teoria da discricionariedade

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TEORIA DA DISCRICIONALIDADE ADMINISTRATIVA 
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CONTROLE JURISDICIONAL
No Brasil, ao contrário do que ocorre em inúmeros países europeus, vigora o sistema de jurisdição única, de sorte que assiste exclusivamente ao Poder Judiciário decidir, com força de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicação do direito a um caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a índole da relação jurídico controvertida. Assim, o Poder Judiciário, a instâncias da parte interessada, controla, in concreto, a legitimidade dos comportamentos da Administração Pública, anulando suas condutas ilegítimas, compelindo-a àquelas que seriam obrigatórias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso. Diz o art. 5o, XXXV, da CF que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.
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Dentre as medidas judiciais intentáveis para correção da conduta administrativa, afora as comuns ao direito privado, como, exempli gratia, as de defesa ou reintegração de posse ou as ações ordinárias de indenização e as cautelares em geral, existem algumas específicas para enfrentar atos ou omissões de autoridade pública. São elas o habeas corpus, o mandado de segurança individual ou coletivo, o habeas data, o mandado de injunção, a ação popular, a ação civil pública e a ação direta de inconstitucionalidade, por ação ou omissão.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro elenca dois critérios para existência da discricionariedade nos atos administrativos, pois quando não bem definida essa discricionariedade serve como meio arbitrário e injurídico para a aplicação da sanção disciplina:(...) um jurídico, utilizando a "teoria da formação do Direito por degraus, de Kelsen: considerando-se os vários graus pelos quais se expressa o Direito, a cada ato acrescenta-se um elemento novo não previsto no anterior; esse acréscimo se faz com o uso da discricionariedade; esta existe para tornar possível esse acréscimo" (56); e, o outro prático, "a discricionariedade justifica-se, quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprimir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas". 
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O que preleciona Celso A. Bandeira de Mello:
O autor esclarece que além da obediência à Legalidade, deverá também a Administração obedecer à Finalidade, caracterizando o dever da Administração, como se fosse uma função. Função esta que deve ser vista como uma finalidade a se cumprir, e que obrigatoriamente deve ser cumprida pela pessoa do administrador, mas nunca levando em conta o seu interesse, deverá levar em conta o interesse das outras pessoas, os administrados para que então o uso do poder seja justificado. “Na função o sujeito exercita um poder, porém o faz em proveito alheio, e o exercita não porque acaso queira ou não queira. Exercita-o porque é um dever (...) o eixo metodológico do Direito Público não gira em torno da idéia de poder, mas gira em torno da idéia de dever.”[1] O poder é mero instrumento para que se cumpra o dever, a finalidade expressa em lei.
 [1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Discricionariedade e Controle Jurisdicional” p.14. 
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AÇÕES CONSTITUCIONAIS E DISCRICIONARIEDADE:
Mandado de Segurança: O MS, previsto no art. 5o, incisos LXIX e LXX (respectivamente consagradores das modalidades individual e coletivo) e regulado pela Lei 1.533/51, é a providência sumamente expedita adequada para proteger direito líquido e certo não amparável por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder seja autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas.
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	Considera-se líquido e certo o direito, independentemente de sua complexidade, quando os fatos a que se deva aplicá-lo sejam demonstráveis de plano; é dizer, quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação acostada quando da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a instâncias do impetrante, se o documento necessário estiver em poder de autoridade que recuse fornecê-lo (art. 5o, parágrafo único, da lei 1.533). Posto que esta medida judicial destina-se a proteger o direito violado ou que esteja sob iminente ameaça de violação, o juiz, em sendo requerido pela parte, deverá liminarmente, inaudita altera parte, suspender o ato impugnado, caso sejam relevantes os fundamentos do pedido e haja risco de que, não sendo adotada tal providência, resulte ineficaz a decisão final, se vier a ser concessiva da segurança (art. 7o, II, da Lei 1.533).
