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INTRODUÇÃO AO DIREITO II – 2ª ESTÁGIO MONITORA: BRENDA DE ARAÚJO MARSON EMAIL: BRENDA.MARSON@HOTMAIL.COM PROFESSOR: PETRONIO BISMARCK VIGÊNCIA E EFICÁCIA NORMATIVA Noção conceitual de vigência: É a qualidade da lei em vigor. Lei vigente é lei pronta. ( força) Noção conceitual de eficácia da lei: É a aptidão para produzir efeitos na sociedade. (efeito) Efeitos da norma jurídica: 1. Efeito jurídico: Toda norma jurídica produz. Basta que a norma tenha vigência. 2. Efeito social: Nem toda norma jurídica produz. Entram na ordem jurídica, mas são descumpridas. VIGÊNCIA E EFICÁCIA NORMATIVA Graus: 1. Plena/real: Quanto maior for o seu cumprimento. 2. Relativa: Quanto menor for o seu cumprimento. Inicio da vigência normativa Temos 5 hipóteses de inicio da vigência normativa. ( L.I.N.D.B.) I. Está no art. 1º, caput: “ Salvo disposição contrária(...)” Significa quando a lei disser expressamente a data de inicio de sua vigência. (REGRA) II. Está no art.1º, caput: “ (...) a lei começa a vigorar em todo país 45 dias depois de oficialmente publicada. Se a lei for omissa na data de inicio de sua vigência, toma-se 45 dias. ( EXCEÇÃO) VIGÊNCIA E EFICÁCIA NORMATIVA III. Está no art. 1º, parágrafo 1º : “(...) Estados estrangeiros (...) quando admitida (...) inicia 3 meses depois de oficialmente publicada. A primeira condição é a admissão e a segunda condição é quanto ao lapso temporal. A lei de um lugar é admitida em outro decorrente dos tratados, acordos, convenções. IV. Está no art. 1º, parágrafo 3º: “ Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.” V. Está no art. 1º, parágrafo 4º: “ As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.” Vacatio Legis: É o tempo que medeia a publicação da lei e o inicio de sua vigência. Leis imediatas são desprovidas de vacatio legis. CESSAÇÃO DA VIGÊNCIA NORMATIVA Noção conceitual: Quando uma lei for criada para reger determinados casos for exista. É tirar o vigor da norma, tornando-a sem efeito. Causas intrínsecas: de dentro, própria. 1. Decurso de tempo: Ocorre quando decorre o tempo para o qual a lei foi elaborada. ( “ ad tempu” ) Ex.: Lei orçamentaria anual 2. Consecução do seu fim: Quando a lei atinge o fim a que se destina. Ex.: Quando a lei diz que o governador anula o concurso de professor. Quando esse concurso foi anulado a lei atinge o seu fim. 3. Cessação de estado: Quando a lei se destina a disciplinar situação de estado de sitio, de defesa, etc. Ex.: Guerra. CESSAÇÃO DA VIGÊNCIA NORMATIVA 4. Caducidade: A lei fixa o prazo em seu texto para o termino de sua vigência. Ex.: Lei que determinou data certa para que as pessoas entregassem as armas de fogo. 5. Desuso: Se dá quando a lei for regularmente desobedecida e/ou não aplicada pela autoridade judicial. Ex.: Por muito tempo teve a vigência o crime de adultério , mas passou muito tempo sem ninguém sem punido. 6. Costume negativa: Consiste na omissão que se dá porque os fatos regulados pela lei não mais ocorre, ou porque o objeto protegido pela lei não mais existe. Ex.: Lei que proíbe amarrar cavalo no palace hotel. o Obs.: A norma jurídica geralmente tem caráter permanente, só perdendo a sua vigência por causas extrínsecas. CESSAÇÃO DA VIGÊNCIA NORMATIVA Causas extrínsecas: 1. Não recepção constitucional: Dar-se a perda da vigência pela não recepção quando da feitura de lei constitucional que não recepciona os termos de norma infraconstitucional. É uma espécie de revogação tácita motivada pelo conflito normativo. Ex.: no CC/16 dizia que a capacidade era alcançada as 21 anos; a CF mudou para 18 anos. 2. Revogação: Tirar o vigor