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Direito Administrativo I

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UNIVERSO

Alessandra Soares

21/04/2016

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Aula 00
Curso: Direito Administrativo p/ BACEN (Analista - Área 06)
Professor: Cyonil Borges
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Curso Teórico de Direito Administrativo
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AULA DEMONSTRATIVA

SUMÁRIO PÁGINA
1. Apresentação 2
2. Cronograma e Programa 3 e 4
3. Metodologia e Orientações 4 e 5
4. Teoria 6 a 52

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APRESENTAÇÃO
Concursandos de todo o Brasil,
O concurso do Banco Central do Brasil (BACEN) está na Praça. O
concurso de acesso aos quadros do BACEN é sempre uma boa
oportunidade, todavia é bem concorrido, por ser esperado no mundo
concursístico.
Nos dias atuais, o nível dos candidatos costuma ser bem elevado,
por isso é condição sine qua non para o sucesso uma ótima preparação
por meio de cursos direcionados. Enfim, é ideal definir a estratégia, e
que seja cirúrgica.
Voilà! Aqui no sítio do curso on-line estratégia você vai encontrar
os melhores Professores e, por conseguinte, os melhores materiais do
Brasil. Espero preparar verdadeiras tropas de elite.
9HQFLGD� HVWD� FRQVLGHUDomR� SUHOLPLQDU�� YRX� IDODU� XP� ³FDGLQKR´� GH�
PLP�� 'XUDQWH� XP� ³WHPSLQKR´� IXL� GD� 0DULQKD� �RLWR� DQRV��� &DQVDGR� GH�
³HPSXUUDU´�iJXD�QRV�QDYLRV�GD�3HWUREUDV��GHFLGL�HVWXGDU�SDUD�FRQFXUVRV�
públicos. À época, eu centrava meus estudos na Receita Federal e nada
GH�VDLU�R�³PDUGLWR´�HGLWDO��GDt�IL]�R�FRQFXUVR�GR�7&8��
Voilà! ,QJUHVVHL�³DLQGD�PHQLQR´�QR�7&8, tendo exercido por mais de
11 anos a digna função de Auditor. Porém, decidi voltar ao Rio de Janeiro,
e, atualmente, sou Auditor Fiscal do Rio de Janeiro. Nada mudou!
Continuo Auditor do Estado, trabalhando na tentativa de melhorar, a cada
novo dia, o andamento da coisa pública.
Atuo como Professor de Direito Administrativo e de Direito
Constitucional em cursos preparatórios em São Paulo.
Sou autor dos livros Resposta Certa (editora Saraiva), Licitações e
Contratos (editora Campus) e, mais recentemente, Questões
Discursivas de Direito Administrativo (licitações, controle externo,
finanças, controle da Administração e outros temas), este, diga-se de
passagem, nos concursos em que se exija prova discursiva, como é o seu
caso! -
A participação nos fóruns, nas salas de aula, nos concursos em
geral, é sempre uma experiência extremamente gratificante, uma vez que
nos dá a oportunidade do contato com pessoas dos mais diversos lugares
do Brasil, todos agregados em torno do objetivo comum: a sonhada e
sempre alcançada aprovação no concurso público.
PROGRAMA E CRONOGRAMA
Abaixo, a distribuição do nosso curso, seguindo estritamente a ordem do
Edital, para a área de Gestão e Processual:
Aula Demonstrativa: Direito administrativo como direito público;
objeto do direito administrativo. Conceito de administração pública
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sob os aspectos orgânico, formal e material. Fontes do direito
administrativo: doutrina e jurisprudência na formação do direito
administrativo; lei formal; regulamentos administrativos, estatutos
e regimentos; instruções; princípios gerais; tratados internacionais;
costume.
Aula 01: Fatos da administração pública: atos da administração
pública e fatos administrativos; formação do ato administrativo:
elementos; procedimento administrativo. Ato administrativo:
validade, eficácia e autoexecutoriedade; classificação; mérito do ato
administrativo: discricionariedade. Teoria das nulidades no direito
administrativo; vícios do ato administrativo; ato administrativo
nulo, anulável e inexistente; teoria dos motivos determinantes.
Revogação, anulação e convalidação do ato administrativo.
Aula 02: Ausência de competência: agente de fato. Hierarquia;
poder hierárquico e suas manifestações. Poder de polícia: conceito;
polícia judiciária e polícia administrativa; liberdades públicas e
poder de polícia.
Aula 03: Centralização e descentralização da atividade
administrativa do Estado; administração pública direta e indireta.
Aula 04: Licitações, contratos e convênios; Lei nº 8.666/1993 e
alterações.
Aula 05: Contratos Administrativos e Regime de contratação afeto
às microempresas e empresas de pequeno porte.
Aula 06: Lei nº 10.520/2002 e demais disposições normativas
relativas ao pregão; Sistema de registro de preços. Regime
diferenciado de contratações públicas.
Aula 07: Decreto nº 6.170/20 07; Portaria Interministerial nº
507/2011.
Aula 08: Serviços públicos: conceito, princípios, formas de
prestação, classificação; concessão, permissão e autorização.
Aula 09: Parcerias público-privadas e Consórcios Públicos.
Aula 10: Bens públicos: classificação e caracteres jurídicos;
natureza jurídica do domínio público. Utilização dos bens públicos:
autorização, permissão e concessão de uso ; ocupação;
aforamento; concessão de domínio pleno.
Aula 11: Controle interno e externo da administração pública.
Controle jurisdicional da administração pública no direito brasileiro.
Tribunal de Contas da União e suas atribuições.
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Aula 12: Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de
serviços públicos: evolução, conceito e teorias. Ação e omissão.
Aula 13: Agentes públicos: classificação; preceitos constitucionais.
Aula 14: Regime jurídico: servidor público estatutário, empregado
público e ocupante de cargo em comissão; direitos, deveres e
responsabilidades dos servidores públicos civis. Legislação de
pessoal civil da União - Lei nº 8.112/1990 e alterações.
Aula 15: Improbidade administrativa.
Aula 16: Processo Administrativo - Lei nº 9.784/1999.
Aula 17: Código de conduta da alta administração federal. Lei de
conflito de interesses (Lei nº 11.813/2013). Lei de acesso a
informações (Lei nº 12.527, de 2011).
Todas as aulas estão disponíveis, exceto as aulas 7 e 17, a
serem postadas até o final do mês de agosto.

