05. FONTES DO DIREITO

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FONTES DO DIREITO
Prof. Julio Cesar Nogueira
Sentido da expressão
Sentido metafórico
Significa nascedouro, nascente, origem, causa, motivação das várias manifestações do direito.
O Direito, apesar de seu dinamismo, contém muitas ideias permanentes, que se conservam presentes no curso da hstória.
Fontes formais e materiais
Formais: são os modos, os meios, instrumentos ou formas pelas quais o Direito se manifesta na sociedade. Ex: a lei e o costume.
Materiais: São as instituições ou grupos sociais que possuem capacidade de editar normas, como o Congresso Nacional, Assembleias Legislativas o Poder Executivo. 
Formas de Poder (Miguel Reale (1981:141))
O Processo Legislativo
A Jurisdição
Os usos e costumes jurídicos
A fonte negocial.
Fontes Diretas, imediatas ou primárias
Aquelas que, de per si, tem potencialidade suficiente para gerar a regra jurídica.
Ex: lei e o costume
Fontes secundárias ou mediatas
Não possuem o mesmo vigor criativo das fontes primárias, mas servem de precioso substrato.
Ex: doutrina, jurisprudência, analogia os princípios gerais do direito.
Obs: classificação não é unanime da doutrina.
A lei; sistema da Common Low e sistema romano-germânico 
Sistema romanista: a lei prepondera como centro gravitador do Direito.
Sistema do Common Low: a lei é vista como apenas uma dentre as várias fontes do Direito. Países de língua inglesa ou de influência inglesa, Inglaterra, Austrália, Índia. 
Do costume a lei...
Antes de existir a escrita, as normas se traduziam pela repetição de práticas que se entranhavam no espírito social e passavam a ser entendidas como obrigatórias ou normativas.
O direito se confundia com a prática religiosa.
A Lei das XII tábuas surge como representação dos costumes
LEI DAS XII TÁBUAS
Tábuas I e II: Organização e procedimento judicial;
Tábua III - Normas contra os inadimplentes;
Tábua IV - Pátrio poder;
Tábua V - Sucessões e tutela;
Tábua VI - Propriedade;
Tábua VII - Servidões;
Tábua VIII - Dos delitos;
Tábua IX - Direito público;
Tábua X - Direito sagrado;
Tábuas XI e XII - Complementares.
O costume como fonte do Direito
O uso reiterado de uma prática integra o costume.
O costume brota da consciência coletiva, de um grupo social mais ou menos amplo. Não é necessário, porém, que a sociedade como um todo tenha consciência dele.
É a consciência da obrigatoriedade que dá força ao costume.
Art. 4º LINDB
Costume é fonte formal e subsidiário
Usos como fonte do Direito
Uso é uma prática social reiterada.
Não atinge o status de costume.
Falta a consciência de obrigatoriedade.
Pode prejudicar os próprios membros que a criaram.
São utilizados em relações negociais.
Jurisprudência como fonte do Direito
Jurisprudência é um coletivo
Jurisprudência é um conjunto de decisões dos tribunais.
Sentença e acórdão fazem parte da jurisprudência.
O termo jurisprudência, no direito romano, significava a sabedoria dos prudentes, os sábios do Direito.
Não tem força vinculativa.
A jurisprudência é dinâmica 
Doutrina como fonte do Direito
Doutrina provém de doceo, ensinar.
É fruto do estudo de professores de Direito, juristas, jusfilósofos, estudiosos, operadores do jurídicos em geral traduz-se em obras de doutrina: manuais, monografias, compêndios, tratados, pareceres, artigos, ensaios etc.
Analogia como fonte do Direito
Vigora no Brasil o postulado da plenitude do ordenamento jurídico. Art. 126 do CPC.
“ O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.” 
Analogia como fonte do Direito
A analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para um caso fundamentalmente semelhante à não-prevista. (Paulo Nader)
Analogia como fonte do Direito
Analogia legal: o aplicador do Direito busca uma norma que se aplique a casos semelhantes.
Analogia Jurídica: fundamenta-se no conjunto de disposições de um ordenamento, do qual o aplicador extrai princípios para nortear determinada situação não prevista na lei.
Princípios gerais do direito como fonte do direito
São enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática. (Miguel Reale)
Equidade como fonte do Direito
Equidade é forma de manifestação de justiça que tem o condão de atenuar, amenizar, dignificar a regra jurídica.
O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Art. 127 do CPC.
A equidade se traduz na busca constante e permanente do julgador da melhor interpretação legal e da melhor decisão para o caso concreto.
FIM