da norma jurídica, e via de consequência a sua obrigatoriedade. ( perde o efeito ) Espécies de revogação quanto à extensão a) Ab-rogação: Consiste na supressão total da lei, isto é, revoga todos os seus termos. b) Derrogação: a lei nova suprime apenas parte da lei. CESSAÇÃO DA VIGÊNCIA NORMATIVA Espécies de revogação quanto a natureza do ato a) Expressa: Quando a lei nova disser expressamente que lei ou quais artigos de uma lei esta revogando. b) Tácita: Ocorrerá quando a lei nova, não dizendo expressamente qual a lei que está revogando, tratar da mesma mateira de forma conflitante. Ex.: No CC/16 dizia que o adotado não era sucessor do adotante se este tivesse filho legitimo. A CF não recepcionou, porque ela diz em ser art. 227 que não há qualquer distinção entre filhos. CESSAÇÃO DA VIGÊNCIA NORMATIVA Critérios para revogação 1. Critério hierárquico: “Lei superior revoga lei inferior." Aquela que tem por base a superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre outra. Ex.: Lei constitucional revoga lei infraconstitucional. 2. Critério cronológico: “Lei posterior , revoga lei anterior.” Lei nova revoga lei velha. 3. Critério de especialidade: “Lei especial revoga lei geral.” o Uma norma é especial se possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva denominados especializastes. OBRIGATORIEDADE DA LEI A obrigatoriedade da lei é consequência natural da sua vigência decorrendo do caráter imperativo do direito estando diretamente relacionada com a sua natureza jurídica de ordem pública ou de ordem privada. Ordem pública: É aquela que tem natureza obrigatória ou mesmo proibitiva , impondo-se até contra a vontade daquele que tem o direito ou a garantia legal ao seu favor. Ex.: Não se pode renunciar seu salário. Ordem privada: É aquela cujo conteúdo tem natureza permissiva ou meramente dispositiva, uma vez que é regido pelo princípio da autonomia da vontade. Ex.: Adoção, casamento. OBRIGATORIEDADE DA LEI Princípio vigente na ordem jurídica brasileira – “ nemo jus ignorare censertur” . Ninguém se excursa de cumprir a lei alegando que não a conhece. Fundamento: Esse princípio tem fundamento segundo a doutrina numa necessidade social. Opiniões doutrinárias: a) Fictio Iuris ( Ficção do direito) Diz não ser possível acreditar que todos tem o conhecimento da lei, ou melhor, que alguém conheça todas as leis. b) Presunção do direito Entende ser necessário aceitar que todos tenham o conhecimento da lei quando esta é tornada publica , isto é, atende princípio da publicidade, pois é a única forma de tornar a lei obrigatória. OBRIGATORIEDADE DA LEI Principais consequências desse princípio 1. Error juris: “Erro do direito.” Conhecimento equivocado de uma lei. No C.C o erro juris não causa anulabilidade do negócio e no C.P não exclui responsabilidade penal. 2. Erro material: Está ligado ao erro na expressão, na formulação de petições, sentenças, decisões judiciais. Está ligado ao C.P.C e ao C.P.P . O erro pode ser corrigido a qualquer momento. Teorias sobre a obrigatoriedade da lei a) Teoria da autoridade considera a obrigatoriedade da lei uma simples decorrência da força nela contida, em razão do poder de império do Estado. (o fundamento é a força) b) Teoria da valoração é aquela que subordina a obrigatoriedade da lei ao seu conteúdo ético, ou seja, conteúdo axiológico. (o fundamento é o juízo de valor) OBRIGATORIEDADE DA LEI c) Teoria contratualista é aquela que entende que a lei é obrigatória se e enquanto os que devem obedece-la concorrem para a sua formação. ( tem por fundamento a participação) Ex.: forma direta: iniciativa popular ; forma indireta: pela votação através