METODOLOGIA
Passando à metodologia a ser adotada no presente curso, informo
que ela está baseada, essencialmente, em três pilares:
I) Objetividade: procuro tratar dos assuntos de forma direta, sem
³SLURWHFQLDV� MXUtGLFDV��� EXVFDQGR� R� TXH� Ki� GH� PDLV� LPSRUWDQWH� SDUD� VHU�
destacado em cada questão, sem, obviamente, perder de vista os pontos
cruciais (mais cobrados em concurso) de tão rica disciplina que é o Direito
Administrativo;
II) Concisão: este curso visa ser claro e preciso, sem incorrer na
prolixidade tão comum dos estudos acadêmicos, a qual, apesar de ser
importante nas discussões doutrinárias, muitas vezes acaba por afastar o
aluno do foco pretendido, qual seja: a indicação da posição
correta que está sendo adotada pelo Cespe; e
III) Abordagem da matéria sem perda de conteúdo: ressalto que a
objetividade e a concisão almejadas não foram pensadas com sacrifico do
conteúdo necessário.
ORIENTAÇÕES FINAIS1
A seguir, gostaria de tecer breves considerações a respeito da experiência
como professor de cursos preparatórios, somada à própria trajetória como
concursando.
1 As dicas são sintéticas, fruto de minha experiência colhida no magistério, especialmente em minhas turmas
de Tribunal de Contas da União, que tive o prazer de orientar nos ciclos de estudo no ano 2003 em Brasília.
Para um maior aprofundamento, recomendo a excelente e criativa obra do autor Alexandre Meirelles.
Simplesmente adorável.
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Não há um método único para a aprovação em concurso. Não existe uma
³UHFHLWD�GH�EROR´�LQIDOtYHO�TXH�SRVVD�VHU�XWLOL]DGD�SRU�WRGDV�DV�SHVVRDV��7DPEpP�
não há como pré-determinar de forma generalizada um número de horas
mínimo ou máximo por dia que o aluno deve se dedicar aos estudos, como se
IRVVH�D�³FKDYH�GR�VXFHVVR´��1mR�VH�SRGH�GL]HU��DLQGD��TXH�HVWi�FHUWR�RX�HUUDGR�
estudar somente uma matéria (ou mais de uma) numa semana. Em síntese, o
segredo é: crie a sua própria estratégia.
Claro que, a partir de experiência própria, como estudante e, sobretudo,
como colaborador na preparação de alunos para concursos, principalmente os
realizados pela Esaf, Cespe e FCC, cheguei a algumas conclusões:
1. Planejamento: é preciso que se estabeleça um ciclo de estudos. No
ciclo, independentemente do número de horas de estudo que for definido para
cada dia da semana, o importante é estudar TODOS os dias, ainda que apenas
PHLD� KRUD�� $TXL� YDOH� R� GLWDGR� GH� TXH� R� ³KiELWR� ID]� R� PRQJH´�� 3RGH� VHU� XPD�
matéria de cada vez, mais de uma, ou todas numa semana. Mas é preciso,
fundamentalmente, uma rotina, um método, algo padronizado. Costumo dizer
aos candidatos que, independentemente do concurso, são sempre três os
requisitos para a aprovação ± PLANEJAMENTO (a tal da rotina), DISCIPLINA
(cumprir o planejado) e DISPOSIÇÃO (cumprir o planejado, com todo afinco
possível);
2. Seu projeto pode durar seis meses, um ano, ou mais anos. De
todo modo, o caminho será mais curto se você não perder o foco no concurso
desejado. Costumo afirmar aos colegas que não esmoreçam, continuem
entusiasmados, avançando sobre a matéria, pois como já diz um velho almirante
IX]LOHLUR� QDYDO�� ³XP� FRUSR� TXH� QmR� YiEUD� p� XP� HVTXHOHWR� TXH� VH� DUUDVWD´�� RX�
seja, se você não quer ser um esqueleto se arrastando sobre a disciplina então
vibre com cada tópico novo que você aprende de cada matéria que irá cair na
sua prova;
3. Não escolha cursinhos preparatórios por grife. Informe-se sobre
as qualidades dos professores, analisando se atendem às suas necessidades.
Verifique com ex-alunos do curso que pretende fazer se as aulas estão em
sintonia fina com o que há de mais recente na jurisprudência dos Tribunais
Superiores;
4. Tenha fé, o candidato a concurso público deve ter fé, deve crer que no
³GLD�'´� IDUi�D�VXD�PHOKRr prova, deve crer que durante a sua preparação não
medirá esforços para estudar todos os itens do edital e, principalmente, deve
crer que é capaz de ocupar aquele tão sonhado cargo público.
Outra coisa, MDPDLV� DFUHGLWH� QDV� ³/(1'$6´� TXH� VmR� FRQWDGDV� QRV�
cRUUHGRUHV�GRV�FXUVLQKRV�GH�TXH�³)XODQR�GH�WDO´�SDVVRX�QR�FRQFXUVR�VHP�HVWXGDU�
porque é muito inteligente. Não caia nessa. Passar em concurso exige:
DISCIPLINA e DEDICAÇÃO. Não há glória sem sofrimento, mesmo para o
³)XODQR�GH�WDO´��R�6U��,QWHOLJrQFLD��
Assim, tenho a certeza de que imbuído desse ânimo de confiança ficará
mais fácil para assimilarmos os conceitos constantes dos tópicos sobre Direito
Administrativo.
%RP��SDVVHPRV�j�³DXOD-GHPR´��(VSHUR�TXH�³VH�GHOLFLHP´�FRP�R�DVVXQWR�
Abraço a todos,
Cyonil Borges.