	O Mandado de Segurança individual visa assegurar o direito pertinente individualmente ao impetrante ou impetrantes, ao passo que o mandado de segurança coletivo é via aberta aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional, às organizações sindicais, entidades de classe ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa daqueles interesses de seus membros ou associados que concernem ao fator que os congrega na entidade, dadas as finalidade que lhs correspondem e consubstanciam seu objeto social.
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Ação Popular: contemplada no inciso LXXIII do referido art. 5o, CF, é o instrumento deferido a qualquer cidadão para anular atos lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, ou à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histório e cultural. Está regulada na Lei. 4.717/65. Embora com menor amplitude, já se encontrava prevista desde a Constituição de 1946. 
	É, talvez, a única providência judicial realmente temida pelos administradores, porquanto, nos termos do art. 11 da referida lei, se a ação for julgada procedente, vindo a ser decretada a invalidade do ato impugnado, a sentença condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele.
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Ação Civil Pública: a que alude o art. 129, III, CF, reportado à competência do MP para promovê-la, é um instrumento utilizável, cautelarmente, para evitar danos ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, hist;orico, turístico ou paisagístico, ou então, para promover a responsabilidade de quem haja causado lesão a estes mesmos bens.
	Pode ser proposta não apenas pelo MP, mas também, consoante estabelece sua lei disciplinadora, que é a de no 7.347/85, pela União, pelos Estados, pelos Municípios, por autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações, bem como pelas associações constituídas há pelo menos um ano e que tenham entre suas finalidades institucionais a de proteger os interesses jurídicos referidos.
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Observando a discricionariedade na aplicação da sanção disciplinar, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, define que "o poder disciplinar é discricionário, o que deve ser entendido em seus devidos termos. A Administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, tem necessariamente que instaurar o procedimento adequado para sua apuração e, se for o caso, aplicar a pena cabível. Não o fazendo, incide em crime de condescendência criminosa, previsto no artigo 320 do Código Penal, e em improbidade administrativa, conforme artigo 11, inciso II, da Lei n° 8.429, de 2-6-92". 
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VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE
 Informações Preliminares:
Quanto à liberdade do administrador, o ato pode ser discricionário ou vinculado. A vinculação e a discricionariedade dizem respeito ao poder do administrador. Se
o ato é vinculado, está a indicar que o mérito do ato já está totalmente definido em lei, que pré-determina todos os passos e pressupostos para a prática do ato. Cabe ao administrador, apenas, examinar o preenchimento desses requisitos.
	Finalidade, forma e competência são sempre vinculados. A discricionariedade somente incide sobre o “se” e o “como” praticar o ato, quando a própria lei já não estabelecer.
	Exemplos:
	A nomeação é ato vinculado: só serão nomeados aqueles aprovados em concurso público. Em se tratando de “quando” serão nomeados, há discricionariedade, pois fica à juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
	A aposentadoria é totalmente vinculada, não há discricionariedade nem mesmo quanto ao “se”.
	A vinculação se apresenta em contraposição aos direitos subjetivos e disponíveis dos particulares. A Administração não pode dispor dos interesses ditados em lei.
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A discricionariedade significa, assim, o poder de escolha do administrador, com base em juízo de conveniência e oportunidade, poder este facultado pela lei. No que se refere a indeterminação dos termos, estes não são necessariamente pressupostos para a discricionariedade, porém, apenas o seu entendimento, a variação do entendimento, perante a situação concreta é que caracteriza a discricionariedade.
 Hely conceitua a discricionariedade como a livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia. bem como de aplicar as sanções e empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse público. Observa que o ato de polícia é, em princípio, discricionário, mas passará a ser vinculado se a norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de sua realização. Neste caso, a autoridade só poderá praticá-lo validamente atendendo a todas as exigências da lei ou regulamento pertinente. 
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ASPECTOS GERAIS: 
Discricionalidade – liberdade que tem o administrador público para tomar decisões e exercer o poder.
