrativo. Por exemplo: a moralidade administrativa está prevista no caput do art. 37 da CF, de 1988. A fonte, portanto, é a CF, e o princípio está nela contido. Contudo, em razão da importância, o tema “princípios” será detalhado em tópico próprio, com as abordagens que o assunto requer. 4. Regime jurídico administrativo Como esclarece a Professora Maria Sylvia Di Pietro, o Direito Administrativo nasceu e se desenvolveu baseado em duas ideias opostas: de um lado, a proteção aos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento ao princípio da legalidade, um dos pilares do Estado de Direito; de outro lado, a de necessidade de satisfação dos interesses coletivos, que conduz à outorga de prerrogativas e privilégios para a Administração Pública, quer para limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do bem-estar coletivo (poder de polícia), quer para a prestação de serviços públicos. As liberdades dos indivíduos são, para estes, verdadeiros direitos, e, portanto, restrições para o Estado. Por outro lado, o Estado conta com autoridade, sintetizada nas prerrogativas que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o regime jurídico-administrativo é construído, fundamentalmente, em dois princípios básicos, dos quais os demais decorrem: o da supremacia do interesse público sobre o particular (prerrogativas) e o da indisponibilidade do interesse público (restrições). Portanto, relativamente ao estudo do regime jurídico-administrativo, percebemos que as prerrogativas são sinais de força (poderes) (p. ex.: a desapropriação), enquanto que as restrições representam sujeições (deveres) (p. ex: o cumprimento da finalidade pública), resultante em um binômio: poder-dever ou dever-poder de agir do Estado. O princípio da supremacia do interesse público, metaforicamente, significa que a Administração Pública é colocada em posição vertical (diferenciada) - CPF: 26 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 27|64 quando comparada aos particulares, como já dito. No caso de confronto entre o interesse individual e o público, este é que, em regra, prevalecerá, tendo em conta ser mais amplo. Ou de outra forma: o grupo (o coletivo) é mais importante do que o indivíduo. Obviamente, não só de prerrogativas se faz um Estado. Em contrapartida da supremacia do interesse público, a indisponibilidade desse mesmo interesse faz com que a Administração, por intermédio de seus agentes, não tenha “vontade própria”, por estar investida no papel de satisfazer a vontade de terceiros, quais sejam, o coletivo, a sociedade. Com efeito, o princípio da indisponibilidade guarda uma relação muito estreita com o princípio da legalidade. Por este último, a Administração só faz o que a norma determina ou autoriza, quando e como permite, sendo, pois, bastante diferente da legalidade aplicada aos particulares, que podem fazer tudo o que não é proibido pela norma. Percebe-se, por fim, significativa diferença quanto à vontade administrativa X vontade dos particulares, que pode ser assim resumida: enquanto os particulares possuem ampla liberdade de vontade, podendo realizar tudo aquilo que não lhes seja proibido, à Administração só é lícito fazer o que lhe é determinado, ou ao menos autorizado pela norma. Antes de passarmos para o próximo tópico, há fundamental indagação a ser respondida, para boa compreensão de toda a matéria: O que é esse tal de interesse público? Ainda que seja quase inviável precisar-se o que é “interesse público”, não se pode conceituar a expressão como sendo apenas o que diz respeito ao Estado, em si, relacionado à entidade representante. Tampouco se pode conceituá-la como resultante do somatório dos interesses individuais. Dessa forma, a doutrina costuma segmentar o interesse público em: I. Primário – corresponde ao cumprimento da lei, e, portanto, ao interesse público propriamente dito ou finalístico. É visto de dentro para fora da Administração, como por exemplo, a prestação de serviços públicos. II. Secundário – entendido como a necessidade de a Administração lograr vantagens para si. Ocorre internamente à Administração (atividade- meio): finanças públicas e nomeação de servidores, por exemplo. Assim, é correto afirmar que o interesse público primário não coincide, necessariamente, com o do Estado (o secundário, o destinado para atender suas conveniências internas). De fato, em um aspecto puramente “gerencial”, o Estado tentaria maximizar seus próprios interesses, muitas vezes não condizentes com aqueles dispostos na norma. Por outro lado, a observância dos interesses públicos não compete aos órgãos e entidades da Administração em si, uma vez que estes não passam de mera ficção jurídica. Para que os interesses públicos sejam atingidos, são - CPF: 27 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 28|64 necessários agentes públicos, os quais tornarão