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Parte 1 ± Noções gerais
1.1. Estado: conceito, elementos, classificação
Essa primeira aula é bastante conceitual, porém, não é suficiente para
QRV� DQJXVWLDU�� 9DPRV� ³SDVVHDU´� XP� SRXFR� QDV� OLQKDV� LQWURGXWyULDV� GR�
Direito Constitucional, para garantirmos a completa compreensão dos
detalhes do nosso querido Direito Administrativo.
De fato, o conceito de Estado não é fixo no tempo e sequer no espaço. O
SUySULR�VLJQR�³(VWDGR´�p�UHFHQWH��DSDUHFHQGR��FRP�R�VHQWLGR�TXH�RUD�VH�
utiliza, pela primeira vez na obUD� ³2�3UtQFLSH´��GH�0DTXLDYHO� �VpF��;9,���
Apesar disso, alguns elementos ± ditos constitutivos ± costumam ser
constantes: o humano, o geográfico, e o político-administrativo. Com
outras palavras, e respeitadas as posições doutrinárias divergentes,
a figura do Estado só se faz presente a partir da constituição, nessa
ordem, por um povo, por um território, e por um governo soberano.
Sinteticamente, cada um desses pode assim ser definido:
POVO é elemento humano, a base DEMOGRÁFICA.
TERRITÓRIO são os limites do Estado, sua base GEOGRÁFICA.
GOVERNO SOBERANO diz respeito ao elemento condutor, responsável
pela organização do Estado, afinal não há Estado real sem soberania!
Ao lado desses, há bons autores que acrescentam o elemento
finalidade como informador do Estado, verdadeiro elemento teleológico
± leia-se: finalístico, como nosso José Afonso da Silva. Isso porque não
se pode pensar a figura do Estado sem um projeto para o futuro. A leitura
do art. 3º do texto constitucional esclarece bem esse sentido, ao ilustrar
as normas constitucionais programáticas.
Muitos autores fazem questão de destacar que os elementos acima são
INDISSOCIÁVEIS, ou seja, precisam ³DQGDU�MXQWRV´ para que se chegue
à noção conceitual que se tem, atualmente, de Estado.
Um breve exemplo permite-nos chegar a tal conclusão: imaginemos um
Estado sem um governo soberano, ou cuja soberania não é reconhecida
pelos demais Estados. Imaginou?
Nessa hipótese, o que teremos não é um Estado, mas problemas, como
QR�FDVR�GR�³(VWDGR´�SDOHVWLQR�IUHQWH�D Israel.
Como Israel não reconhece, de regra, a soberania do Estado palestino, há
o entendimento de que tem legitimidade para, por exemplo, prender
ministros e outras autoridades palestinas, se descumprirem leis
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LVUDHOHQVHV�� GHQWUR� GD� ³)DL[D� GH�*D]D´�� )DLxa essa entendida por Israel
como parte de seu território, e, portanto, lugar de aplicação de suas leis.
Se ainda não caiu a ficha, pensa rapidamente se existe o Estado da
Atlântida! Se considerássemos a descoberta desta ilha perdida, mesmo
assim não poderíamos encaixá-la na qualidade de Estado, pois, no lugar
de POVO, encontraríamos POLVO, o qual não nos parece ser elemento
constitutivo do Estado!
Além disso, registre-se que a uniformidade linguística não é elemento
de formação dos Estados, apesar de excelente para que se dê identidade
a um povo e facilite a formação de um grande Estado.
Nosso país, por exemplo, é de grande extensão territorial, sendo a
integração bastante facilitada por conta da presença de um único idioma,
o português. De outro lado, há países em que se fala mais de um idioma
e nem por isso deixam de ser vistos como Estado. Exemplos disso,
apenas para ilustrar, a Bélgica, Suíça e Canadá. Não precisa nem dizer
que há países da África com variados dialetos, e, nem por isso, deixam de
ser considerados Estados.
Nesse instante, alguns dos leitores logo pensam: entendi! O Estado é
formado pelos elementos POVO, TERRITÓRIO E GOVERNO SOBERANO.
Mas por que aqui no Brasil existe União, Estados, Distrito Federal
e Municípios? 2� TXH� HVVH� µSHVVRDO¶� WRGo é? E os Territórios, como se
situam?
Antes de responder a tal quesito, o concursando deve ter mente que
diversas são as formas de Estado, a depender da época, do território, e
de razões históricas.
Entre as formas de organização do poder político, destacam-se: a
Confederação, o Estado Unitário, e o Estado Federal. Na
Confederação, há a reunião de Estados Soberanos. No Estado Unitário
(puro e impuro) existe um único centro de poder, responsável por
todas as atribuições políticas, por exemplo: a França. Já no Estado
Federal, há diferentes polos de poder, os quais atuam de forma
autônoma entre si, por exemplo: o Brasil.
Retornemos ao quesito (mas por que aqui no Brasil existe União, Estados,
Distrito Federal e Municípios?).
Vamos à resposta.
A União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios
são as pessoas integrantes da Federação, ou seja, são entes
políticos/federados componentes da Federação Brasileira. São pessoas
jurídicas de direito público INTERNO. A Federação é a FORMA DE
ESTADO, portanto, adotada aqui no Brasil.
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E os Territórios?
Já os territórios não são, hoje, entes federados, detendo competência
exclusivamente administrativa, e, bem por isso, não sendo considerados
entes federados pela CF/1988. Os territórios são definidos
doutrinariamente como autarquias da União (as ditas autarquias
territoriais), afinal a capacidade de autogoverno é inexistente, isso
porque o Presidente da República é responsável pela nomeação do
Governador do Território depois da sabatina pelo Senado Federal. Sobre o
tema, vejamos o art. 84, inc. XIV, da CF/1988 (competência exclusiva do
Presidente da República):
nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do
Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os
Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o
presidente e os diretores do banco central e outros servidores,
quando determinado em lei.
Dizem as boas línguas que nossa forma Federativa é espelho do sistema
norte-americano. Essa afirmação é só metade verdadeira. Não é bem um
espelho, isso porque a Federação Brasileira foi formada por
desagregação (movimento centrífugo, segregador), diferentemente do
sistema norte-americano (centrípeto ou agregador).
Trocando em miúdos, nos EUA, havia Estados Soberanos, reunidos em
Confederação (desde 1776), os quais largaram a soberania para
aglutinarem-se em torno da Federação (isso em 1787). Note:
movimento da periferia para o centro - agregação. Já no Brasil,
tínhamos um Estado Unitário, e por desagregação (efeito segregador)
foi criada a Federação (CF/1891), atribuindo-se aos Estados-membros
mera autonomia, sendo a República Federativa a guardiã do atributo da
soberania.
O Federalismo está ligado, essencialmente, à distribuição interna de poder
por diferentes centros políticos. Todos os entes federativos são
autônomos, ou seja, podem criar suas próprias normas (legislar), mas
não são soberanos ou independentes. Como sobredito, a soberania
é atributo da República Federativa do Estado Democrático de
Direito Brasil, atributo que significa, em breves palavras, o
reconhecimento que o Estado Brasileiro tem frente aos demais Estados
Soberanos. Vejamos o art. 18 da Constituição Federal:
A organização político-administrativa da República
Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos
termos desta Constituição.
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Os destaques não constam do texto original. Todos aqueles que integram
a Federação são entes políticos ou federados, com capacidade de
tríplice autonomia (legislar, administrar e se autogovernar). Para José
dos Santos, autonomia, no sentido técnico-político, significa ter a
entidade integrante da federação capacidade de auto-organização,
autogoverno e autoadministração. No primeiro caso, a entidade pode
criar seu diploma constitutivo; no segundo, pode organizar seu
governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, pode ela organizar
seus próprios serviços.
Esses traços, por exemplo, diferenciam as pessoas políticas das
entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas,
sociedades de economia mista e empresas públicas), pois essas são
pessoas jurídicas exclusivamente administrativas.
Por exemplo: o Banco Central ± como autarquia ± não edita leis ±
autolegislação; a Caixa Econômica ± como empresa pública ± não
elege governador, prefeito, ou Presidente ± autogoverno.
Pois bem. Autônomo deriva de AUTOS (próprio), mais NOMOS (regras -
GRQGH� GHULYD�� WDPEpP�� R� WHUPR� ³QRUPDV´��� $VVLP�� GL]HU� TXH� RV� entes
federativos são autônomos significa dizer que podem estabelecer as
próprias regras, ou seja, legislam, produzindo normas próprias.
Linhas acima, houve a citação de que o Estado Brasileiro é República
Federativa e Estado Democrático de Direito. Dois novos conceitos para
agruparmos ao rol já existente: o que é República? O que é ser de Direito
e Democrático?
O que é República? Na visão do autor José Afonso, a República (a coisa
do povo para o povo) é forma de governo, ao lado da Monarquia, mas
desta distinta, referindo-se à maneira como se dá a instituição do poder
na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados.
Responde à questão de quem deve exercer o poder e como este se
exerce.
Obviamente, o exercício de tal poder não é vitalício. No vigente
ordenamento republicano e democrático brasileiro, por exemplo, os
cargos políticos de chefia do Poder Executivo, além de eletivos, não são
exercidos nem ocupados em caráter permanente, por serem os
mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios.
Em síntese, podem ser apresentadas as seguintes características da
forma de governo - República:
9 Legitimidade popular dos Chefes dos Executivos
(Presidente, Governadores, e Prefeitos) e das Casas
Legislativas;
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9 Temporariedade dos mandatos eletivos (contraponto da
vitaliciedade monárquica);
9 Prestação de contas pelos gestores públicos.
Antes de tratarmos de Estado de Direito, cabe registrar que, no direito
internacional, apenas a República Federativa do Brasil tem
competência para a formalização de tratados, dela não dispondo a
União, os Estados-membros ou os Municípios. Nesse particular, o
Presidente da República não subscreve os tratados como Chefe de
Governo, mas como Chefe de Estado.
O que é Estado de Direito?
Para respondermos ao quesito, vejamos, inicialmente, o que diz art. 1º da
Constituição Federal de 1988:
A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos: (...).
'R� WUHFKR�� SRGH� VHU� GHVWDFDGR� ³(VWDGR� GH� 'LUHLWR´, que,
abreviadamente, pode ser assim traduzida: O Estado cria as leis (em
sentido amplo ± a norma) para que a todos sejam impostas, inclusive a
si mesmo. O Estado não se afasta de cumprir a norma que cria, dado
que, como diria um educador famoso: educar é dar exemplo.
De que valeria o Estado criar a norma para vê-la cumprida por todos, se
não fosse o Estado o primeiro cumpridor?
A ideia de Estado de Direito baseia-VH�QD�LPSRVLomR�GH�³IUHLRV´�j�DWLYLGDGH�
do próprio Estado. A Lei diz respeito à vontade geral, a qual, obviamente,
significa a vontade do povo, a contenção do Estado pelo povo, e não
o inverso (parágrafo único do art. 1º - ³todo poder emana do povo,
que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
QRV�WHUPRV�GHVWD�&RQVWLWXLomR´).
Com efeito, o Estado de Direito surgiu, essencialmente, para fazer frente
ao Estado Absolutista, cujo poder ± de base divina e contratualista por
vezes ± centrava-se na figura do soberano (rei, príncipe). No Estado de
Direito a contenção do poder é feita pela lei. Aplica-se a fórmula
ocidentalizada do ³UXOH�RI�ODZ´ (o Estado é que cria as regras, mas a estas
deve se sujeitar).
'H�VH�GHVWDFDU�TXH�HVVH�³SULPDGR�GD�OHL´�QR�(VWDGR�GH�'LUHLWR�JHUD�XPD�
presunção para todo e qualquer ato que provenha do Estado: a
presunção de legitimidade dos atos estatais.
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De fato, se o Estado é de Direito e, assim, pressupõe-se que cumpra a
lei, todo e qualquer ato proveniente do Estado é produzido,
presumidamente, de acordo com a ordem jurídica, é legítimo,
portanto.
Nesse instante alguns amigos devem estar pensando: então todos os
atos do Estado, não só os administrativos, possuem a característica
da presunção de legitimidade? Resposta: SIM! Mas, então, por serem
presumidos legítimos, tornam-se inquestionáveis? Resposta: NÃO!
A presunção de legitimidade é uma presunção relativa (ou juris tantum,
para aqueles que gostam de latim), ou seja, pode ser questionada, com a
necessidade de produção de provas invertida em desfavor dos
administrados.
Isso ocorre porque o Estado, ao fim, é composto por seres humanos. Por
exemplo, o servidor da Receita Federal é o Estado quando atua, assim
como boa parte dos amigos leitores também o serão, logo depois dos
respectivos concursos e do derradeiro ato de posse.
Sabemos que servidores são seres falíveis. Logo, os atos falhos dos
agentes públicos, porventura produzidos nessa qualidade, podem ser
questionados por terceiros, uma vez que tais atos contam com
presunção relativa de legitimidade.
E você se pergunta: em que o conceito de Estado de Direito importa para
o Direito Administrativo? A resposta é: em tudo! Isso porque o Direito
Administrativo nasceu com o Estado de Direito. Como sinaliza Dirley
Cunha, é o Direito, ao qual o Estado passou a se submeter, que regula as
relações entre a Administração Pública e os administrados, assegurando a
correta e legítima gestão do interesse público e garantindo os direitos dos
administrados.
Por fim, o que vem a ser Estado Democrático? A Constituição, ao
mencionar Estado Democrático de Direito, deixa evidente que não se
trata de reunião meramente formal de elementos, e que os termos
Democrático e Direito, portanto, têm alcances diferenciados, sendo a
democracia mais abrangente do que o direito.
Por exemplo: o Estado da Venezuela é de Direito? Acredito que sim,
o problema é saber como são feitas tais leis, será que com a real
participação dos cidadãos ou meramente semântica ou formal.
Exatamente por isso que nosso texto constitucional se preocupou em
inserir expressamente o termo Democrático, para afastar, de vez, a
ideia de que a Constituição é meramente garantia (negativa ou
liberdade, como é o caso da Norte-americana), assumindo o
compromisso formal de evolução para a ideia de Constituição Dirigente
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(leia-se: preocupada com os direitos sociais ± de 2ª geração ± e não
tão-somente os de 1ª geração ± civis e políticos).
Parte II ± Origens históricas do Direito Administrativo; conceito;
objeto; e fontes do Direito Administrativo.