dos representantes. d) Teoria neocontratualista Condiciona a obrigatoriedade da lei à adesão ou reconhecimento dos que lhe são subordinados. (tem por fundamento a vontade).Ex.: Contrato pronto, a pessoa não manifesta sua vontade. e) Teoria positivista Consiste o último elo de uma corrente que vai da sua propositura até o inicio da sua vigência. Não haveria sentido elaborar uma norma jurídica e não atribuir obrigatoriedade de cumprimento. (o fundamento é o positivismo jurídico) APLICAÇÃO DA LEI Obedece o procedimento sequencial e lógico que vai do fato até a decisão sobre ele. É um momento ímpar para o interprete aplicador e para aqueles a quem sua decisão irá alcançar. Compreende as seguintes etapas: 1. Diagnose do fato É o conhecimento, resumo das características e classificação do caso concreto; constitui tarefa preliminar de definição do fato e estudo da questio facti ( fato jurídico, ocorrência, caso concreto , ou seja, o que ocorre no mundo do ser). É o acontecimento, aquilo que se deu na realidade e que aguarda aplicação da lei, devendo para tal o interprete aplicador: a) considerar a narrativa apresentada pelas partes e testemunhas; b) Examinar cuidadosamente as provas materiais (laudos, pericias, pareceres) c) Firmar um diagnostico sobre o fato. APLICAÇÃO DA LEI 2. Diagnose do direito Consiste na indagação que o interprete aplicador faz sobre a existência de lei que discipline a questio facti. É, portanto, a questio juris. 3. Crítica formal Encontrada a lei de possível aplicação a questio facti, o interprete verá se ela tem todos os elementos (requisitos formais) que disciplinem o ato/fato. 4. Crítica substancial Nesta o interprete aplicador irá voltar sua atenção para o conteúdo matéria ou teor do ato legislativo buscando: o Ter certeza de que o poder legiferante era competente para editar o ato. Ex.: o poder legiferante estadual não legisla sobre direito criminal. o Se a lei é constitucional ou não. Obs.: O interprete deverá alegar a inconstitucionalidade de lei, quando disso tiver convicção; qualquer um pode alegar a inconstitucionalidade de lei quando da defesa de seus interesses, e o STF é a quem compete declarar a inconstitucionalidade de lei. APLICAÇÃO DA LEI o Se a lei é taxativa ou meramente dispositiva : TAXATIVA : imperativa, obrigatória, cogente. Se opõe a DISPOSITIVA: permissiva, facultativa. TAXATIVA : exaurimento, acabar, de ser conclusivo. Com oposto de exemplificação Ex.: Art. 3º, C.C são absolutamente incapazes: menores de16 anos, enfermos mentais e transitórios. ( só esses são incapazes – enunciado exaustivo ) Ex.: C.P.C. art. 585 são títulos executivos extrajudiciais ( TODOS os que estão citados e todos os outros . – enunciado exemplificativo) APLICAÇÃO DA LEI Interpretação da lei é a fase de interpretação do próprio direito consistindo em descobrir ou desvendar o sentido e o alcance do direito contido na norma jurídica. Aplicação da lei Segue a forma de um SILOGISMO consistente naquele argumento ou raciocínio lógico formado por três proposições: premissa maior, premissa menor e conclusão. a) Dar-se uma operação lógica; b) Há estimação pessoal do juiz (juízo de valor); c) Tendo por premissa maior a questio iuris (lei); d) Como premissa menor a questio facti (fato, acontecimento); e) Conclusão (sentença, acórdão ou decisão interlocutória). LEI X COSTUME Quanto à origem 1. A lei é certa e determinada. Sabe-se quem e quando foi elaborada 2. O costume é incerto. Começa com uma pessoa e vai se expandindo a medida que conquista novos adeptos. (hábito social) Quanto à extensão 1. A lei é genérica. Reveste-se do princípio da universalidade da lei. 2. O costume é particular, regionalizado. Quanto à forma 1. A lei é, em regra, escrita. ( exceção: common law) 2. O costume é não escrito. LEI X COSTUME Quando à vigência 1. A lei vigora até que venha a perder sua força por causas intrínsecas e causas extrínsecas. 