Discricionalidade administração na teoria do direito:
Para H KELSEN - positivista - Criador da Teoria pura do direito. “A decisão judicial não era ato de conhecimento, ela apenas ato de vontade. Direito é norma”. A teoria da pirâmide de KELSEN. A discricionalidade o problema incide na aplicação concreta do direito. Para o juiz aplicar o direito deve agir discricionariamente. Em H. HART a discricionariedade é um problema de linguagem, principalmente no caso de textura aberta. Ex: interesse público, conceito indeterminado.
 Contudo, R. DWORKIN faz distinção entre discrionariedade em dois sentidos: a) Forte: quando o texto legal delega ao juiz a tomada de decisão ou quando o Sargento diz ao seu subordinado pegue 10 homens para uma missão; b) Fraco:sargento da uma ordem a seu subordinado. E, nesse sentido DARKIN entende que existe uma única resposta correta, e não há problema de discricionariedade.
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CONCEPÇÃO DOGMÁTICA SOBRE DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.
Distinção entre atos vinculados e atos discricionário:
Atos vinculados: São aqueles atos administrativos regulados por lei e que não permitem ao agente público qualquer margem de liberdade, isto é, nestes casos o agente público somente pode praticar uma única conduta, tomar apenas uma decisão que é aquela prevista em lei. (Não há liberdade para o agente público)
Obs: No entanto, está posição é contrariada por alguns administradores no sentido de que não há exercício de competência administrativa que seja totalmente vinculada, havendo em maior ou menor grau uma certa margem liberdade.
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Atos discricionário: São aqueles atos administrador nos quais o agente público, por força de lei age com maior liberdade, pois o próprio direito positivo estaria a prever mais de uma solução, cuja decisão, em cada caso concreto caberá ao agente público. No entanto, não se pode confundir discricionariedade com arbitrariedade.
Na discrionariedade: o administrador público toma suas decisões dentro das possibilidades legalmente admitidas.
Na arbitrariedade; o agente público ultrapassa os limites legalmente admitidos.
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Causas de discricionariedade
a). Atribuições de liberdade ao administrador: quando o texto de lei de maneira explicita ou implícita delega para o agente público a liberdade de agir. O legislador delega ao administrador no plano abstrato a tomada de decisão.
Ex: Lei 5478 art. 79 Cada Município pode fazer sua legislação. Estabelece o que deve ser feito. O legislador cria hipóteses na lei que deverão ser seguidas, e o administrador público deve se basear em uma delas.
b). Impossibilidade de o legislador prever todas as atuações. Texto legal: É notadamente e exemplificadamente. Arrola quatro ou mais hipótese remete para esfera do administrador público tomar a decisão mais adequada.
c), Quando o texto legal utiliza termos ou conceitos indeterminados: competência discricionária. Expressões plurissignificativas como a seguintes: interesse público, necessidade pública, moralidade, eqüidade. Cabe ao agente público materializar aquele conceito.
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Limites a discricionariedade
Em relação aos limites. JUAREZ DE FREITAS: Estudos de Direito Administrativo[1]. Competência discricionariamente vinculada. Questões de graus, maior discricionariedade ou maior vinculação.
Limites controle discricionariedade: muito embora não se possa falar de discricionariedade ou vinculação absolutas, tanto a doutrina quanto jurisprudência, reconhecem a existência de limites a discricionariedade. JUAREZ FREITAS[2] chega a falar em competência discricionariamente vinculada, isto é, a liberdade da administração pública sempre haverá de possuir algumas limitações normativas via de regra, são utilizadas como critérios normativos para limitar esta liberdade os direitos fundamentais e os princípios da proporcionalidade, boa-fé e igualdade.
Ex 1: edital de concurso: tem elementos de ato vinculado e elemento de ato discricionário.
Ex: 2 funcionários foram penalizados de forma diferente, o administrador público feriu o princípio da igualdade.
[1] FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. 1° edição. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 127.
[2] FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. 1° edição. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 131-2.
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O CONTROLE JURISDICIONAL DA DISCRICIONÁRIEDADE.