2.1. Considerações gerais
No tópico anterior, aprendemos que o Estado Brasileiro tem FOrma de
GOverno a REPÚBLICA e Forma de Estado a FEderação.
Vamos agora, distinguir as três principais funções do Estado: legislar,
julgar, e administrar, as quais, inclusive, dão origem aos ³3RGHUHV´�
constituídos, tal qual escrito na Constituição (art. 2º):
³São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário´.
Diversos pensadores, modernos e clássicos, ocuparam-se da abordagem
de quais e quantas seriam as principais funções a serem desempenhadas
pelo Estado. Apenas para citar alguns mais conhecidos, Aristóteles,
Hobbes, Locke e Rosseau, com textos bastante difundidos no campo da
filosofia jurídica.
Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da
repartição das atividades de Estado é, muito provavelmente, Charles-
Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu.
No seu clássico ³2� (VStULWR� GDV� /HLV´, Montesquieu registrou que as
missões fundamentais do Estado, de legislar (função legislativa: criar o
Direito novo), de julgar (função judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito
aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e de administrar
(função administrativa ou executiva: usar a norma jurídica criada, para,
aplicando-a, dar atendimento às demandas concretas da coletividade)
deveriam ser exercidas por órgãos diferentes, independentes.
Desse modo, quem julgasse, não administraria; quem administrasse, não
legislaria, e assim sucessivamente. Esta ideia rodeia quase todo o direito
ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dito, consagra essa
³WULSDUWLomR´�GH�SRGHUHV no art. 2º da CF/1988.
Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu não
IDODYD� GH� ³3RGHUHV´�� mas sim de órgãos distintos, exercentes do
Poder. Decorre daí o entendimento de que o Poder é UNO, havendo
apenas uma distribuição funcional ± aquilo que os constitucionalistas
chamam de princípio da especialização.
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De fato, o Poder do Estado, que é um só, indivisível, é exercido em
diversas frentes. A divisão do Poder entre órgãos diferentes possibilita aos
órgãos constitucionalmente estabelecidos controlar-se entre si,
constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como
sistema de ³)UHLRV� H� &RQWUDSHVRV´� (ou checks and balances, para os
mais chegados à língua inglesa).
Todavia, diferentemente da tripartição de Montesquieu (considerada
rígida), o exercício dos Poderes no Brasil dá-se por precipuidade
(preponderância, especialização) de função, enfim, não há
exclusividade. Tome-se como exemplo a ordem jurídica brasileira.
Vejamos, a seguir, a representação gráfica da tripartição brasileira, como
não poderia deixar de ser, ³HP�IRUPD�GH�SL]]D´:

Portanto, no Brasil, a função administrativa de Estado é exercida,
essencialmente, pelo Poder Executivo. Contudo, não há como se negar
que a mesma função é desempenhada por todos os demais Poderes. A
questão seria identificar a quem é outorgada a função de forma típica ou
atipicamente. Vejamos.
A missão típica do Poder Judiciário é aplicar o direito aos casos
litigiosos que lhes sejam submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo
Poder pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha
normas para apreciação do Poder Legislativo.
Da mesma forma, o Judiciário faz licitações (administração de compras,
obras, serviços) e concursos públicos para seleção de servidores
(administração de pessoas), no que o Judiciário está, de maneira atípica,
exercendo
funções administrativas.
Essa mesma função ± administrativa ± pode ser percebida com relação ao
Poder Legislativo, o qual também exerce atipicamente funções
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administrativas, quando abre procedimentos administrativos e realiza
concursos públicos para acesso aos cargos públicos. O Legislativo também
desempenha a atividade jurisdicional quando, por exemplo, o Senado
processa e julga o Presidente da República nos crimes de
responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituição Federal).
O Poder Executivo, cuja missão típica é a atividade administrativa,
também exerce, atipicamente, a missão legislativa. O melhor exemplo
disso é a possibilidade de edição por parte de seu chefe de medidas
provisórias, que, no caso federal, é o Presidente da República, medidas
estas que possuem força de lei desde sua edição (art. 62 da CF/1988).
Em havendo previsão na Constituição dos Estados e nas Leis
Orgânicas, tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizados a
editarem medidas provisórias.
Contudo, ao Poder Executivo não é dado o exercício da atividade
jurisdicional (em seu sentido estrito), com o sentido que esta deve
ser vista, ou seja, com força de definitividade. Ainda que o Executivo
adote decisões em processos administrativos de sua competência, estas
não constituirão coisa julgada material ou definitiva, em sentido
estrito, como a decisão proveniente do Judiciário.
Por isso, podem seus atos ser levados à apreciação do órgão judiciário
competente, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição,
contido no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal. Transcreva-se: a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito. Obviamente, essa apreciação judicial não é ilimitada,
conforme se verá no devido momento.
Mas, de antemão, adiante-se: há limites para apreciação de atos
administrativos pelo Poder Judiciário, como o ³PpULWR´ da decisão
DGPLQLVWUDWLYD��TXH�QmR�SRGH�VHU�³LQYDGLGR´�SHORV�yUJmRV�MXGLFLDLV�
A Jurisdição é quase que monopolizada pelo Poder Judiciário e apenas
em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa é a
posição da doutrina majoritária e que devemos levar para a prova.
Há quem defenda que o Poder Executivo exerce atividade jurisdicional,
porém sem definitividade (sem o colorido jurisdicional), como é o caso
do autor Diogo Figueiredo, que, no entanto, tem sido voz vencida,
tratando-se, é claro, de concursos públicos, porque, como sobredito, o
Executivo não exerce atividade jurisdicional em sentido formal.
Mas, Professor, o Poder Executivo não julga?!
Não há duvida que a questão é tormentosa. No mundo dos concursos,
não há verdades absolutas. E, nesse ponto, há forte divergência
doutrinária, de modo que as bancas não deveriam formular quesitos
dessa natureza. Entretanto, a organizadora Cespe já formulou diversos
itens sobre a atividade judicante a ser levada a efeito pelo Poder
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Executivo. Normalmente, estes itens se referem às funções exercidas
pelas Comissões de Processo Administrativo Disciplinar. A banca
considera, nesses casos, o conceito material de jurisdição,
fundamentado pela resolução das lides (conflitos) e não o conceito
formal de jurisdição, em que se exige a formação da coisa julgada
material (traço da definitividade).
2.2. Direito: ramos e sub-ramos
Se lhe perguntassem: com que pé acordou hoje? Provavelmente,
responderia: com o pé direito. Se lhe perguntassem: você entregaria a
mão de sua filha para um traficante de drogas? Obviamente não, afinal
não é um homem direito. Fácil verificar, portanto, que o conceito da
palavra direito tem estreita ligação com retidão, estar certo, conduta
irrepreensível.
Em nosso mundo jurídico não é diferente. O Direito comparece, em
parte, como conjunto de normas norteadoras da conduta humana. Leia-
se: impostas obrigatoriamente ± coativamente, coercitivamente ± pelo
Estado.
Aprendemos que o Direito é uma ciência UNA, por ser indivisível,
maciça, monolítica. Porém, o que seria da vida dos Professores de Direito
se tivessem que conhecer toda a ciência jurídica? Simplesmente não
seria! A ciência jurídica é bastante complexa e difusa, logo, para facilitar
que o ser humano cresça, e, antes de morrer, reproduza, o direito foi
dividido em ramos, logicamente, por questão meramente didática,
sendo encontrados os ramos: público, privado e social.
O autor Celso Antônio ensina que o Direito Privado é governado pela
autonomia de vontade, isto é, as partes elegem as finalidades que
desejam alcançar, servindo-se para tanto dos meios que elejam, desde
que, obviamente, tais finalidades ou meios não esbarrem no Direito.
De modo distinto, o Direito Público se ocupa de interesses da
sociedade como um todo, interesses públicos, cujo atendimento não
é um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um
dever/encargo/múnus público inescusável. Assim não há espaço para a
autonomia da vontade, que é substituída pela ideia de função, de dever
de atendimento do interesse público.
O ramo da ordem social é sui generis, afinal é citado por literatura
especializada. É um ramo responsável pelos Direitos concernentes
aos hipossuficientes, como é o caso do Direito Acidentário e
Assistencial. A citação ao referido ramo é apenas demonstrativa, isso
porque, até hoje, constitui tema raro em concursos públicos.
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Como sub-ramos do Direito Privado, há o Direito Civil e o Comercial,
sendo este, parcialmente, positivado no próprio Código Civil. São sub-
ramos em que o predomínio é o interesse individual. Resgatando
Orlando Gomes, o Direito Privado pode ser entendido como aquele que
regula as relações entre os homens, tendo em vista o interesse particular
dos indivíduos, ou a ordem privada (Direito Civil e Comercial).
Já o Direito Público se encarrega da disciplina dos interesses coletividade,
do interesse público e social, competindo-lhe a organização do Estado
(por exemplo: o Direito Constitucional); a atividade financeira
(arrecadatória) do Estado (por exemplo: o Direito Tributário); a disciplina
da hierarquia entre seus órgãos, das relações com seus servidores (como
é o caso do Direito Administrativo).
Nessa passagem, percebemos, claramente, que o Direito Administrativo é
sub-ramo do direito público interno, uma vez que regula as relações
em que predominam os interesses do Estado, em posição de
verticalidade, de supremacia, e porque em pelo menos um dos polos
da relação disciplinada por ele está a Administração Pública.
Por fim, cabe alertar que essa dicotomia (público e privado) é meramente
didática. Por exemplo: há normas do direito privado que defendem
interesses públicos (por exemplo: direito de família), o chamado
dirigismo estatal; por outro lado, existem normas de direito
administrativo para a defesa de interesses dos particulares (leia-
se: dos administrados), como são as normas de segurança e os
direitos fundamentais.
Fixação
2011/Cespe
Julgue o próximo item, que se refere ao conceito, ao objeto e às
fontes do direito administrativo.
Segundo a doutrina administrativista, o direito administrativo é o
ramo do direito privado que tem por objeto os órgãos, os agentes e
as pessoas jurídicas administrativas que integram a administração
pública, a atividade jurídica não contenciosa que esta exerce e os
bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza
pública.
Comentários:
O Direito Administrativo é exteriorizado, por exemplo, pelo Poder de Polícia do
Estado. A relação entre a Administração e o Administrado, nesse caso, é de
verticalidade. Não há, portanto, consensualidade. A unilateralidade é marca do
Direito Público, daí a incorreção do quesito.
Gabarito: ERRADO.
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2.3. Origem do Direito Administrativo
Como ilustre a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta, a formação
do Direito Administrativo como ramo autônomo, dotado de princípios e
objeto próprios, teve início, juntamente com o direito constitucional e
outros ramos do direito público, a partir do momento em que começou a
desenvolver-se ± já na fase do Estado Moderno ± o conceito de Estado
de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade (em
decorrência do qual até mesmo os governantes se submetem à lei, em
especial à lei fundamental que é a Constituição) e sobre o princípio da
separação de poderes, que tem por objetivo assegurar a proteção dos
direitos individuais, não apenas nas relações entre particulares, mas
também entre estes e o Estado.
O Direito AdmLQLVWUDWLYR� %UDVLOHLUR� FHUWDPHQWH� QmR� ³EURWRX´� DQWHV� GR�
Direito Romano, do Germânico, do Francês, do Italiano, o que, de certa
forma, é para ser visto com bons olhos. O que é mais fácil: criticar um
livro de um grande autor ou fazer um livro de igual quilate? Criticar,
obviamente, porque podemos aprimorá-lo e não simplesmente partir do
zero.
Com o Direito Administrativo Brasileiro não foi diferente, pois, tendo as
contribuições dos diversos direitos nacionais (francês, inglês, italiano,
alemão, e outros), o nosso Direito pode captar os traços positivos e
reproduzi-los de acordo com a nossa realidade histórica.
Dos direitos nacionais, provavelmente, foi do francês (de base
romanística), berço do direito administrativo, que o nosso sistema se
fartou. São exemplos de contribuições francesas:
- Responsabilidade civil objetiva do Estado: existente, entre
nós, desde a Constituição de 1946. É encontrada, atualmente, no
§6º do art. 37 da CF/1988, traduzida na ideia de que o Estado será
responsável pelos atos lícitos ou ilícitos dos agentes;
- Presença de cláusulas exorbitantes nos contratos
administrativos: cláusulas que garantem a posição de
supremacia do Estado sobre os particulares, como, por
exemplo, o Estado ficar sem pagar pelos serviços e o contratado ter
a obrigação de executá-los;
- Inserção do princípio da moralidade administrativa de forma
expressa no texto da Constituição;
- Regime legal dos servidores (Lei 8.112/1990, na esfera
federal): com a finalidade de se evitar o sistema de despojos
(³VSRLO� V\VWHP´), que, com a entrada de novo Governante, todo o
corpo de servidores era despojado para a colocação de novos
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agraciados.
É bem verdade que existem outras contribuições, todavia, tendo em conta
o objetivo deste curso (concursos públicos), penso ser suficiente essa
apresentação. E mais: nas provas, as ilustres bancas organizadoras
insistem em cobrar a contribuição advinda de fora da França!
Vejamos.
Na França, as decisões administrativas são definitivas, ou seja, não
cabe a reapreciação pelo Poder Judiciário. É o que a doutrina
denomina contencioso administrativo. Portanto, na França, não temos
apenas uma jurisdição, mas sim duas: a administrativa e a judiciária.
Nesse contexto, as decisões geradas pelo Estado-administrador são
definitivas e, assim, não sindicáveis pelo Poder Judiciário
Então responda: no Brasil, será que existe a separação das autoridades
administrativa e judiciária? Será que as decisões adotadas por um
Ministério ou por Tribunais de Contas não poderão ser
sindicáveis/controláveis pelo Poder Judiciário?
A resposta é simples. No entanto, primeiro passemos à leitura do
art. 5º, XXXV, da CF/1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;
A partir da leitura do texto, desvendamos que não vigora entre nós a
existência de duas jurisdições (como na França) ± o sistema
contencioso; houve para a formação do nosso sistema de jurisdição a
contribuição do sistema inglês, em que a definitividade é traço formal
do Judiciário (sistema de jurisdição UNA ou ÚNICA).
Em conclusão, as decisões adotadas pelas instâncias administrativas
(ressalvado o mérito administrativo) podem ser sindicadas (princípio da
sindicabilidade) pelo Poder Judiciário.
Mas, Professor, e o tal contencioso administrativo? Não existe no
Brasil, afinal já ouvi Professor de Direito Tributário mencionando,
expressamente, sobre contencioso administrativo Tributário?
Abaixo explico detalhadamente. Vejamos.
Essa tal coisa julgada é estudada, mais enfaticamente, nas aulas de
Direito Processual, e, quando muito, em Direito Constitucional. A razão é
lógica. É porque o instituto é típico da função jurisdicional, naturalmente a
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responsável por dar definitividade às decisões, pela pacificação social. O
juiz, nas lides (demandas, litígios), atua de forma imparcial, não sendo
parte no processo, em si. Portanto, a relação estabelecida nos
contenciosos judiciais costuma ser trilateral (de um lado as partes ± autor
e réu, e, em outro, o juiz). Daí não ser criticável a formação de coisa
julgada.
Por outro lado, os litígios que surgem no interior do Estado-
administrador (da Administração Pública) têm de um lado o
administrado (particulares ou servidores, conforme o caso), e de outro a
própria Administração. Curioso, não é verdade? A Administração é
parte na relação, agindo, por conseguinte, de forma parcial. E, por isso, a
doutrina registra que a decisão administrativa não pode ser
definitiva, afinal ninguém pode ser juiz e parte ao mesmo tempo. Abre-
VH�� GHVVD� IRUPD�� D� SRVVLELOLGDGH� GH� R� SUHMXGLFDGR� ³EDWHU� jV� SRUWDV´ do
Poder Judiciário para suscitar a revisão da decisão.
Legal, mas não existe coisa julgada?
Existe sim! Com um pequeno detalhe. A expressão coisa julgada, no
Direito Administrativo, não tem o mesmo sentido que no Direito
Judiciário. Ela significa apenas que a decisão se tomou irretratável
pela própria Administração, ensina Maria Sylvia.
Dois exemplos podem ser citados de coisa julgada administrativa. A
primeira situação é a de exaurimento (esgotamento) da via
administrativa, quando não há mais recursos cabíveis. A segunda, e
VHUi� PDLV� D� ³EDWLGD´� HP� QRVVDV� DXODV�� VmR� RV� atos irrevogáveis. Por
exemplo: os atos vinculados ± os praticados dentro dos limites da lei, sem
qualquer flexibilidade ± são, de regra, irrevogáveis, fazendo coisa julgada
administrativa.
Também existe litígio (contenda, contencioso) na esfera administrativo.
Cite-se, por exemplo, o processo
administrativo tributário, em que a
Fazenda forma contencioso com o particular, na qualidade de contribuinte
ou responsável. Para compreendermos melhor a existência do contencioso
no Direito Administrativo Brasileiro (inconfundível, reforço, com o
contencioso do modelo Francês), é imperioso que tracemos algumas
considerações sobre os institutos da preclusão e coisa julgada
administrativa.
Como registra Marçal Justen Filho, os institutos da coisa julgada e
preclusão, apesar de deterem pontos em comum, não se identificam de
modo perfeito.
A preclusão administrativa consiste na restrição a uma faculdade
processual originariamente assegurada ao sujeito, em virtude dos eventos
verificados ao longo do processo administrativo. Há três formas de
preclusão: temporal, consumativa e lógica. A temporal, como o nome já
denuncia, é a perda da faculdade em face do decurso do prazo, como, por
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exemplo, deixar de interpor o recurso no prazo legal. A consumativa,
por sua vez, dá-se pela exaustão da prerrogativa uma vez exercida,
como, por exemplo, a impossibilidade de o administrativo rever o
conteúdo da proposta apresentada em procedimento de licitação. Por fim,
a preclusão lógica dá-se quando o administrado, por ato omissivo ou
comissivo, adota posição incompatível com outra dentro do procedimento,
como, por exemplo, o prazo decadencial para impugnar o Edital de
Licitação.
Para o autor, a coisa julgada formal administrativa é o efeito jurídico
acarretado pelo encerramento de um procedimento administrativo, em
virtude do qual se torna vedado rever a decisão nele adotada sem a
instauração de um procedimento específico e distinto.
Antes de avançarmos, é oportuna a distinção entre a coisa julgada
material e formal.
A coisa julgada material acarreta a impossibilidade (imutabilidade)
de as decisões serem revistas no próprio processo objeto da decisão,
bem assim, em outros processos em que haja identidade de partes,
causa de pedir e pedido. E, bem por isso, conclui-se que não há, como
regra, no Brasil, a formação de coisa julgada administrativa em sua
acepção material, afinal as decisões administrativas podem ser sindicáveis
pelo Poder Judiciário.
A coisa julgada formal, por sua vez, é a impossibilidade de a
sentença ser alterada dentro do próprio processo. E é nesse
contexto que podemos concluir pela existência de coisa julgada
administrativa.
Como registra Carvalho Filho, a coisa julgada administrativa é a situação
jurídica pela qual determinada decisão firmada pela Administração não
mais pode ser modificada na via administrativa. A irretrabilidade, pois, se
dá apenas nas instâncias da Administração, ou seja, a definitividade da
decisão administrativa é relativa, isso porque o administrado poderá
socorrer-se do Poder Judiciário, e este poderá decidir em sentido contrário
ao decidido pela Administração.
Ficamos assim: a coisa julgada administrativa ocorre apenas dentro
da Administração Pública, ora porque a decisão tornou-se irrecorrível
(a Lei de Processo Administrativo Federal - Lei 9.784, de 1999, fala em,
no máximo, três instâncias), ora porque se está diante de atos
irrevogáveis.
Perfeito Professor. E se a decisão da Administração for ilegal? Isso
vai ficar de graça?
Opa. Agora mudou de figura! Em casos de ilegalidade, permanece o
Poder Judiciário livre para a apreciação do ato, à vista do princípio
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da inafastabilidade da tutela jurisdicional (sistema de jurisdição
uma). E a Administração também deve rever o ato, com aplicação do
princípio da autotutela administrativa, com o detalhe de que só pode
fazer isso enquanto não houver a prescrição/decadência. Sobre o tema,
vejamos o disposto no art. 54 da Lei 9.784, de 1999:
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os
destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de
decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de
autoridade administrativa que importe impugnação à validade do
ato.
(QWHQGHX� HVVD� KLVWyULD� GH� FRLVD� MXOJDGD"� (QWmR� ³PDWD´� Ds
questões abaixo.
QUESTÃO 44
Fixação
(2005/FUNIVERSA/PREF.TO ± TCI) Quanto à Coisa Julgada
Administrativa, analise as assertivas abaixo:
I - É uma preclusão de efeitos internos, e tem o alcance da coisa
julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração deixa
de ser um simples ato administrativo decisório.
II - O que ocorre nas decisões administrativas finais atinge e afeta
direitos de terceiros.
III - Não se limita ao caso apreciado e nem se extingue com o
encerramento deste, pela permanência de seus efeitos.
(A) Apenas I é verdadeira.
(B) Apenas I e II são verdadeiras.
(C) Apenas III é verdadeira.
(D) Apenas I e III são verdadeiras.
(E) Todas são falsas.2