2. O costume perde a vigência pelo desuso. Quanto aos efeitos 1. A lei erga omnis, sendo de aplicação universal e seus efeitos alcançam a todos que estejam em igual situação jurídica nela prevista. 2. O costume opera-se pela repetição habitual de um comportamento por um certo período de tempo, exigindo que haja consciência social da obrigatoriedade desse comportamento. DISTINÇÕES -JUS COGENS X JUS DISPOSITIVUM JUS COGENS direito cogente, obrigatório, em regra sancionatório. o Tutela o interesse geral – bem comum. o Protege a personalidade e a família. ( vida, liberdade, nome, honra, etc.) o Sua violação poderá resultar em nulidade o Não há renuncia JUS DISPOSITIVUM Se funda na autonomia da vontade onde as pessoas exercitam uma faculdade respeitando os limites legais. o Tutela o interesse das partes o Pode ser objeto de renuncia e transação o Prevalece a vontade das partes respeitados os limites legais DISTINÇÕES Normas rígidas São aquelas que dizem o que fazer; como fazer ou agir; cabe ao juiz aplicar e às pessoas, cabe obedecer. Normas elásticas Nesta a lei dá apenas uma diretiva geral. Concede ao interprete aplicador a faculdade de constituir, modificar, aperfeiçoar o direito discutido na lide (caso processual). Para tanto autoriza o juiz a aplicar conceitos tais como dolo, culpa, abuso de direito, simulação, boa fé, má fé etc. DISTINÇÕES Natureza imperativo Em regra a lei é imperativa atributiva. Porém, as vezes a lei dá uma de suas faces expressa e a outra subentendida. Ex.: “ o proprietário poderá levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver.” o Atribuição: o direito de construir o Imperativo: retira o direito de que outra pessoa o impeça de construir. Imperativo expresso e atribuição implícita É o que ocorre, em regra, com as normas de direito penal de natureza incriminatória. Ex.: art. 121 não matar alguém. (homicídio) nesse caso está expresso a imperatividade. A lei penal sempre trás um imperativo. DISTINÇÕES Normas jurídicas quanto a intensidade da sanção 1. Normas mais que perfeitas são aquelas que estabelecem ou autorizam a aplicação de mais de uma sanção da hipótese de serem violadas Ex.: Art.19 – Lei de alimentos: prisão do alimentante inadimplente além da obrigação de pagar as parcelas vencidas e vincendas. 2. Normas perfeitas São aquelas que trazem em seu conteúdo apenas a previsão de nulidade ou anulabilidade do ato ou negócio jurídico. Ex.: Art. 61, I do C.C. (“É nulo o ato praticado por pessoa absolutamente incapaz”.) – a sanção é a nulidade. Ex.: Art. 171,I do C.C (“É anulável o ato praticado por pessoa relativamente incapaz.”) DISTINÇÕES 3. Normas menos que perfeitas preveem a aplicação de uma sanção ao violador sem a declaração de nulidade ou anulabilidade do ato. Ex.: art. 1521, I do C.C “ não podem casar: I – os ascendentes com descendentes seja o parentesco natural ou civil.” Ex.: art. 1641, I do C.C “ é obrigatório o regime de separação de bens no casamento: I – das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento.” o Há que se combinar as duas leis. Há uma sanção, mas não há nulidade. É obrigatório a separação de bens do casamento das pessoas que não podem casar. Há a sanção, que é a separação de bens, mas não há a nulidade do casamento. DISTINÇÕES 4. Normas imperfeitas a violação dessa norma não acarreta qualquer sanção ou consequência jurídica. Ex.: violação