A discricionariedade poderá surgir no caso em que a norma não indicar de forma explícita os pressupostos de fato, ou mesmo a indicação é feita por palavras com sentido vago. A norma pode “dar liberdade” ao administrador para que este decida se pratica ou não o ato e em que momento ele o praticará ou mesmo o poder de decidir qual a forma jurídica que ele revestirá, ou também que ato praticará diante daquelas situações fáticas. Finalmente temos a discricionariedade proveniente da finalidade da norma, servindo como diretriz para o entendimento da norma, o fim a que a norma se propõe a atingir, a sua ratio legis. Mas sempre levando em conta a evolução do contexto em que se aplica a norma. “O pressuposto de fato ganha fluidez não porque a tenha em si mesmo, mas em decorrência da finalidade da norma estar manejando conceitos de valor que, eles sim, são altanto vagos, altanto imprecisos.”[1]
 [1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Op. cit., p. 20.
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DA IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL 
Segundo esta tese não cabe ao Poder Judiciário exercer o controle sobre o exercício das liberdades administrativas, pois o agente público ao exercer a discricionariedade age legitimado por uma espécie de delegação legislativa, quer dizer o próprio legislador é que atribuí com exclusividade a competência para a decisão.Trata-se da aplicação do princípio dogmático da separação de poderes. Não é a tese mais aceita na maioria das decisões.
Ex: Não cabe ao Poder Judiciário avaliar questões de concurso público. Se o candidato ingressa com ação de mandado de segurança para anular questão que adotou tese tal. Não cabe ao poder judiciário
interferir nesse assunto, pois ao administrador publico é legitimado escolher a tese que ira seguir no concurso que está aplicando.
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DA IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL 
Segundo esta tese não cabe ao Poder Judiciário exercer o controle sobre o exercício das liberdades administrativas, pois o agente público ao exercer a discricionariedade age legitimado por uma espécie de delegação legislativa, quer dizer o próprio legislador é que atribuí com exclusividade a competência para a decisão.Trata-se da aplicação do princípio dogmático da separação de poderes. Não é a tese mais aceita na maioria das decisões.
Ex: Não cabe ao Poder Judiciário avaliar questões de concurso público. Se o candidato ingressa com ação de mandado de segurança para anular questão que adotou tese tal. Não cabe ao poder judiciário interferir nesse assunto, pois ao administrador publico é legitimado escolher a tese que ira seguir no concurso que está aplicando.
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DO CONTROLE PARCIAL 
A partir desta tese a discricionariedade deve ser controlada jurisdicionalmente, mas existem algumas situações não submetidas a este tipo de controle: A). Decisões administrativas de alta complexividade. Em determinadas situações para que administração possa tomar decisões é preciso que decida com base em critérios. Não cabe ao poder judiciário não poderia controlar estas decisões; B). A prognose administrativa: diz respeito ao planejamento as metas construídas pela administração pública e projetos para o futuro. Administração pública planeja metas para seu mandato. Prognose envolve o planejamento governamental ; C).Decisões administrativas altamente pessoais. Existe um conjunto de decisões administrativas cujos critérios de decisão não são critérios jurídicos são critérios altamente pessoais do administrador público. Ex: art. 37 inciso V da CF/88 Cargo de provimento e comissão (cargo de provimento e comissão não tem limite, pois existe pelo elemento confiança, o administrador público pode nomear quem quiser). Exceção a isso é o concurso público.
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DO CONTROLE TOTAL 
Segundo este entendimento o exercício da liberdade administrativa está sujeito a um amplo controle jurisdicional, pois a administração pública está sujeita não apenas as leis, mas a todo um conjunto de princípios constitucionais e ao direito como um todo. Desta forma, não há priori uma zona de exclusão imune ao controle jurisdicional. Aplica-se aqui, o artigo 5o inciso XXXV CF/88, pois sempre que houver lesão ou ameaça de lesão ao direito é cabível o controle jurisdicional. A discricionariedade surge no século 18, era a base liberal.
O artigo 5o inciso XXXV CF/88 é apropriado ao modelo do Estado Democrático de Direito. Princípios do acesso a justiça.