(2007/CESPE/TJ-PI/Juiz) A jurisprudência e a doutrina
majoritária admitem a coisa julgada administrativa, o que impede a

2
Item I ʹ FALSO (a decisão não tem o mesmo alcance, isso porque só geram efeitos internos, podendo o
particular socorrer-se ao Judiciário). Item II ʹ FALSO (os efeitos da decisão são internos, logo não afetarão a
terceiros). Item III ʹ FALSO (limita-se ao caso concreto, sem que estenda seus efeitos fora do processo).
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reapreciação administrativa da matéria decidida, mesmo na
hipótese de ilegalidade (CERTO/ERRADO).3

(2009/CESPE/TCE-AC) A Em face do princípio da
indeclinabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, inciso XXXV), não se
admite a existência da chamada coisa julgada administrativa, uma
vez que sempre é dado ao jurisdicionado recorrer ao Poder
Judiciário contra ato da administração. (CERTO/ERRADO).4

(2009/CESPE ± TCE-ES ± Procurador) A decisão do TCU faz
coisa julgada administrativa, não cabendo ao Poder Judiciário
examiná-la e julgá-la. (CERTO/ERRADO)5

(2010/FCC ± TCM/PA ± Técnico) A expressão coisa julgada
administrativa significa que a decisão tornou-se irretratável pela
própria Administração, não impedindo que seja apreciada pelo
Poder Judiciário se causar lesão ou ameaça de lesão
(Certo/Errado)6.
Que tal passarmos, agora, sobre a instância administrativa de
curso forçado?
$SHVDU�GH�³DV�SRUWDV´�GR�3RGHU�-XGLFLiULR�SHUPDQHFHUHP�DEHUWDV�j�WXWHOD�
das ameaças e lesões a direito, é oportuno salientar que, por vezes, o
particular deve, primeiramente, vencer a esfera administrativa. É o que a
doutrina chama de instância administrativa de curso forçado.
Então, há ou não necessidade de exaurimento das vias administrativas
para ³batermos às portas´ do Judiciário? Será a instância administrativa
de curso forçado regra ou exceção? Vejamos.
O Brasil adota o sistema inglês, de jurisdição una, para controle judicial
de atos jurídicos. No entanto, a adoção da jurisdição una não impede
que a Administração Pública instaure processos administrativos visando
tomar as decisões dessa natureza. Com o detalhe
de que tais decisões
não serão dotadas da definitividade típica das decisões judiciais, em razão
da unicidade (ou inafastabilidade) da jurisdição do Poder Judiciário.