da norma constitucional. ( a CF não tem sanção.) Ex.: No art. 814 C.C diz não haver obrigação decorrente de dividas de jogo e dividas prescritas. NULIDADE PENALIDADE Mais que perfeitas ok ok Perfeitas ok - Menos que perfeitas - ok Imperfeitas - - LACUNAS DA NORMA JURÍDICA Sistema jurídico: Se caracteriza pela onipresença e completude, não havendo que se falar em lacuna sistêmica. Falhas na norma jurídica (lacunas) as normas jurídicas podem apresentar lacunas (omissões e antinomias) que todavia podem ser colmatadas através de instrumentos disponibilizados pelo próprio sistema. Tais lacunas podem se apresentar: 1. Quando a lei der ao interprete aplicador apenas uma orientação geral, cabendo-lhe estimar cada caso concreto. (fazer um juízo de valor) 2. Quando o próprio critério estimativo legal estiver expresso na norma. Ex.: usou de simulação, abusou do direito, agiu com dolo, má fé. 3. Quando a norma jurídica for absolutamente omissa sobre a questio facti. 4. Quando existir contradição frontal (conflito – antinomia jurídica) entre os dispositivos legais a ponto de todos se tornarem ineficazes. LACUNAS DA NORMA JURÍDICA Integração: É o meio através do qual o interprete aplicador colmata (preenche) a lacuna encontrada fazendo uso, necessariamente, de todos os meios disponibilizados em lei. Processo de integração: segue uma ordem lógica buscando a lacuna e proceder a colmatagem: o Exame do sistema jurídico como um todo na busca da norma a ser aplicada a questio facti; o Interpretação de todas as normas jurídicas encontradas com base em técnicas e métodos conhecidos; o Concluindo a inexistência da lacuna o interprete aplicador decidirá a questio facti; o Defrontando-se com a lacuna o interprete aplicador partirá para a sua colmatagem. LACUNAS DA NORMA JURÍDICA No art. 4º da L.I.N.D.B. estão os recursos técnicos que podem ser utilizados para a colmatagem da lacuna encontrada na norma. “ Quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.” Analogia consiste em aplicar a caso não previsto em lei a mesma norma aplicada a caso previsto desde que haja semelhança entre eles. o Obs1.: ser semelhante significa guardar identidade de razão; o Obs2.: a analogia é uma espécie de indução incompleta (parte do particular para o particular) o Obs3.: destinada a aplicação do direito, a analogia não é fonte formal porque não cria norma jurídica. LACUNAS DA NORMA JURÍDICA o Obs4.: o trabalho do interprete na analogia é investigativo. O interprete procura na analogia a identidade de razão. o Obs5.: na analogia o interprete não ultrapassa os limites do direito positivo, uma vez que o que ele aplica é uma norma existente. o Obs6.: A analogia desenvolve um princípio lógico “ ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositivo esse debet” (onde há a mesma razão deve-se aplicar o mesmo dispositivo legal) Fundamentos da analogia 1. Aquela que tem o legislador e o interprete de dar harmonia e coerência ao sistema jurídico. 2. Aquela que tem o legislador e o interprete aplicador de promover a igualdade jurídica. LACUNAS DA NORMA JURÍDICA Procedimento analógico a analogia pressupõe uma grande percepção e um profundo sentimento ético do aplicador do direito, devendo obedecer a dois passos: 1. Constatação: é de natureza empírica. Dando-se pela experiência , por comparação. 