concreta a atuação da Administração Pública. I) regime jurídico é um conjunto de normas e de princípios aplicado à determinada situação; II) o regime jurídico aplicável à Administração pode ser tanto de direito público (administrativo), como de direito privado (Regime Jurídico da Administração ou regime jurídico-administrativo, em sentido amplo); III) o regime jurídico-administrativo é um conjunto de prerrogativas e sujeições concedido à Administração Pública, para melhor cumprimento dos interesses públicos; IV) ainda que se sujeite predominantemente a normas de direito privado, a Administração Pública nunca se submete de forma integral a normas de tal ramo jurídico. Por exemplo: as empresas estatais estão sujeitas às restrições legais e constitucionais (realização de concurso público e de licitações, por exemplo); V) O interesse público primário representa a Administração Pública no sentido finalístico, extroverso, com outras palavras, é o interesse público propriamente dito, pois dirigido diretamente aos cidadãos (de dentro do Estado para fora – Administração Extroversa). Já o interesse público secundário diz respeito aos interesses do próprio Estado, internos, introversos, portanto, inconfundíveiscom os primários (propriamente ditos). Por exemplo: a locação de um galpão para guarnecer livros, enquanto a biblioteca passa por reforma. É ato interno, porém, visa à proteção do interesse público propriamente dito. 4.1 Princípios expressos Os princípios são os vetores fundamentais que alicerçam o edifício jurídico das regras. Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que não observar os princípios é mais grave que ignorar o comando legal. Não há hierarquia material entre princípios. Tais postulados convivem de forma harmônica. Vamos analisar um exemplo, para facilitar a compreensão da ausência de hierarquização material entre princípios. - CPF: 28 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 29|64 Imagine a construção de um prédio. Começamos por onde? Pela sua base, claro, seus alicerces, que devem estar nivelados, para que o prédio não corra risco de desmoronar. Se tivéssemos uma parte do alicerce mais elevada que as demais, nosso prédio certamente tombaria. Nosso “prédio”, daqui por diante, é a Administração Pública - seus pilares, seus princípios, dão suporte a toda atividade da Administração - e as janelas são as regras (leis). Quebrar a janela é menos grave que derrubar um dos alicerces, não é mesmo? Alguns princípios são explícitos na Constituição, e constam, por exemplo, do caput do art. 37 da CF/1988. Outros são encontrados de forma implícita no texto constitucional. Ainda assim, a Carta Política não é o único repositório dos princípios. Há outros expressos em textos legais (no campo infraconstitucional), e, ainda, a presença na doutrina pátria de inúmeros princípios, a partir da interpretação da ordem jurídica. Então, se não há hierarquia material entre os princípios, como resolver eventuais conflitos? O quadro a seguir sintetiza as formas de resolução de conflitos das leis e dos princípios: CONFLITO LEIS PRINCÍPIOS 1º Hierarquia Princípio da predominância dos valores 2º Cronológico 3º Especialidade Para o conflito entre as leis, vale, em primeiro lugar, o entendimento de que a norma superior prevalece sobre a inferior (critério da hierarquia - “lex superior derogat inferior”), como o exemplo da prevalência da CF sobre as normas infraconstitucionais. Se equivalentes em termos de hierarquia, aplica-se a lei mais nova sobre a antiga (critério cronológico ou da anterioridade - “lex - CPF: 29 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 30|64 posterior derogat priori”). Por fim, o critério da especialidade, em que lei especial derroga lei geral. Na realidade, em se tratando de princípios, o que acontece é que um ou mais princípios podem prevalecer quando comparado a outro. Nesse caso, tem- se a aplicação do princípio da preponderância de interesses ou valores. Foi realizada uma comunicação anônima ao TCU ou ao MPF a respeito de fatos graves praticados no âmbito da Administração Pública. Ora, o texto constitucional veda o anonimato (inc. IV do art. 5º), logo, deve o TCU ou o MP determinar o arquivamento do processo? Não. Se, por um lado, a liberdade de expressão não é absoluta, impedindo o abuso quanto à opinião, garantindo-se a identificação do eventual denunciante, por outro, não há impedimento para que o TCU e o MP adotem medidas de ofício (por iniciativa sua) para averiguação de fatos informados mediante documentos apócrifos. Pergunta-se: qual seria o princípio a amparar essa apuração de ofício? Além da legalidade, impessoalidade e moralidade, o princípio da verdade real (ou material) determinaria a apuração. São princípios constitucionais expressos no caput do art. 37 da CF/1988: Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade e Eficiência. - CPF: 30 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 31|64 Esse princípios valem para os três Poderes, de todos os entes integrantes da Federação Brasileira (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e respectivas Administrações Direta e Indireta. Façamos a leitura do teor do referido dispositivo constitucional: Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...). O comando constitucional também se dirige a toda a Administração Indireta, independentemente da natureza jurídica da entidade. Assim, mesmo entidades da Administração Pública que explorem atividades econômicas, como o Banco do Brasil e a Petrobras, submetem-se aos princípios constitucionais da Administração Pública. Na verdade, além da Administração Pública, os princípios podem ser obrigatórios também para os particulares, quando, por exemplo, aqueles qualificados, discricionariamente, como Organizações Sociais (OS) e que passam a receber dinheiro público para operacionalizar eventual contrato de gestão celebrado com Ministério supervisor. Nos termos da Lei 9.637/1998 (Lei das OSs), as OS acham-se obrigadas, em suas aquisições, ao cumprimento dos princípios da Administração Pública. 4.2 Legalidade O princípio da legalidade é da essência do Estado de Direito e, por isso, fundamental para o Direito Administrativo, já que este nasce com aquele. É fruto da necessária submissão do Estado à Lei. Consagra a ideia de que por meio da norma geral, abstrata e, portanto, impessoal, editada pelo Poder Legislativo, a atuação da Administração objetiva a concretização da vontade geral (art. 1º, parágrafo único, da CF/1988). - CPF: 31 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 32|64 De acordo com a acepção doutrinária clássica do princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer aquilo que a norma determina, permite, autoriza, de modo expresso ou implícito. Quando a norma traça todos os pormenores, sem deixar espaço de atuação por parte dos administradores, ter-se-á atuação vinculada. Na esfera federal, a aquisição de bens e de serviços comuns, enquadrados como padronizados, devem ser adquiridos pela modalidade Pregão, pois o art. 4º do Decreto 5.450/2005 assim o determina. Na esfera federal, o uso dessa modalidade é obrigatório, de uso vinculado. Já quando a norma deixa certa liberdade de escolha aos administradores verificar-se-á a atuação discricionária. Mesmo que conte com certa liberdade (discricionariedade), a Administração só faz o que lei estabelece. Por isso, alguns afirmam que o princípio da legalidade “precede” todos os demais. No entanto, essa “precedência” não tem sentido hierárquico. Em âmbito federal, a Lei 8.112/1990 deixa ao critério da Administração a concessão da licença-capacitação (art. 87); logo, atuação discricionária. A Administração Pública só pode agir da maneira que a lei determinar ou autorizar, enquanto o particular age do modo que julgue mais conveniente, desde que a lei (não apenas a Constituição) não o proíba. Ou seja, o agente público não pode fazer tudo o que não sejaproibido em lei, mas sim só o que a norma autoriza ou determina. Para o particular, o princípio da legalidade terá caráter mais restritivo que impositivo: não sendo proibido em norma, é possível ao particular fazer. - CPF: 32 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 33|64 4.3 Impessoalidade, finalidade ou isonomia De acordo com Lucas Rocha Furtado, o princípio da impessoalidade admite seu exame sob os seguintes aspectos: Dever de isonomia por parte da Administração Pública; Dever de conformidade ao interesse público; Imputação dos atos praticados pelos agentes públicos diretamente às pessoas jurídicas em que atuam. Portanto, num primeiro contexto, temos uma face da impessoalidade encontrada no art. 37, inc. II, da CF/1988, por exemplo. Ao se exigir concurso público para o acesso aos cargos públicos, o legislador prezou pelo mérito, sem criar discriminações benéficas ou detrimentosas, em observância ao princípio da isonomia ou igualdade. No entanto, não significa dizer que as leis não possam criar critérios para a seleção dos candidatos, como no caso do RE 148095/MS, onde o STF reconheceu que, em se tratando de concurso público para agente de polícia, mostra-se razoável a exigência, por lei, de que o candidato tenha altura mínima de 1,60m. Por sua vez, no AI 518863/DF a mesma corte entendeu que a exigência de altura não é razoável para o cargo de escrivão de polícia, dado as atribuições do cargo, para as quais o fato altura é irrelevante. Num segundo contexto, a impessoalidade significa que o administrador público só deve praticar atos voltados à consecução do interesse público. Assim, o tratamento conferido aos administrados em geral deve levar em consideração não o “prestígio” social por estes desfrutado, mas sim suas condições objetivas