3
ERRADO. Em caso de ilegalidade, o Poder Judiciário, se provocado, poderá rever os atos. E, como sobredito,
enquanto não houver a decadência do direito, deve a Administração também suscitar a nulidade do ato.
4
ERRADO. Ao menos para parte da doutrina, existe, no Brasil, a coisa julgada administrativa, mas, como vimos,
não tem o mesmo colorido da coisa julgada na atividade jurisdicional.
5
ERRADO. O TCU é órgão administrativo, logo suas decisões são administrativas. E, como não vigora o
contencioso no modelo francês entre nós, as decisões do Tribunal de Contas são sim sindicáveis (controláveis),
em parte, perante o Poder Judiciário.
6
O item está CERTO.
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No máximo, como pré-falado, a formação de coisa julgada é
administrativa (formal, não definitiva), entenda: a matéria torna-
se irrecorrível para a própria Administração, que fica proibida de
rever o ato administrativo, porém, não o Judiciário.
Pergunta instigante diz respeito ao momento em que um eventual
interessado pode socorrer-se do Judiciário, já tendo sido instaurado um
processo administrativo.
A regra é que a qualquer instante uma matéria pode ser levada à
apreciação judicial, ainda que já instaurado ou já decidido o
processo administrativo. Isso se dá em razão da unicidade de
jurisdição, própria do Poder Judiciário. Mas a questão merece
temperamentos...
Fixação
2012/TRT 10R ± Cespe
Estará em conformidade com a CF lei que condicione o acesso ao
Poder Judiciário ao esgotamento das vias administrativas, pois a CF
autorizou a existência da jurisdição condicionada ou instância
administrativa de cunho forçado.
Comentários:
Como sobredito, a CF não autorizou a instância administrativa de curso forçado.
Na atual CF, há apenas uma exceção, e diz respeito à Justiça Desportiva.
Gabarito: ERRADO.
Por exceção, há situações em que só depois de esgotada a
instância administrativa, um assunto poderia ser levado à apreciação
GH�XP�MXL]��2V�FDVRV�³FOiVVLFRV´�SDUD�ILQV�GH�FRQFXUVR�S~EOLFR�VmR�
I) Processos administrativos referentes à Justiça
Desportiva. Com relação a essa, o Judiciário só aceitará ações
judiciais referentes a competições desportivas depois de se
esgotarem as instâncias desportivas (§1º do art. 217 da CF, de
1988);
II) Reclamação a ser interposta perante o STF em razão do
descumprimento do teor da Súmula Vinculante. Vejamos o §1º
do art. 7º da Lei 11.417/2006:
Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar
enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo
indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal,
sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de
impugnação.
§ 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da
reclamação só será admitido após esgotamento das vias
administrativas.
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III) Art. 5º, I, da Lei 12.016, de 2009 (nova Lei do Mandado de
Segurança), dispôs-se que o MS não é cabível se houver recurso
administrativo com efeito suspensivo, independentemente de
caução;
IV) Súmula Vinculante 24 - Não se tipifica crime material
contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei
nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. A atividade
de lançamento é privativa da autoridade tributária, sendo, portanto,
atribuição administrativa. Há a necessidade de exaurimento da
via administrativa, para a tipificação de crime material contra a
ordem tributária;
V) Por reforço, acrescente-se que há doutrinadores que defendem
ser o juízo arbitral (a arbitragem) e o habeas data formas de
esgotamento prévio ou de condição de acesso ao Judiciário.
O argumento é bastante razoável, sendo forçoso reconhecê-lo, isso
porque, em havendo a presença de cláusula compromissória
(leia-se: acordo prévio entre as partes de que futuros conflitos
seriam resolvidos nas câmaras de arbitragem), as partes devem
levar a resolução dos conflitos surgidos primeiro para o árbitro,
responsável por dizer o direito entre as partes (leia-se: de forma
extrajudicial).
Quanto ao habeas data, a organizadora FCC, em prova de Direito
Constitucional, para APO-SP, considerou o instrumento como
instância administrativa de curso forçado. Talvez devido ao teor da
Súmula 2 do STJ, em que se exige a negativa da via administrativa,
como condição de acesso ao Poder Judiciário. É bem provável que
outras organizadoras tendam a seguir idêntico raciocínio.
2.4. Codificação
Acaba de ser lançado o primeiro Código Administrativo no Brasil! Os
amigos foram ao lançamento? Aconteceu no salão nobre da livraria
Cultura. Código com 200 mil folhas, sistematizando, de forma metódica,
do tipo livro esquematizado, toda a legislação de mais de cinco mil
Municípios, 26 Estados, DF e União.
Brincadeirinha! O Direito Administrativo ressente-se de codificação
legal. No entanto, ao vasculharmos os manuais de Direito Administrativo,
percebemos três correntes a favor ou contra a reunião de forma
harmônica das normas administrativas, assim distribuídas:
1ª ± O Direito Administrativo não pode ser codificado: em sendo o
Direito Administrativo bastante dinâmico, seus defensores apontam para
o perigo de petrificar o direito, tornando-o inerte às evoluções, às
transformações do mundo, como ocorrido com o Código Civil de 1916
alterado, tão-somente, em 2002;
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2ª ± O Direito Administrativo deve ser codificado totalmente:
segundo seus defensores, haveria facilitação na compreensão e aplicação
das normas, garantindo-se aos administrados maior segurança jurídica;
3ª ± O Direito Administrativo é passível de codificação parcial: das
correntes, essa parece ser a menos extremada, não defende a
inexistência de qualquer código ou a existência de um código totalizante.
São exemplos de codificações parciais: Código de Águas; Código
Florestal; Lei 8.112/1990; Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal); Lei
8.745/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos).
2.5. Conceito e Objeto do Direito Administrativo
A definição de Direito Administrativo não é das tarefas a mais fácil, isso
porque, a cada livro consultado, temos um leque considerável de opções,
o que demonstra certa imprecisão em torno do conceito e objeto do
Direito Administrativo.
Ao longo da história do Direito Administrativo, vários foram os critérios
utilizados na tentativa de esmiuçá-lo, de detalhá-lo. Se lhe perguntam,
hoje: o critério para a definição do Direito Administrativo do início do séc.
XIX é igual ao do início do séc. XX ou do séc. XXI? Com outras palavras,
os critérios utilizados em distintos países e datas podem ser aplicados
indistintamente nos dias atuais? Em razão do próprio dinamismo e
evolução do Direito Administrativo, a resposta é um sonoro não.
De todo modo, vamos juntos estudar alguns dos critérios existentes, para
a definição do Direito Administrativo:
1º ± Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês
Com a revolução francesa, e império
da burguesia, houve grande
preocupação de se consolidar, codificar, o direito que andava espalhado
pela natureza em papel (leia-se: positivação do direito natural em
normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidadãos
maior segurança em suas liberdades e, sobretudo, propriedades.
Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação
das normas jurídicas administrativas e atos complementares (leia-
se: direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretação de
textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos.
Crítica: a palavra direito não pode (não deve) se resumir a um
amontoado de leis. O direito não deve se resumir à interpretação
de leis e de regulamentos administrativos. Muito mais que leis, o
Direito Administrativo deve levar em consideração a carga valorativa
dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência, e dos
costumes.
Pensemos juntos: há um cartaz na entrada do metrô que diz ± ³proibido
HQWUDGD� FRP� FmHV´; outro na entrada de um Parque que diz ±
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³SURLELGR� HQWUDGa com veículos automotores´. De acordo com o
critério exegético (legalista), a solução seria de se admitir a entrada com
cobras (são répteis) e baleias (são mamíferos, mas não são cães) e a de
não autorizar a entrada da ambulância, a fim de socorrer pessoas dentro
do Parque, por exemplo. Porém, nos dias atuais, isso não seria possível,
tendo, por exemplo, o princípio da razoabilidade.

Fixação
(2007/ESAF ± Procurador do DF) Na evolução histórica do
Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegética, que tinha
por objeto a interpretação das leis administrativas, a qual também
defendia o postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à
atividade da Administração Pública. (CERTO/ERRADO)

Comentários:
O Direito Administrativo não se resume a um amontoado de leis, ao lado das quais o
intérprete deve levar em consideração a carga normativa dos princípios. E, na verdade,
veremos que a ofensa a princípios é, costumeiramente, mais grave do que o descumprimento
das leis, porque, induvidosamente, os princípios contam com função normogenética (servem
para construir e balizar as leis, alicerçando-nas).
Gabarito: ERRADO.

CESPE - PMP (INSS)/2010
Acerca do direito administrativo, julgue o item a seguir.
Segundo a Escola Legalista, o direito administrativo pode ser
conceituado como o conjunto de leis administrativas vigentes em
determinado país, em dado momento. (Certo/Errado)

Comentários:
Segundo o critério exegético ou Francês, o Direito Administrativo resume-se a um amontoado
de leis. A interpretação, à época, desprezou a carga normativa dos princípios.
Gabarito: CERTO.

2º ± Do Poder Executivo ou Italiano
Segundo seus defensores o Direito Administrativo é conjunto de princípios
regentes da organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as
entidades da Administração Indireta (autarquias e fundações, por
exemplo).
A crítica é bem simples. O Direito Administrativo não se resume à
disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes
administram, embora, para alguns, isso constitua missão atípica. E
mais: no Poder Executivo, nem tudo é objeto do Direito Administrativo,
como são as funções de governo, regidas que são pelo Direito
Constitucional.

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Fixação
(2006/Cespe ± TCE-AC ± Analista) O direito administrativo pode
ser conceituado de acordo com vários critérios. Desses, o que
prepondera, para a melhor doutrina, é o critério do Poder Executivo,
segundo o qual o direito administrativo é o conjunto de regras e
princípios jurídicos que disciplina a organização e a atividade desse
poder. (Certo/Errado)
Comentários:
O critério que prepondera é o da Administração Pública. O critério do Poder Executivo não é
totalmente aplicável porque, no Brasil, a separação de poderes é moderada, permitindo-se
que, ao lado de uma função típica, haja ou possa haver o exercício de uma atípica. No caso,
todos os Poderes estruturais do Estado administram.
Gabarito: ERRADO.
3º ± Relações jurídicas
Para seus defensores, o Direito Administrativo é responsável pelo
relacionamento da Administração Pública com os administrados.
O critério é válido, porém, não é imune de críticas. O que fazer com o
Direito Tributário, Penal, Eleitoral, Processual, e outros, que mantêm
relação com os administrados? Enfim, não é o Direito Administrativo o
único, entre os ramos, a manter relação com os administrados.