2. Juízo de valor: capaz de mostrar a relevância nas semelhanças sobre as diferenças. Ex.: transporte de cargas por linha férrea tem uma lei que disciplina, já o transporte de carga por rodovia não. Faz uma comparação de forma empírica. Forma-se um juízo de valor, isto é, decide que há uma identidade de razão na essencialidade dos dois casos. Essa identidade de razão chama- se transporte de cargas. Esse é o procedimento analógico. LACUNAS DA NORMA JURÍDICA Classificação da analogia Para fins de aplicação do direito a analogia tem duas espécies: 1. Analogia legis (legal): é aquela que aplica a norma a casos não previstos em lei, mas que com ela guardam identidade de razão sob a invocação do princípio jurídico segundo o qual se presume que o legislador daria o mesmo tratamento. 2. Analogia iuris: está compreende um procedimento muito mais amplo, uma vez que não há uma só norma possível de aplicação a questio facti, devendo o interprete aplicador extrair os argumentos dominantes de um conjunto de normas e até dos princípios constitucionais. Ex.: quando o STF decidiu favoravelmente a união estável das pessoas do mesmo sexo; Não há uma norma que se destine a isso; o fez baseado não na lei, mas em dois princípios constitucionais: o da igualdade jurídica e da dignidade da pessoa humana. LACUNAS DA NORMA JURÍDICA Argumentos analógicos Ante a lacuna, o interprete recorre aos argumentos analógicos que estão agrupados de três formas distintas: 1. “Argumentum a simili ad simili” : significa semelhante pela semelhança. Guarda identidade de razão – ratio legis. Onde o interprete deve atentar para: o Não fundar sua conclusão em semelhanças raras e secundárias; o Não esquecer as diferenças; o Não confundir as conclusões prováveis e problemáticas com as certas fundadas na indução ou na dedução. LACUNAS DA NORMA JURÍDICA 2. “Argumentum afortiori”: determinado objeto fortalece outro Espécies a) “A maiori ad minus” – quem pode o mais pode o menos. Ex.: Se pode emprestar dinheiro a juros de 6%, pode então, fazê-lo por menos. b) “A minori ad maius” – do menor para o maior. Consiste em passar da validade de uma disposição normativa menos extensa para outra mais ampla, carecendo de um juízo de valor. Ex.: é proibido pisar na grama. Pode arrancar a grama? Não! Se a lei proíbe o menos, com maior razão proíbe o mais. 3. “ Argumentum a contrario” – funda-se no fato de que sendo objeto diverso de outro, em algumas notas também o será quanto a sua natureza, que estabelecerá a diferença entre eles. É argumento de oposição ao argumentum a simili ad simili. ( expressis verbis - vale o que ta escrito). LACUNAS DA NORMA JURÍDICA DISTINÇÕES a) Analogia Esta se conclui de determinadas semelhanças para outras semelhanças, caracterizando a identidade de razão em função da ratio legis. A norma não tem como prever todos os casos, por isso tem que ir além, mas todos os casos são previstos dentro do ordenamento. b) Interpretação extensiva é aquela em que o interprete aplicador estende o sentido ou o alcance da norma jurídica, porque esta diz menos do que deveria dizer Ex.: Todo homem é sujeito de direitos e obrigações na ordem civil. (homem ai é o gênero de ser humano) – há uma extensão da vontade da lei, ou seja, é ratificado aquilo que ela quis dizer. Sendo assim, a interpretação extensiva não ultrapassa o limite da norma. LACUNAS DA NORMA JURÍDICA Não admitem analogia o Leis fiscais não admitem analogia porque são editadas em um exercício para ter vigência no exercício seguinte, ademais carece de um fato gerador. Ex.: qual o fato gerar de declarar imposto de renda? Ter renda. o Leis excepcionais uma vez que são editadas em estado de exceção ou anormalidade. o Leis penais incriminadores “ in malam partem” (para o mal da parte). Só se permite analogia a lei penal incriminadora “ in bona partem”. BOA PROVA !!! MONITORA: BRENDA DE ARAÚJO MARSON EMAIL: BRENDA.MARSON@HOTMAIL.COM
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