em face das normas que cuidam da situação, tendo em conta o interesse público, que deve prevalecer. A atuação impessoal determina uma atuação finalística da Administração, voltada ao melhor atendimento dos - CPF: 33 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 34|64 interesses públicos. Por isso, o princípio da impessoalidade é sinônimo de finalidade pública. Por fim, um terceiro contexto, pelo princípio da impessoalidade, os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. A pessoa jurídica à qual é vinculado o agente responde pelo dano causado por este, nitidamente devido à impessoalidade da atuação funcional (teoria do órgão ou da imputação volitiva). Questão 09 - ECT – CESPE – 2011 - Entre as acepções do princípio da impessoalidade, inclui-se aquela que proíbe a vinculação de atividade da administração à pessoa do gestor público, evitando-se, dessa forma, a realização de propaganda oficial para a promoção pessoal. Comentários: Pelo princípio da impessoalidade, os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. Gabarito: CERTO. Vejamos algumas aplicações práticas do princípio da impessoalidade: § 1º do art. 37 da CF/1988: "A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos". Art. 18 da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal): regras de impedimento e de suspeição. Responda rápido: se alguém fosse responsável pelo julgamento de processo administrativo em que o acusado é pessoa com quem teve graves problemas de convivência, o resultado não tenderia a ser desfavorável? Por conta disso, para evitar a parcialidade no julgamento, é conveniente que o agente público se reconheça impossibilitado de julgar (em suspeição ou impedido, conforme o caso), evitando-se, inclusive, eventual responsabilização administrativa. Atos praticados por agente de fato (putativo ou necessário): é, por exemplo, o particular que ingressou na Administração Pública de forma irregular (agente putativo). De acordo com a teoria da aparência, seus - CPF: 34 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 35|64 atos praticados serão considerados válidos perante terceiros de boa-fé. O agente necessário, por sua vez, é aquele que atua em casos de emergência, fazendo as vezes do agente público, como no caso do cidadão que orienta o trânsito, haja vista o mau funcionamento do semáforo. Art. 100 da CF/1988: o regime célere e eficaz de pagamento de dívidas do Estado - precatórios. A inscrição em precatórios observa, de regra, uma ordem cronológica de apresentação, sendo proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias. 4.4 Moralidade A conduta da Administração deve ser mais exigente do que simples cumprimento das leis. Deve-se divisar o justo do injusto, o lícito do ilícito, o honorável do desonorável, o conveniente do inconveniente. A moralidade passa a ser pressuposto de validade dos atos do Estado. Em toda a atuação estatal deverão estar presentes princípios da lealdade, da boa-fé, da fidelidade funcional, dentre outros, atinentes à moralidade. Lealdade, boa-fé, honestidade são preceitos éticos desejados pela sociedade que nos remunera direta ou indiretamente. Por isso, o princípio da moralidade pode ser considerado, a um só tempo, dever do administrador e direito público subjetivo. O legislador constitucional, sensibilizado com a moralidade, traz algumas aplicações práticas do princípio da moralidade. Vejamos: Art. 5º, LXXIII (ação popular): a proteção da moralidade administrativa, nesse caso, depende de iniciativa exclusiva de qualquer cidadão (não é qualquer particular, cuidado); Art. 37, § 4º, e 85, V, (atos de improbidade administrativa): em conformidade com parte da doutrina, a probidade é um aspecto da moralidade. De acordo com o Dicionário Aurélio (eletrônico), probidade diz respeito à integridade de caráter, honradez, ou seja, conceito estreitamente correlacionado com o de moralidade administrativa Art. 70 (princípios da legitimidade e economicidade, das quais irradia a moralidade): a Constituição Federal vigente consagra os controles interno e externo, sendo este, em termos parlamentares, a cargo das Casas Legislativas com o auxílio técnico dos Tribunais de Contas. O controle parlamentar está previsto, ainda, no art. 50 e seus parágrafos, além do § 3º do art. 58 da CF/1988, que dá poderes de investigação próprios das autoridades judiciais às Comissões Parlamentares de Inquérito – CPIs. A esses órgãos incumbe controlar os atos da Administração, inclusive sob o aspecto da moralidade. - CPF: 35 / 64 INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Adriel Monteiro Aula INAUGURAL Prof. Adriel Monteiro www.concurseiro24horas.com.br 36|64 O conceito de moralidade é um conceito jurídico indeterminado. O art. 1º da Lei 10.520/2002 diz que o Pregão, uma das modalidades de licitação,
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