Fixação
(2009/Cespe ± AGU) Pelo critério teleológico, o Direito
Administrativo é considerado como o conjunto de normas que
regem as relações entre a administração e os administrados. Tal
critério leva em conta, necessariamente, o caráter residual ou
negativo do Direito Administrativo. (Certo/Errado)
Comentários:
A banca misturou três critérios. O que estabelece as normas entre o administração e a
Administração é o critério das relações jurídicas. Por sua vez, o direito administrativo
enquanto atividade distinta da judicante e legiferante é o critério negativista ou residual.
Gabarito: ERRADO.
4º ± Do serviço público
Essa escola de pensamento inspirou-se, basicamente, na jurisprudência
do conselho de Estado francês, mais precisamente quando do julgamento
da responsabilidade civil do Estado (atropelamento de menina ± Agnès
Blanco ± por prestadora de serviços públicos).
Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituição, a
organização, e o funcionamento dos serviços públicos, bem como a
prestação aos administrados. Enfim, todas as atividades do Estado se
resumem a serviços públicos.
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A definição do que é serviço público encontrou terreno fértil,
especialmente na França do séc. XIX, tendo tal critério contado com
fortes defensores, entre eles: Leon Duguit e Gaston Jèze.
No entanto, tais autores diferiram quanto ao alcance do serviço público,
como objeto do Direito Administrativo: Duguit (sentido amplo) e Jèze
(sentido estrito).
Para Duguit, serviços públicos incluem todas as atividades Estatais,
de direito constitucional a atividade econômica (sentido amplo),
deixando, portanto, de distinguir a atividade jurídica do Estado e a
atividade material, a ser prestada aos cidadãos.
Já Jèze considerou serviço público tão-somente a atividade material
do Estado (leia-se: aquela de dentro para fora, com a finalidade de
satisfação das necessidades coletivas) (sentido estrito), cercada de
prerrogativas de direito público, excluindo, portanto, os serviços
administrativos (internos) e os serviços industriais e comerciais
(predominantemente privados).
No entanto, essa escola encontra severas críticas, isso porque, ao lado
dos serviços públicos, o Estado realizava, por exemplo, Poder de Polícia, o
qual, como é de conhecimento, é uma atividade eminentemente negativa,
daí inconfundível com os serviços públicos (atividade positiva do Estado).

Fixação
(2007/ESAF ± Procurador do DF) Na evolução do conceito de Direito
Administrativo, surge a Escola do Serviço Público, que se
desenvolveu em torno de duas concepções. Na
concepção de Leon
Duguit, o Serviço Público deveria ser entendido em sentido estrito,
abrangendo toda a atividade material, submetida a regime
exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a
satisfação de necessidades da coletividade. (Certo/Errado).7
Comentários:
A concepção restrita é de Gaston Jèze e não Duguit. Pura maldade da banca.
Gabarito: ERRADO.
5º ± Teleológico
Também chamado de finalista, segundo o qual o Direito Administrativo é
um conjunto harmônico de princípios que disciplinam a atividade do
Estado para o alcance de seus fins.
O critério é válido, mas, assim como o das relações jurídicas, não é isento
de críticas. O que são os fins do Estado? Não há uma resposta precisa,
matemática, para o que sejam finalidades do Estado. Na verdade, o
Direito Administração não se destina propriamente aos fins do Estado,
mas sim ao atendimento dos interesses da coletividade.

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Na visão de Dirley Cunha, não é o Direito Administrativo que estabelece
os fins do Estado. É a Constituição que fixa esses fins, notadamente
quando o texto constitucional apresenta-se como Constituição dirigente,
composta por normas que estabelecem fins, metas, programas e
diretrizes vinculantes e obrigatórias para o Estado. Cumpre tão-somente
ao Direito Administrativo realizá-los, com as características de ser
concreta, direta e imediata a sua atuação.
6º Ȃ Da hierarquia orgânica
Bem curtinho: o Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do
Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os órgãos superiores.
O critério é parcialmente válido, porque, igualmente, recebe críticas,
vejamos: a Presidência da Republica é objeto de estudo do Direito
Administrativo e não é órgão inferior, mas sim independente e
indispensável à estrutura do Estado (leia-se: órgão superior).

(2006/Esaf ± AFC/CGU) O Direito Administrativo é
considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas e
princípios, que regem o exercício das funções
administrativas estatais e
a) os órgãos inferiores, que as desempenham.
b) os órgãos dos Poderes Públicos.
c) os poderes dos órgãos públicos.
d) as competências dos órgãos públicos.
e) as garantias individuais.8

7º ± Residual
Também denominado de negativista. As funções do Estado são em
número de três: judicial, legislativa, e administrativa. Assim, o que não é
judicial, não é legislativo, só pode ser (por sobra, residualmente)
administrativo. Com outras palavras, o Direito Administrativo é ramo do
direito público que disciplina todas as atividades estatais que não sejam
judiciais ou legislativas.
Não é um critério isento de críticas. A primeira é que as definições
servem para dizer o que as coisas são e não o que não são. A
segunda é que dentro do Poder Executivo nem tudo é regulamentado
pelo Direito Administrativo, exemplo disso é a atividade política,
disciplinada essencialmente pelo Direito Constitucional.
Apesar da crítica, o critério residual ou negativista é relevante para
encontrarmos o objeto do Direito Administrativo. Para a doutrina, O

8
Letra A.
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Estado sobrevive sem leis e sem juízes, mas um Estado sem
Administração é anarquia. Nesse contexto, a Administração é, entre as
funções estatais, a mais compreensiva (abrangente).
8º ± Da Administração Pública
De acordo com esse critério, o Direito Administrativo constitui o ramo do
direito que rege a Administração Pública como forma de atividade; define
suas pessoas administrativas, organização e agentes; regula, enfim, os
seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por
ocasião do desempenho da atividade administrativa.
Ainda que se possa criticar o conceito, pode-se afirmar que no direito
brasileiro, hoje, é o mais aceito pela doutrina, utilizado por autores de
peso para traçar a definição de Direito Administrativo.
A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos,
conforme o contexto em que esteja inserida. A expressão Administração
Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que
esteja inserida. Vejamos:

Administração Pública
Sentido
AMPLO RESTRITO
Subjetivo, Orgânico
e Formal
Órgãos
Governamentais
e
Administrativos
Apenas órgãos
administrativos
Objetivo, Material
ou Funcional
Funções políticas
e
administrativas
Apenas funções
administrativas

Perceba TXH�R�WHUPR�³$GPLQLVWUDomR�3~EOLFD´�HQYROYH��HP�VHQWLGR�DPSOR��
além dos órgãos e funções administrativas, os órgãos e funções políticas.
Que tal separarmos, desde logo, as funções políticas (de Governo) das
funções administrativas?
As funções administrativas são complementares às leis. São realizadas
de forma, basicamente, vinculada, visando o atendimento concreto e
direto GR� LQWHUHVVH� GD� FROHWLYLGDGH�� 2� ³FRQFUHWR´� p� SRQWR� GLVWLQWLYR� GD�
IXQomR�OHJLVODWLYD��WLSLFDPHQWH�DEVWUDWD��2�³GLUHWR´�WHP�FRPR�FRQWUDSRQWR�
a função judicante, em que o exercício dá-se por provocação do particular
(princípio da inércia ou demanda).
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Já as funções do Governo são as realizadas pela alta cúpula da
Administração. São de extração constitucional, como, por exemplo, o ato
de declaração de Guerra pelo chefe do Executivo Federal. São chamadas
também de funções políticas, em que os traços marcantes são: a
coordenação, a direção, o planejamento. São os núcleos do Estado,
marcados pela maior discricionariedade, definidores das políticas públicas.
Acrescente-se que as funções políticas ou de governo concentram-se,
primariamente, nos Poderes Executivo e Legislativo. Isso mesmo.
³3ULPDULDPHQWH´��$ILQDO��QR�%UDVLO��VHJXQGR�R�67)��R�-XGLFLiULR��DLQGD�TXH�
indiretamente, pode contribuir para a implementação de políticas
públicas.
Fixação
(2010/ESAF ± CVM ± Analista ± outras áreas) Partindo-se do
pressuposto de que a função política ou de governo difere da função
administrativa, é correto afirmar que estão relacionadas(os) à função
política, exceto:
a) comando
b) coordenação
c) execução
d) direção
e) planejamento
Comentários:
A função de execução é realizada pelas camadas mais técnicas da Administração Pública. Os
órgãos políticos traçam as diretrizes, mas a execução fica por conta dos órgãos
administrativos.
Gabarito: alternativa C.
Retomando o nosso quadro-resumo, perceba que a Administração Pública
pode assumir o sentido subjetivo e o objetivo.
Em um primeiro sentido, subjetivo, orgânico ou formal, a expressão
diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade
administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Para
identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem
exerce a atividade?
Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da
atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a
própria função administrativa, exercida predominantemente pelo
Poder Executivo. Pergunta chave, para identificação do sentido: qual a
atividade (função) exercida?